127. Незаконность нападения как условие обороны. Оборона против действий органов власти
127. Обычной формой обороны является, конечно, защита против нападения лица вменяемого. При этом безразлично, было ли нападение умышленное или являлось последствием неосторожности; осуществлял ли нападающий личные, эгоистические цели или действовал вообще из каких-либо иных побуждений, было ли бы нападение, если бы оно осуществилось, наказуемым деянием или нет.
Безразлично, была ли угрожающая опасность безусловна или условна, т. е. являлась последствием неисполнения какого-либо обращенного к оборонявшемуся противозаконного требования, предполагая, конечно, наличность других условий обороны[1].Но во всяком случае оборона допустима только против нападения, не основывающегося на законе или праве, или, как говорит Уложение, "против незаконного посягательства". Оборона не может служить оправданием, как скоро уступка права была обязательна. С точки зрения индивидуума, всякое благо неприкосновенно; но в обществе и государстве, в интересах сосуществования, ради тех выгод, которые доставляет организованная общественная жизнь каждому гражданину, приходится добровольно или по необходимости поступаться своими благами, начиная от ничтожных имущественных и кончая жизнью. Одни из этих ограничений вытекают из самой природы общежития, другие зависят от особенностей государственной организации, от подавленности и ограниченности отдельной личности в интересах ли господствующих классов или в интересах государственной власти. Во всех подобных случаях защита блага или права против лица, требующего законно его уступки, будет составлять не правомерное, а преступное деяние; на этом основании недопустима, например, оборона против обороны. Разбойник, убивший свою жертву, не может ссылаться в свое оправдание, что убил, встретив сопротивление со стороны потерпевшего, встретив оборону.
Но "вынужденность нападения" не должна быть смешиваема "с заслуженностью нападения", которая прежде ставилась условием обороны многими теоретиками.
Если я раздразнил кого-нибудь, возбудил против себя, то мой поступок может служить извинением последнего, но не делает меня бесправным по отношению к нему[2].Поэтому, отрицая право обороны против обороны, мы должны, однако, признать таковое право по отношению к превышению пределов обороны: вор, захваченный на месте кражи, не может юридически обороняться против действий, направленных на отнятие у него вещи или на его заарестование, но он может защищаться против побоев, наносимых ему в отместку за кражу; лицо, нанесшее другому тяжкое оскорбление, тем не менее может защищаться против направленного на него оскорбленным удара; жена и ее любовник, захваченные in flagranti мужем, могут, тем не менее, защищаться против его ударов, и притом даже в том случае, когда местное законодательство, как, например, Кодекс французский, признает убийство, учиненное мужем при таких обстоятельствах, извиняемым[3].
Некоторые сомнения в этом отношении могут возникнуть в случаях обороны против деяний хотя и не правомерных, но и не преступных, например, в случае возбуждения к нападению ребенка, умалишенного, животного: человек раздразнил заведомо умалишенного и затем убил его, защищаясь от его нападения, или убил чужую собаку, им же самовольно спущенную с цепи и бросившуюся на него. В подобных случаях, казалось бы, вполне возможно допустить ответственность, конечно, не за умышленное, а за неосторожное лишение жизни, повреждение имущества и т. д.
Более спорным в доктрине является вопрос об обороне против лиц, находящихся в состоянии крайней необходимости, хотя, по моему мнению, и в этом случае ответ должен быть утвердительный[4]. Если кто-либо, спасаясь от наносимых ему ударов, пытается схватить кого-нибудь и подставить вместо себя под удары, то несомненно, что то лицо, против которого делается подобная попытка, имеет право обороны; лицо, находящееся в состоянии голодной нужды, может безнаказанно украсть что-либо съестное, но можно ли отсюда сделать такой вывод, чтобы владелец съестного юридически был бы лишен права охраны своей собственности от похитителя?
Далее, оборона теряет свое юридическое значение, как скоро нападение было вызвано обороняющимся в видах устранения ответственности за исполнение задуманного им преступного деяния: если кто-либо, задумав убийство, привел свою жертву в состояние раздражения, выразившееся в насильственном нападении на вызвавшего, а затем под видом обороны осуществил свой преступный умысел, то он должен отвечать за убийство; в этом случае свойства воли парализуют объективное значение обороны[5].
Наконец, оборона не служит оправданием, если ограничение или лишение обороняющегося каких-либо прав было выполнением требований закона или обязательного приказа, или осуществлением дисциплинарной власти, или даже дозволенным законом осуществлением частного права.
Поэтому ссылка на оборону не может иметь юридического значения, как скоро, например, защита была употреблена против судебного пристава, описывающего имущество, или исполняющего приказание председателя суда об очистке зала заседания; против полицейского, отводящего забушевавшего в участок; против хозяина луга, задержавшего скот, захваченный на потраве, и т. д.Если оборона юридически недопустима против действий правомерных, то не следует ли отсюда, что она вообще недопустима против действий органов власти?[6]
В официальных мотивах к Баварскому уложению 1813 г. ответ на это давался утвердительный: всякий, говорилось там, может безнаказанно не исполнять незаконный приказ власти, но фактическое сопротивление такому распоряжению не может быть оправдано. В Кодексах виртембергском и баденском признавали наказуемым, хотя и в меньшей степени, сопротивление и незакономерным распоряжениям власти; в первоначальных проектах Германского уложения относительно наказуемости сопротивления действиям органов власти также не содержалось условий закономерности этих действий; но это условие было внесено в окончательную редакцию закона, и право обороны против незаконных действий власти весьма широко признается как комментаторами, так и Reichsgericht'oм.
Французский кодекс в своих постановлениях о сопротивлении власти не содержит никаких прямых указаний по этому вопросу, и он считается весьма спорным во французской практике[7] и доктрине. Низшие судебные места постоянно и настойчиво развивали юридическую допустимость обороны против незаконных действий власти; напротив того, кассационный суд в ряде решений защищал противоположное воззрение, признавая восстанием всякое насильственное сопротивление должностным лицам, исполняющим? закон или законное распоряжение власти, и притом безотносительно к правильности или неправильности этих действий, так как частное лицо не имеет права быть судьей действий должностных лиц, а неправильность этих действий может только служить основанием их обжалования[8].
В доктрине представителем учения о недопустимости обороны против действий органов властей является Ягеманн[9], опирающийся главным образом на тот аргумент, что "при защите противоположной теории придется допустить оборону против высших сановников и даже против высшей власти; придется проложить дорогу к законной революции"; что так как должностное лицо отвечает за всякое превышение власти, то граждане, пострадавшие от его незаконных действий, всегда могут привлечь его к ответственности перед компетентным лицом и таким образом получить удовлетворение.
Но это учение, жертвующее интересам власти отдельную личность, со всеми ее правами и благами, при его последовательном проведении возбуждает значительные сомнения.
С одной стороны, даже в монархиях неограниченных общая воля персонифицируется только в лице самодержца, а не в органах, ему подчиненных, как бы высоко они ни стояли на служебной лестнице; мы не можем себе представить такой орган власти, всякое действие которого всегда и безусловно было бы правомерно, а потому и исключало бы право обороны.
С другой стороны, неудовлетворительно и указание на замену права обороны правом обжалования действий власти. Правильно функционирующий государственный организм, охраняя права и интересы граждан, должен действительно предоставить каждому, во-первых, право обжалования в установленном порядке постановлений, определений или распоряжений, стесняющих его права или налагающих на него какие-либо обязанности; во-вторых, право жалобы в порядке судебном на тот вред, который ему был действительно причинен. Но этих двух способов контроля и регулирования действий органов власти оказывается очень часто недостаточно, как скоро предъявленное кому-либо требование должно было быть исполнено немедленно и в то же время заключало прямое ограничение каких-либо существенных прав или лишение важного блага. В этом случае, как признают уже бесспорно все современные кодексы, приходится расширить гарантии личности, признав за отдельными лицами право на так называемое пассивное сопротивление, т. е. признавая ненаказуемым неисполнение состоявшихся постановлений или сделанных властью распоряжений, как скоро таковые окажутся незаконными; но очевидно, что по тем же соображениям надо признать и право активного сопротивления, как скоро необходимость такового вытекает из условий требования и свойства охраняемого блага или права. Нельзя насилуемую женщину или убиваемого утешать тем, что они могут обжаловать действия виновного перед компетентной властью и таким образом получить удовлетворение; точно так же очевидно, что в этих случаях нельзя довольствоваться и предоставлением права пассивного сопротивления[10].Таким образом, вопрос о праве обороны против действий органов власти в принципе решается утвердительно: оборона недопустима только против закономерных действий органов власти, действующих или по непосредственному почину или усмотрению, или по обязательному для них приказу лиц начальствующих, но несомненно, что вся практическая трудность сводится к установлению признаков закономерности этих действий и зависящих от того условий права активного сопротивления, так как нельзя допустить, чтобы оценка закономерности действий органов власти была предоставлена вполне каждому отдельному лицу в момент исполнения этих требований.
Конечно, изложение учения о закономерности служебных действий относится к области государственного права, но главные его положения должны быть указаны в учении об обороне, имея при этом в виду, что здесь идет речь не об оценке действий органов власти, а об юридическом значении оказанного им сопротивления, о наказуемости или безнаказанности акта обороны.
Таким образом, оборона юридически допустима: во-первых, если орган власти действует вне сферы своей служебной, предметной или местной компетентности, является, так сказать, частным лицом; во-вторых, когда орган власти, действуя в пределах своей компетентности, совершает акт, допускаемый только при соблюдении известных форм и обрядов.
К числу таких формальностей относятся и формальности, удостоверяющие в служебном характере лица, предполагая, что это обстоятельство неизвестно обороняющемуся: таким удостоверением может быть присутствие местных органов власти, понятых, официальный костюм, представление уполномочия или приказа и т. д.; в-третьих, если орган власти, действуя в пределах своей компетентности, принимает такие меры, на которые он не только не уполномочен, но которые составляют преступное посягательство на блага частных лиц: если городовой пытается вытащить деньги или часы у проходящего, следователь намеревается употребить пытку для получения признания, то оборона против их действий представляется вполне дозволенной[11].Все эти условия допустимости обороны против действий органов власти предполагают формальную незакономерность действий органов власти безотносительно к их материальной справедливости; основательность или неосновательность действий органа власти не может иметь, по общему правилу, никакого значения для права обороны. Никто не может сопротивляться приведению в исполнение законно постановленного приговора суда, хотя бы и считал приговор несправедливым; никто не может воспротивиться производству обыска или арестованию, если они делаются компетентным лицом, с соблюдением установленных форм, хотя бы обыскиваемый или арестуемый считал эти действия не имеющими оснований. Право обороны уступает в этом случае праву обжалования незаконных действий органов власти. Сомнение может возбудить лишь тот случай, когда полная неосновательность действия, заведомо для обороняющегося, несомненна и для самого органа власти; когда, например, арестуемый или обыскиваемый хорошо знает, что следователь делает это без всякого повода, в насмешку, из самодурства. Можно ли обороняться против таких действий? Некоторые криминалисты, как, например, Биндинг, при подобных условиях не без основания допускают право обороны, так как при этих условиях действия органа власти представляются защищающемуся явно противозаконными и тем оправдывают оборону.
Уложение о наказаниях 1845 г.
в статьях 101-103 не упоминало особо об этом условии, но приведенные выше разъяснения были применимы и к нему, в особенности ввиду статьи 71 Воинского устава о наказаниях, в которой сказано, что хотя общие правила о необходимой обороне и не применяются там, где между нападающим и защищающимся существуют служебные отношения, но, однако, и при этих отношениях оборона все-таки возможна, как скоро противное закону и обязанностям службы нападение угрожает явной опасностью, а защита ограничивается мерами, необходимыми для личного самосохранения[12]; подобное указание закона специального, по общим началам толкования, дает право сказать, что по общим уголовным законам оборона против действий органа власти или даже против начальника юридически допустима, как скоро эти действия были незаконны[13].Действующее Уложение также не упоминает особо об этом условии, но объяснительная записка указывает, что так как для обороны требуется только незаконность нападения, безотносительно к лицу нападающему, то оборона возможна и против незаконных действий органа власти.
________________________________________
[1] Ср. в особенности Binding, Handbuch; H. Meyer, ї 39, признает оборону возможной и против "бездействия", но примеров этого рода не приводит.
[2] Незаслуженность нападения ставили условием обороны Bohmer, Quistorp, Grollmann, Feuerbach, ї38, Geyer; contra - Wachter, Kostlin, Levita, Halschner, Liszt.
[3] Cp. F. Helie, IV, №1345.
[4] Противоположное мнение защищают Kostlin, Levita, Wessely и вообще все те, которые признают наличность так называемого "права необходимости". Ср. Halschner, Strafrecht, № 195; Janka.
[5] Ср. Binding, Normen, II. Contra - Halschner, Straf recht, ї 191, пр. 2.
[6] См. специальную монографию Kailina, Nothwehr gegenuber Amtshandlungen, 1898 г., Фельдштейн.
[7] Подробные указания французской критики приведены в комментарии Dalloz под ст. 209.
[8] Ср. Blanche, IV, №46; в особенности подробно была развита эта доктрина еще в решении 22 августа 1827 г. и позднее - в решении 27 августа 1867 г. Разбор этой практики у F. Helie, Theorie, III, №819 и след.; за допустимость обороны против органов власти высказываются большинство новых французских криминалистов - Ортолан, Гарро, Лене, Тре-бютьен. Ср. в особенности Garraud, Traite, III, №380.
[9] Jagemann, Ueber das Verbrechen der Widersetzlichkeit gegen die offentliche Gewalt, Archiv, 1842 и 1843 гг. Разбор этой теории у H. Zacharia, Ueber Strafbarkeit der Widersetzlichkeit gegen offentliche Beamten, Archiv, 1843 г.; К. Hiller, Die Rechtmassigkeit der Amtsausubung im Begriffe der Widersetzlichkeit, 1873 г.; Фельдштейн; Kallina. Из наших писателей против права активной обороны высказывается А. Градовский, в статье "Закон и административное распоряжение" в "Сборнике государственных знаний", вып. I; подробный разбор теорий о наказуемости активного противодействия власти сделан в статье г-на Куп-левасского "О пределах повиновения незаконным распоряжением и действиям должностных лиц" в "Юридическом вестнике" за 1886 г., сентябрь; в статье приведены подробные литературные указания.
[10] Kostlin, Neue Revision, замечает: несомненно, что для органов исполнительной власти неудобно признание за гражданами права сопротивляться нарушению своих прав; но это начало является необходимым результатом признания принципа гражданской свободы, а опыт указывает, что там, где оно действительно осуществляется, результаты его блестящи: гражданская свобода есть лучшая охрана закона. Нельзя также не иметь в виду, что прямой интерес нормально организованного государства заключается в развитии у граждан сознания неприкосновенности их прав, готовности защищать их всеми своими силами; что достоинство государственной власти заставляет необходимо предполагать, что оно отказывается от всякой солидарности со своими органами, как скоро эти органы действуют незаконно.
[11] за такое разрешение вопроса особенно высказываются Цахариэ, Бернер, Kostlin, Holtzendorf; из русских писателей - Долопчев, Коркунов - "Русское государственное право". Kaliina так определяет условия закономерности органов власти: 1) учиненные в силу общих или специальных служебных обязанностей при условиях: а) чтобы должностное лицо было компетентно для его учинения по месту, времени и роду действия; б) чтобы оно соблюло предписанные законом формальности и в) чтобы оно действовало сообразно с его служебными обязанностями, что каждый раз определяется судом по оценке обстоятельств дела, включая сюда и субъективные особенности действующего и даже его заблуждения относительно этих обстоятельств; 2) учиненные в силу данного властью предложения или приказа при условии, что приказ дан уполномоченным лицом в пределах его ведомства и был выполнен с соблюдением общих, установленных для служебных действий, условий.
[12] В проекте Воинского устава Капгера статье об обороне (ст. 71) предшествовало выражение, еще более стесняющее ее объем и расширяющее право обороны: "Правила о законности обороны для защиты себя не могут быть применяемы к служебным отношениям подчиненного к начальству во время нахождения в строю или пред фронтом, или при самом исполнении обязанностей службы, разве бы начальник" и т. д.
[13] См. разъяснения понятия "явной опасности" в решениях Главного военного суда в изд. Мартынова под ст. 71; Кузьмин-Караваев. Военно-уголовное право; разбор военно-судебной практики.