124. Необходимая оборона и ее теоретическое обоснование
124. Все рассмотренные причины преступности деяния вследствие устранения правовой охраны интереса имеют чисто юридический характер; другую группу составляют оправдательные ссылки на некоторые фактические условия действия, оправдывающие преступное посягательство, а именно 'на опасность, грозившую благам лица обвиняемого.
Случаи эти и в доктрине, и в большинстве кодексов сводятся к двум основным институтам: к необходимой обороне и к крайней необходимости[1].Различие между этими двумя понятиями в доктрине устанавливают или по различию сил, создающих опасность, или же по различию объектов, на права или интересы которых направляется защита. В первом случае к необходимой обороне относят защиту против опасности, грозящей от злой воли человека (Rechtsnoth), а к крайней необходимости - защиту против опасности, грозящей от сил природы (Naturnoth). Во втором - под оборону подводят причинение вреда правам и благам нападающего, а под крайнюю необходимость - причинение вреда третьим лицам или даже неисполнение требований закона, не соединенное с причинением вреда отдельному лицу. Последнее деление сделалось ныне господствующим и в доктрине, и в законодательствах, так как в первом случае за основание деления берется признак, не имеющий, как мы увидим далее, значения; равным образом последнее деление положено в основу нашего действующего Уголовного уложения[2].
Необходимая оборона[3]. Под необходимой обороной с этой точки зрения мы понимаем признаваемое непреступным причинение вреда правоохраненным интересам лица, нападающего на нас или на других лиц.
Таким образом, по отношению к обороне, как и при предшествующих условиях непреступности деяния, мы должны остановиться на двух основных вопросах: на каких юридических основаниях покоится непреступность такой обороны и при каких условиях оборона может считаться необходимой?
Обращаясь к истории, мы видим, что признание права обороны от грозящей опасности присуще всем законодательствам на всех ступенях развития, так что понятно возникновение учения о том, что это есть право естественное, прирожденное человеку, и что эта прирожденность служит основанием законности обороны, что это есть одна из форм проявления борьбы за существование, охватывающей все мироздание.
Так, еще римское право высказывало, что право обороны вытекает из самой природы вещей, что "vim enim vi defendere omnes leges omniaque jura permittunt"[4] (Fr. 45, ї4, D. 9, 2) или, как красноречиво говорил Цицерон: "Est igitur haec, judices, non scripta sed nata lex, quam non dedicimus, accepimus, legimus, verum ex natura ipsa arripuimus, hausimus, ex-pressimus"[5]. На то же естественное основание обороны ссылались средневековые юристы, как Клар, Дамгудер, Карпцов; та же доктрина была поддерживаема представителями естественного права - Гуго Гроцием, Пуффендорфом, и даже занесена в некоторые кодексы конца XVIII столетия, стремившиеся облечь принципы этой школы в постановления закона. Так, Кодекс для Западной Галиции 1797 г. в ї 29 постановлял, что "право защищать себя и ближних принадлежит к числу прирожденных прав"[6]. Даже и между новыми криминалистами[7] мы встречаем сторонников такой аргументации, хотя нельзя не заметить, что ссылка на то, что оборона есть институт, присущий всякому общежитию, а потому прирожденный, составляет, собственно говоря, утверждение факта, а вовсе не его юридическое доказательство.Такой же фактический характер имело и противоположное направление, развившееся преимущественно в немецкой литературе в XVII и начале XVIII столетия, признававшее оборону не прирожденным правом, а прямым остатком эпохи частной мести и феодальных порядков, видевшее в ней попытку самовольного ограничения абсолютной власти, а потому допускавшее ее в весьма ограниченных размерах с целым рядом стеснительных условий[8].
Попытки действительного юридического обоснования обороны являются с конца прошлого столетия, и притом, в особенности в Германии, крайне разнообразного характера[9]. Последователи Фихте (Zopfl, Nothwehr в Archiv 1842 и 1843 гг.) признавали основанием правомерности уничтожение возможности совместного существования нападающего и обороняющегося, а через то - уничтожение господства юридического порядка, вследствие чего защита являлась если и не правомерной, то юридически безразличной.
Другие (Stelzer, Jarcke, Temme, Hye Gluneck) обосновывали оборону тем, что обороняющийся находился в состоянии, устраняющем вменяемость. Наконец, гегелианцы видели в ней один из способов утверждения господства права и уничтожения единичной воли, противопоставившей себя абсолютной воле, т. е. находили те же основания охраны, как и для наказания,- существо неправды, ее ничтожество[10].На каких же основаниях может быть действительно построено право обороны? Прежде всего, оно заключается в субъективных условиях деяния, в особенности в воле обороняющегося. Государство считает преступным или сознательно заявленное виновным неуважение к требованиям права и закона, умышленное посягательство на правоохраненный интерес, или, по крайней мере, выказавшееся в преступном деянии легкомыслие, небрежность. Ни один из этих признаков преступной воли не существует при обороне: деятельность обороняющегося определяется только стремлением охранить интересы от грозящей неправомерной опасности; стимулом действия является принуждение, а не испорченность, грозящая опасностью общественному спокойствию. С этой точки зрения нельзя не признать оборону извинительной, непротивозаконной.
Но, всматриваясь ближе в юридическое значение оборонительных действий, мы увидим в них другой не менее важный момент - объективный, отличающий их от деяний преступных: мое вторжение в право другого имеет производный характер; я употребляю силу, предупреждая или преступное деяние - убийство, поджог, изнасилование, или же хотя и непреступное, но и неправомерное деяние. Это свойство моего действия должно быть принято в расчет при его оценке.
Ненарушимость правового порядка, возможность для каждого пользоваться правами и благами, ему принадлежащими, есть необходимое условие существования всякого цивилизованного общества. В государстве эта охрана лежит на общественной власти и выражается как в уничтожении последствий совершившихся нарушений, так и в предупреждении их, от кого бы эти посягательства ни исходили.
Но как в той, так и в другой сфере охранительной деятельности государственная власть не может действовать без помощи других факторов общественной жизни.
Семья, школа, община не только разделяют с государством власть карательную в форме власти дисциплинарной, но участвуют вместе с тем и в его заботах о предупреждении нарушений.На тех же основаниях вкладывается в предупредительную деятельность частное лицо; мало того, оно играет в этом отношении едва ли не главную роль. Государство может пытаться устранить причины нарушений правоохраненных интересов, может уменьшать условия, содействующие их совершению, но оно не в состоянии предвидеть и предотвратить каждое отдельное правонарушение. Оно не может даже и ставить своей задачей охранение каждого индивидуума в каждый момент его жизни: как редко могло бы оно предупреждать кражу или грабеж, или опасность, грозящую от злых собак, разлива рек, обвалов, если бы ему не помогали благоразумие, замки и запоры частных лиц!
Государство, предупреждая посягательство на правоохраненные интересы, не ограничивается пассивными мерами, не относящимися прямо к лицу, посягающему на правовой порядок; оно нередко идет далее и ограничивает свободу предполагаемых нарушителей, уничтожает их; еще чаще получает такой активный характер предупредительная деятельность частных лиц, благодаря самим условиям нападения, его реальному характеру.
По этим соображениям оборона является необходимым дополнением охранительной деятельности государства, и повреждение, причиненное интересам нападающего, представляется не только не противозаконным или извинительным, но и правомерным[11].
К этому нельзя не прибавить, что такое право обороны, как учила и школа естественного права, не создается государством, а только признается и санкционируется им. Его конкретное проявление, конечно, зависит от недостатков организованной государственной охраны, но его внутренняя сущность опирается на существо идей государственного общежития и права как регулирующего и охраняющего элемента общественной жизни. Уступка государственной власти охраны личности и ее прав, сделанная частными лицами и общиной при сформировании государства, предполагает реальную, а не фиктивную охрану, и только в том случае личная охрана не может иметь места, когда ненарушимость прав, порядок и спокойствие действительно охранены государством; с другой стороны, понятие о праве как практическом распорядке общественной жизни совмещает в себе идею о цели - охрана интересов и господство правового порядка и идею о средствах для осуществления этой цели - неуклонная борьба за право против неправа или против незаконного посягательства на него, и притом как в области публичной, так и частной.
В идее об обладании правом заключается представление не только о пользовании им, но и об охране его от нарушений; в этом смысле можно утверждать, что оборона есть прирожденное право[12].Таким образом, отражение незаконного нападения на правоохраненные интересы со всеми последствиями, из этого отражения вытекающими, составляет деяние не только извиняемое, а потому и непреступное, но даже, в особенности в тех случаях, где оборона направлена против преступных посягательств, является осуществлением права.
________________________________________
[1] Иногда рядом с ними ставят, как самостоятельные формы - психическое принуждение и право нужды, но оба эти понятия составляют по существу своему только частные случаи необходимости.
[2] Calker, Vom Grenzgebiet zwischen Nothwehr und Nothstand, L. Z. XII; H. Tober, Die Grenzgebiete zwischen Nothstand und Nothwehr, 1894 г. Работа Калькера посвящена разбору сложных случаев, когда обороняющийся причиняет вместе с тем и вред третьим лицам, когда, например, обороняющийся схватил чужую палку и обломал ее об нападающего.
[3] Подробное указание литуратуры в моем "Курсе", I, №133, пр. 47. Из приведенных там монографий заслуживают особенного внимания: А. Кони - "О необходимой обороне" в "Московских университетских известиях", 1866 г.; Долопчев. О праве необходимой обороны. Юридический вестник, 1874 г., №11, 12. Трудолюбивую, но непригодную ни теоретически, ни практически работу представляют сочинения П. Пусторослева "Незаменимая саморасправа", 1889 г.; его же, "Понятие о незаменимой саморасправе", 1890 г.; Рейнгардт. Необходимая оборона, 1898 г.; Фельдштейн Г. О необходимой обороне и ее отношении к так называемому самоуправству. Журнал Министерства юстиции, 1899 г.; №5; A. Berner, Die Noth-wehrtheorie, Archiv, 1848 г., С. Levita, Das Recht der Nothwehr, 1856 г., A. Geyer, Die Lehre von der Nothwehr, 1857 г.; Seeger, Abhandlungen aus dem Strafrechte, 1858 г.; Wessely, Die Befugnisse des Nothstandes und der Nothwehr nach osterreichischen Rechte, 1862 г.
Кроме того, можно указать на ряд статей Buri, Ueber Nothstand und Nothwehr, в G. за 1875 и 1878 гг. и в Archiv fur pracht. Rechtswissenschaft за 1860 г., на статью Wahlberg, Der Rechtscharakter der Selbsthilfe und der Nothwehr, в Gesam. Schriften, т. Ill; K. Janka, Der strafrechtliche Nothstand, 1878 г.; Stulmarck, Die Lehre von der Nothwehr, 1895 г.; Loffler, Unrecht und Nothwehr. L. Z. XXI; из французских писателей Garraud, №241-248; Laine, №241-257.[4] Ведь силу отражать силой (защищать силой) все законы и все права допускают (лат.).
[5] Итак, этот закон, судьи, не записанный, но природный, который мы не выучили, восприняли, прочли, но из самой природы взяли, почерпнули, извлекли (лат.).
[6] См. любопытные указания у Wahlberg. Он прибавляет, впрочем, что далее, при определении границ обороны, это прирожденное право сводится в этом кодексе к весьма незначительному объему.
[7] Так, например, большинство французских криминалистов - Ortolan, F. Helie, Тгё-butien, Laine; из немецких - Schutze, Geib; у нас - Кистяковский. Средневековые криминалисты, как Carpzow, Matthaus, ссылались в защиту права обороны и на Священное писание и видели в ней религиозную обязаность, нарушение которой является грехом против Бога и проступком против себя и государства. Ср. Wessely.
[8] Полным выразителем этого направления в позднейшей литературе может служить сочинение Gratenauer, Ueber die Nothwehr, 1806 г.
[9] Обзор различных теорий у Kostlin; Levita; Janka; в моем "Курсе", I, №134-135.
[10] Выходя из идей ничтожества неправды, эта школа приходит к признанию не только права, но и обязанности обороны. В особености развивают эту сторону Michelet и Richter. Впрочем, некоторые другие писатели той же школы, как Kostlin, Levita, хотя и признают правомерность обороны, но видят в ней уступку, сделанную частным лицам государственной властью.
[11] Верные замечания делает по этому поводу Halschner, Strafrecht, ї 189; ту же мысль проводят: Неклюдов, Конспект, ї 18; Garraud, №241; Liszt, ї32; H. Meyer, ї39, а в особенности Binding, Handbuch, ї 150; Janka, №58, рассматривает необходимую оборону как особую форму "Rechtsguterschutzes".
[12] Значение борьбы за право, как элемента идеи права, превосходно развито Иерингом в его der Kampf urn's Recht, 1872 г.; см. также Janka.