125. Необходимая оборона по нашему законодательству
125. Второй особенно важный практический вопрос представляет установление условий и пределов законной обороны. Если исполнение закона и осуществление права, как мы видели, делают учиненное непреступным только при известных условиях, то еще с большим основанием эта ограниченность применяется к институту обороны, границы которой изменяются исторически, в прямой зависимости от положения личности в государстве[1].
История необходимой обороны в нашем праве представляет, особенно в древнейшем его периоде, значительное сходство с правом древнегерманским и римским.
В эпоху господства частной мести право самозащиты входит в понятие мести как в понятие родовое, а потому эта эпоха не знает особых постановлений о праве обороны: если обычное право' предоставляло отдельному лицу и его семье наказать того, кто посягнул на его право, если оно не считало возможным поставить какие-нибудь пределы для его самоуправства, то, конечно, не могло быть и речи о регламентации обороны; только с попытками ограничения права мести встречаются отдельные постановления и об обороне. Так, упоминания об обороне можно усмотреть в ст. 6 Договора Олега с греками, а в особенности в Русской Правде, которая останавливается главным образом на охране имущественных прав, дозволяя убить татя, пойманного на месте преступления, в пса место, даже безотносительно к общественному положению убитого (Академический список ст. 20 - аже оубиють огнащанина оу клети... а тоже покон тивоуницоу), хотя очевидно, что это право лишения жизни относилось к тем случаям, когда пойманный тать оказал сопротивление, так как в Правде говорилось (Академический список ст. 38): "аще ли до света держать, то вести его на княжь двор, а ежели оубьють, а люди боудоуть видели связан, то платити в нем". В Ростовском списке к этой статье сделано любопытное добавление, встречающееся, впрочем, и в древненемецком праве: "оже оубиен тать, а подымуть ноги во дворе, ино оубит, оли подымуть ноги за вороты, толи платити в нем". Относительно же допустимости обороны против посягательства на личность можно вывести доказательство из постановлений Правды об убийстве или телесном повреждении, вызванным убитым: "не терпя ли противоу тому тнет мечем, то вины емоу в том нет"[2].Затем ни в уставных, ни в судных грамотах, ни в Судебнике[3] не встречается никаких постановлений о необходимой обороне, но зато в Уложении царя Алексея Михайловича мы встречаем целый ряд относящихся сюда постановлений, которые подтверждены в Новоуказных статьях 1669 г. (Полное собрание законов, № 441) и в Указе 1680 г. ноября 10-го (Полное собрание законов, № 843). Постановления Уложения о необходимой обороне не представляют никакой системы и разбросаны в отдельных главах (гл. X, ст. 105, 200, 201; гл. XXI, ст. 59, 88, 89; гл. XXII, ст. 16, 21), но на право обороны оно смотрело очень широко. Так, в ст. 201 главы X, дозволяя убить нападающего на дом, Уложение прибавляет характеристичное выражение: "А кого он убьет, и ему то убийство учинится от себя: не приезжай в чужой дом насильством". Оборона допускается в защиту прав защищающегося и других лиц, в защиту жизни, здоровья, целомудрия женщин, в защиту имущества, и притом не только в случае поимки вора на месте, но даже и тогда, когда вор бежал, но был догнан хозяином и оказал ему сопротивление, и, наконец, в защиту неприкосновенности жилища. Что касается условий обороны, то Уложение довольствовалось только общим положением, чтобы оборона соответствовала нападению, предполагая притом, что нападение было противозаконно, так как, например, тать или разбойник никоим образом не мог сопротивляться против преследовавших его и подлежал смертной казни даже за нанесение им ран[4].
Совсем иначе отнесся к обороне Воинский устав Петра Великого, перенеся к нам ограниченное понятие об обороне, создавшееся под влиянием феодальной борьбы. Артикул 156, говоря о нужном оборонении, допускал "оборонительное сопротивление для обороны живота своего" (Leib und Leben в немецком тексте), а толкование к артикулу 185 прибавляло: "Вора, который в ночи в дом ворветца, без страха наказания умертвить, ежели его без своего опасения преодолеть было не возможно", но при этом Устав добавлял объяснение такого права: "Ибо надлежит рассудить, что вор не для единой кражи, но чтобы и умертвить, в дом ночью врывается".
Стеснительно смотрел Устав и на меру обороны, требуя, что "всякий должен (ежели задран будет) столько долго уступать, елико возможно, и так без смертного убийства из страха спастись", запрещая всякие насильственные действия против нападающего, который уже уступил и бежал, и затем постановляя, что нужно "таким же образом обороняться, каким образом кто от кого нападен будет". Во всяком случае тот, кто сослался на оборону, должен не только доказать, что на него напали, но что он не мог уступить или уйти без опасения смертного[5].Проект Уголовного уложения елизаветинской Комиссии 1754 г. посвятил особую главу (26) "нужному оборонению", в которой, впрочем, механически воспринял постановления Уложения 1649 г. и Воинского устава. Проект 1813 г. (ст. 19, 20, 21) отнес необходимую оборону к обстоятельствам, устраняющим вменение в вину. Оборона допускалась в защиту жизни, чести и имущества, как своего, так и других лиц, особенно ближних, но оборона против родителей ни в каком случае не допускалась (ї 378). Опасность должна была быть настоящая и действительная, а потому оборона прекращалась, как скоро воспоследовала достаточная помощь и защита, но зато проект ввел одно новое условие,
неизвестное прежним постановлениям, что защищающийся не упустил искать помощи правительства или не имел способа прибегнуть к сему средству. Об убийстве, учиненном в обороне, требовалась заявка не позднее 3 дней, иначе извинение обороной не принималось.
Воззрения петровского законодательства не привились к нашему праву[6]. Правда, Свод законов пытался было соединить систему Уложения 1649 г. и Воинского устава, несмотря на полную их противоположность; но Уложение 1845 г. возвратилось в своих весьма подробных постановлениях (ст. 101-103) об обороне к системе нашего старого права; эти же начала приняты и в действующем Уголовном уложении, которое постановляет: "Не почитается преступным деяние, учиненное при необходимой обороне против незаконного посягательства на личные или имущественные блага самого защищавшегося или другого лица".
________________________________________
[1] Подробные указания по истории необходимой обороны в римском и древненемецком праве и в средневековой юриспруденции можно найти в указанных выше сочинениях Levita и Seeger, а также Ihering, Geist des romischen Rechts, в 1-м томе.
По французскому праву - у Ortolan, №436; по нашему праву - в монографии А. Кони; а также в моем "Курсе", I, № 136. Хотя признание деяний, учиненных в обороне, ненаказуемыми появилось в истории весьма рано, но тем не менее замечание Гейба, что оборона не имеет истории, представляется неточным, так как изменялись ее условия и объем. Исторически прежде всего выдвинулись некоторые важнейшие случаи обороны, а именно: причинение обороняющимся убийства или телесного повреждения. Так, в римском праве только в позднейшем периоде встречается обобщенное понятие об обороне; в германском праве постановления об обороне относились к Особенной части, а именно к убийству, не только в Каролине, но и в партикулярных кодексах, например в Брауншвейгском 1842 г.; в Австрии в Терезиане и в Кодексе 1803 г., а Французский кодекс и ныне об обороне говорит в разделе об убийстве и телесных повреждениях, хотя, впрочем, его система порицается всеми французскими криминалистами- Ортоланом, Гарро, Лене. В современной немецкой литературе отнесение учения о необходимой обороне к общим институтам уголовного права не возбуждает никаких сомнений. Из наших криминалистов только А. Лохвицкий рассматривает почему-то учение об обороне в Особенной части.[2] Ср. мой "Курс", №136; Калачов Н. Исследование о Русской Правде; Владимирский-Буданов, Хрестоматия; Сухов. Обычно-народные и княжеские наказания по древнерусскому праву. Юридический вестник, 1873 г., кн. 7; Долопчев; Фельдштейн вслед за Сергеевичем сомневается в том, чтобы постановления этой эпохи регулировали право обороны, но любопытно, что вместо разбора статей памятников автор ссылается на общие положения, что оборона несовместна с правом мести, хотя эпоха Правды есть эпоха ограничения мести; далее он говорит, что в цитируемых обыкновенно статьях нужно видеть отражение воззрений греческого и Моисеева права, хотя едва ли кто сомневается в влиянии того и другого права на наше: вопрос лишь в том, содержатся ли в постановлениях этой эпохи указания на оборону и ее пределы как естественное ограничение права мести.
А на это ответ несомненно должен быть утвердительный. Wilda, Strafrecht der Germanen; Grimm, Rechtsaltherthumer, изд. 1828 г, сопоставляет указание Правды с постановлениями северо-немецких прав (Ost-gotolag).[3] Но в дополнительных указах к Судебнику приведен один весьма любопытный случай обороны: "Если кто на кого в городе засел на подсады, а тот остережется и самого его убьет". Ср. Власьев. О вменении.
[4] Подробный разбор у Долопчева.
[5] Для военнослужащих в случае нападения на них начальника объем обороны еще более суживался (арт. 24): "Такожде и тот живота лишен будет, который в сердцах против своего начальника за оружие свое примется", а в толковании разъяснено: "Никакой офицер, ни солдат не может оправдатися, хотя с ним от фельдмаршала и генерала непристойным образом поступлено будет и ему от них некоторым образом оскорбление славы учинится, ибо почтение генеральству всеконечно и весьма имеет ненарушимо быть".
[6] Постановления Воинского устава отразились также на постановлениях Сельско-су-дебного устава в ст. 458.