128. Действительность опасности как условие обороны
128. Другим характеристическим признаком нападения, создающего право обороны, является наличность или действительность опасности, в силу чего оборона становится необходимой, и притом именно в данное время, в данном месте и при данных условиях.
С этой стороны прежде всего предполагается, что намерение нападающего посягнуть на благо защищающегося выразилось в чем-либо определенном.
Наличность такого условия может быть установлена сообразно с обстоятельствами данного дела, ввиду жизненного значения нападения, его опасности. Все попытки, встречавшиеся в прежней доктрине, особенно немецкой, установить юридически определенный момент в развитии преступного посягательства, с которого начинается право обороны, оказались несостоятельными, так как, например, приготовительные действия встречаются не при всех преступных деяниях, а допустить оборону только после начала покушения значило бы сделать очень часто защиту невозможной[1]. Для обороны нередко вполне достаточно угрозы нападением, предполагая, что такой угрозой заявляется о более или менее близком приступе к действию, а не одно только указание на зло будущее, отдаленное. Последняя угроза, по справедливому замечанию Гельшнера, может быть или основанием заявления о ней власти, или, смотря по свойству угрозы, поводом к гражданскому иску, к provocatio ad agendum[2], или, если собственная охрана предполагается недостаточной, поводом к просьбе полиции о принятии мер охраны, но не может оправдать непосредственного насилия угрожающему[3].Интересным представляется в этом отношении вопрос, поднятый в немецкой литературе Беккером[4], о том, подходят ли под понятие оборонительных действий меры, принимаемые собственником или владельцем дома, сада, лодки и т. п. для ограждения их от похищения или истребления? Хозяин сада расставил в саду капканы и самострелы, спустил на ночь собак, а затем оказалось, что в капкан или под самострелы попались воры, обивавшие яблоки в саду, что собаки искусали человека, перелезшего через забор, и т.
п.; аналогичными будут случаи причинения поранения или вреда гвоздями или стеклами, набитыми на заборах, на задках кареты и т. д. Может ли лицо, устроившее такие приспособления, сослаться в свое оправдание на право обороны? Большинство новейших криминалистов[5] разрешают этот вопрос, если только не было чрезмерности защиты, в утвердительном смысле, выходя из того положения, что так как вред причиняется в момент самого нападения, то такое причинение вреда и будет актом обороны против конкретного, реально существующего нападения; то же обстоятельство, что эти меры были приготовлены заранее, не имеет существенного значения, так как, например, всякий может обороняться, стреляя из давно заряженного пистолета; по тем же соображениям несущественно в этих случаях и то обстоятельство, что обороняющийся не имел непосредственного столкновения с нападающим, даже не был на месте нападения. Для тех случаев, когда пострадавшим от этих мер охраны было лицо, действительно посягавшее на охраненную собственность, вышеприведенное решение вопроса не встретит возражений и при практическом его применении; но оно окажется недостаточным, как скоро пострадавший не имел никаких преступных помыслов против собственника или владельца; придется тогда говорить о мнимой обороне, об ошибке в объекте обороны, об ответственности за устройство охранительных мер, воспрещенных законом или законным распоряжением власти; наконец, весьма часто может встретиться в случаях этого рода превышение пределов обороны, употребление чрезмерной защиты и т. д.Право обороны как предупреждение грозящей опасности прекращается при двух условиях:
1. Когда прекратилось само нападение, безотносительно к причинам прекращения: отказался ли сам нападающий от задуманного им посягательства, был ли он схвачен или остановлен другими,- нападения в этот момент уже нет и оборона юридически недопустима. Но, конечно, оборона имеет основание, если нападающий только приостановил, но не прекратил нападения, так что опасность может немедленно возобновиться[6].
2.
Когда нападение действительно реализовалось и преступное деяние уже окончилось, причем моментом окончания нужно считать не момент юридического совершения деяния, а действительную утрату защищаемого блага. Поэтому, например, при имущественных посягательствах оборона оканчивается не с момента завладения вещью похитителем, а со времени действительного прекращения владения ею со стороны пострадавшего; если вор был захвачен с вещью и не возвращает ее добровольно, то насилие, употребленное против него для отнятия украденного, входит в понятие обороны, причем безразлично, был ли вор захвачен на самом месте похищения или его немедленно догнали с захваченным.Более спорным представляется вопрос о юридическом значении мер, принятых для удержания вора, бежавшего с покраденным, например о значении выстрела вдогонку, так как под такой формой нередко могут скрываться случаи мести, а не обороны. Тем не менее несомненно, что если выстрел был сделан для удержания вора и возвращения вещи, то это действие ничем не отличается от насилия над вором, захваченным на месте кражи. Защита имущества до тех пор будет сохранять характер обороны, пока есть надежда немедленно восстановить нарушенное владение; по справедливому замечанию Лефита, насилие над вором тогда только делается самоуправством, когда между актом противозаконного отнятия и восстановлением права нет никакой непрерывности.
При тех преступных деяниях, при которых фактическая утрата блага совпадает с моментом совершения преступного действия, оборона немыслима: удар, нанесенный обидчику, будет отплатой, а не обороной. Но условия изменяются, как скоро по своей внешней форме отражаемое деяние получает характер длящегося или продолжающегося. Поэтому насильственные действия против оскорбителя, разразившегося целым потоком брани, направленные на прекращение дальнейших оскорблений, будут обороной; охрана личной свободы допустима не только против лица, пытающегося запереть кого-либо в комнате, но и против того, кто, закрыв дверь, отказывается выпустить задержанного; при этом такое насилие подойдет под понятие обороны, хотя бы защищающийся заметил, что он лишен свободы, уже после того, как двери были заперты.
Это условие признается и нашим правом.
Уложение 1845 г. в ст. 101 говорило, что оборона допускается и в том случае, когда застигнутый при похищении какого-либо имущества преступник не прекратит по требованию хозяина начатого им похищения. Из смысла закона легко можно было видеть, что в законе употреблено слово "начатое" вовсе не в том смысле, что оборона допускается только против покушения на кражу: хозяин может потребовать от вора возвращения не только тех вещей, которые вор снимал со стены и вынимал из комода в тот момент, когда его захватили, но и тех, которые он уже положил в карман; но право обороны не распространялось на случаи нанесения повреждений бежавшему похитителю, так как ст. 100 не давала права обороны против нападения на одно имущественное право, без посягательства на личность владельца. С другой стороны, Уложение относило к обороне и те насильственные меры, которые употребляет владелец нарушенного права против вора, сопротивляющегося задержанию, хотя очевидно, что насильственное задержание вора, возвратившего украденное, но пытающегося скрыться от суда, не может входить в понятие обороны против грозящей опасности. Уложение действующее довольствуется в этом отношении только общим выражением: "при необходимой обороне против посягательства на личные или имущественные блага".Сообразно только что установленным границам обороны восстановление уже нарушенного права будет самоуправством, а причинение вреда преступнику, как бы в виде отмщения за совершенное преступное деяние,- частной местью. По отношению к мести грань лежит в цели насильственных действий: при обороне насилие употребляется для сохранения за собой какого-либо еще не утраченного блага; при мести - причинение страдания в отплату за отнятое благо, за понесенный вред. Труднее провести границу между обороной и самоуправством, так как ими осуществляется сходная задача: оборона направлена к сохранению нарушаемого, а самоуправство - к восстановлению нарушенного права, действительного или предполагаемого; понятия же сохранения и восстановления права тесно примыкают друг к другу.
Единственной разграничительной чертой, казалось бы, можно принять сравнительную близость по времени нарушения права и акта, восстановляющего права; при обороне восстановление следует немедленно за актом незаконного посягательства, а при самоуправстве предполагается, что похититель в течение некоторого времени спокойно обладал незаконно приобретенным благом.
________________________________________
[1] Весьма характерно выражал это Воинский устав Петра Великого, в толковании на артикул 157: "Не должен есть себе от соперника первого удара ожидать, ибо чрез такой первый удар может тако причиниться, что и противиться весьма забудет". Также и римское право говорило: melius enim est occurrere in tempore, quam post exitum vendicare [ибо лучше своевременно бросаться вперед, чем после гибели карать (мстить, заявлять претензию перед судом) (лат.)].
[2] Обращение к агенту (лат.).
[3] Так и Правительствующий Сенат по делу Липатова (77/172) нашел, что убийство вора, захваченного в сарае, когда он готовился похитить лошадей, но прежде, чем он оказал какое-либо сопротивление, не подходит под понятие обороны. С другой стороны, в решении по делу Гофмейстера (75/104) Сенат указал, что насильственное действие, учиненное по миновании опасности, может быть признано обороной, если суд найдет, что опасность могла возобновиться.
[4] См. Bekker, Theorie des heutigen deutschen Straf rechts, 1859 г., с. 604; Bohlau, Occidere, vel causam mortis praestare, G. A. XIII, c. 472; Bar, Die Lehre vom Causalzusammenhange, 1871 г., ї10; Buri, Causalitat, 1873 г., с. 94; Sommerlad, Die Strafbarkeit von Vorsichtsmassregeln, 1883 г. Его же, Ueber die Ausubung des Nothwehrrechtes duVch Veranstaltung von Schutzwehrvorrichtungen, в G. 1887 г.; Сергеевский H. О причинной связи, 1880 г., I, с. 140 и след.
[5] Buri, Schwarze, Halschner, Sommerlad, H. Meyer, Liszt, Binding; обстоятельные доводы в защиту этого мнения приведены у Н. Сергеевского (Причинная связь). Напротив того, Бек-кер, Белау, Бар, Фингер не признают в этих случаях обороны, а выводят безнаказанность из отсутствия причинной связи или считают такую деятельность дозволенным осуществлением частного права; последнее мнение было защищаемо и мною в "Курсе", 1, №144. Ср. разбор такого мнения и вообще подробное историческое изложение вопроса в статье Sommerlad'a в G. 1887 г.
[6] Ср. решения Уголовного кассационного департамента по делам Шмидта (70/486) и Гофмейстера (75/104). На этом основании представляется странным название, данное этому институту Пусторослевым в его исследовании,- "незаменимая саморасправа", так как расправа предполагает акт мести, а не предупреждения.