123. Осуществление дисциплинарной власти, профессиональных обязанностей и частного права
123. Осуществление дисциплинарной власти[1]. Подобно лицу, исполняющему данный ему законный приказ власти, не может быть ответственным и тот, кто посягает на правоохраненный интерес, осуществляя предоставленную ему законом дисциплинарную власть или обязанности своего звания, если только пользование этим правом или исполнение обязанности не обусловлено ненарушимостью интересов третьих лиц.
Случаи такого проявления дисциплинарной власти крайне разнообразны: таковы, например, случаи наказания детей родителями или воспитателями, малолетних мастеровых - ремесленниками; таково осуществление права, предоставленного капитану на корабле по отношению к экипажу и пассажирам, председателю суда - по отношению к присутствующим и сторонам, смотрителю тюрьмы - по отношению к арестантам; таково право фабричных инспекторов или акцизных чиновников на вход в помещения, находящиеся в их заведовании, хотя и против воли владельца, и т. д.Всякое ограничение интересов, сделанное при осуществлении этой власти, не может считаться преступным; но так как эта власть всегда имеет в виду только определенную группу отношений, а не заключает в себе всецелого подчинения одной личности другой, то и превышение пределов дисциплинарной власти, несомненно, подвергает виновного ответственности, хотя и может иногда служить основанием смягчения наказания. Это превышение может заключаться или в употреблении власти в неподлежащих случаях, или в употреблении мер, превышающих пределы дозволенного. Председатель суда не отвечает за замечания, сделанные сторонам на суде, или за удаление кого-либо из залы заседания как за оскорбление; но его власть не устраняет его ответственности, за ругательные слова, им употребленные, или за побои, нанесенные по его приказанию; заключение в карцер или даже наказание розгами является осуществлением дисциплинарной власти школы, но оно становится проступком, как скоро принятие этих мер не дозволено или как скоро будет доказано, что эти меры были употреблены не ради интересов воспитания, а как проявление самодурства, личных расчетов, мести и т.
п.[2]Так как право дисциплинарной власти предполагает обязанность определенных лиц подчиняться распоряжениям этой власти, то естественно возникает вопрос: может ли служить оправданием приказ лица, имеющего такую власть? Ответ несомненно должен быть отрицательный. Дисциплинарная власть имеет значение только по отношению к данному определенному лицу, ей подчиненному, а не распространяется на третьих лиц; поэтому и приказ, не входящий в область дисциплинарных отношений, не может быть обязательным и не может освобождать от ответственности[3].
Осуществление профессиональных обязанностей. К той же группе относятся и случаи причинения вреда при исполнении обязанностей звания, в частности, например, обязанностей солдата, врача[4]. Хирург не может отвечать за ампутацию руки или ноги больного, директор дома умалишенных- за надевание на больного рубашки для сумасшедших в момент припадка и т. п. Хотя вопрос об основаниях, условиях и объеме такой врачебной практики, а в особенности в последнее время, после известного процесса д-ра Ihle в Дрездене в 1894 г., вызвал и оживленные споры среди медиков и юристов, и обширную литературу[5]. Наиболее простое решение вопроса, особенно соблазнительное для неюристов, но находящее защитников и между ними[6], признает весь вопрос праздным, так сказать, измышлением криминалистов, ввиду того, что, начиная с Гиппократа, непреложно установилось положение, что врач лечит, а не причиняет вреда и тогда, когда прибегает к железу или огню; и что лечебные действия, причиняющие пациенту страдания, повреждения или потерю органа тела, даже саму смерть, не могут быть подводимы ни под телесные повреждения, ни под понятие лишения жизни. Врач, говорит Геймбергер, ампутируя какой-нибудь зараженный орган тела, производит ряд патологических изменений в больном, но в результате получается сохранение здоровья и жизни. Признавать причинение врачом телесных страданий пациенту телесными повреждениями - значит признать почти всякую деятельность врача непрерывным причинением повреждения здоровью, а врачебное действие, направленное к восстановлению здоровья, не может быть почитаемо его повреждением.
Но такая постановка и теоретически весьма спорна, и практически малопригодна. Нет сомнения, что действия, направленные к удалению из организма предметов или процессов, ему вредящих, уничтожению условий, способствующих его разрушению, или действия, направленные к восстановлению расстроенных функций, уничтожению или облегчению страданий и т. д.,- составляют врачевание, которое может быть удачное или неудачное, дозволенное или недозволенное, но которое само по себе не может быть подводимо под преступное посягательство на телесную неприкосновенность; но о таком подведении не возникает и вопроса: не было еще примеров уголовного преследования за употребление медиком по отношению к обратившемуся к его помощи пациенту лекарств или хирургических приемов, как за истязания и мучения. Вопрос ставится иначе: подходят ли причинение посредством применения средств врачевания смерти пациенту, лишение его врачующим какого-нибудь органа тела, причинение ему раны и т. п. под соответственные понятия телесных повреждений или под лишение жизни? Сторонники разбираемого мнения категорически говорят, что нет; но почему?Если в чьем-либо носу без ведома его хозяина поместился полип или на нем и по вине владельца образовалась опасная заразная язва, то тем не менее этот больной нос остается органом тела, и отнятие его будет увечьем или обезображением лица; даже если этот нос или другой орган поражен настолько, что утратил способность функционировать, то можно спорить о том, может ли он считаться органом тела, но он несомненно остается частью тела, и посягательство на него со стороны объективной безусловно подойдет под понятие телесного повреждения. Значит, различие заключается в стороне субъективной? Но мы знаем, что для общего понятия виновности необходимо, чтобы виновный сознавал то, что он делает, и руководствовался сознанным или безразлично относился к предполагаемому возможным результату его действий. Но едва ли можно сомневаться, что хирург, ампутирующий зараженную руку или ногу, сознательно направляет свои действия именно к произведению этого последствия.
Значит, такое решение вопроса неудовлетворительно и надо искать других оснований для признания такой врачебной практики не только не наказуемой, но и не преступной[7]. Таких оснований представляется несколько. Первое и несомненно весьма существенное - это согласие пострадавшего. Больной, обращаясь к врачу за помощью от известной болезни, согласившись на известную операцию, конечно, не может претендовать на те страдания, которые он затем испытал, на происшедшее искалечение: просящий вырвать зуб не может рассчитывать на то, что он при этом будет испытывать неземное блаженство; согласившийся на ампутирование глаза или носа не может претендовать на то, что красота его испорчена. Но как ни важно условие согласия, оно не разрешает вполне все случаи этого рода. Не говоря уже о производстве операций над психически больными, детьми. Как будет требовать врач изъявления согласия от находящегося в состоянии бессознательности, если операция представляется немедленно необходимой? Кроме того, нельзя забывать те указанные ранее юридические условия, при которых согласие устраняет преступность. Во-первых, все законодательства, а в том числе и наше, считают наказуемым лишение жизни с согласия потерпевшего. Как же смотреть на предпринятую врачом операцию со смертельным исходом, когда при самом приступе к таковой врач считал благополучный исход маловероятным, хотя и возможным? А как будет решаться вопрос там, где согласие не устраняет наказуемости и тяжких телесных повреждений? Далее, согласие должно быть определенно по отношению к отчуждаемому благу и должно предшествовать посягательству, но в каком положении будет врач, который, чтобы не лишить больного мужества, необходимого для успеха операции, скроет от него некоторые подробности или последствия, неизбежные даже при благоприятном исходе? Может ли врач прекратить операцию, необходимую по ходу болезни, когда пациент под влиянием физической боли, происходящей от операции, требует ее прекращения? Может ли врач приступить к операции покушавшегося на самоубийство, имея основание предполагать, что тот по оживлении заявит полное несочувствие его успешным действиям? Особенно важно установление момента согласия при преступлениях публичных, при которых позднейшее прощение учинившего, даже выражение ему признательности, не устраняет возможности привлечения учинившего к ответственности прокурорским надзором, а таковы тяжкие телесные повреждения.Таким образом, согласие больного не представляется единственным и исключительным основанием непреступности действий врача.
В дополнение к этому условию указывают и на другие: врачебную цель деятельности и соответствие деятельности обязанностям звания. Если первое условие, значительно расширяя объем лиц, действия которых признаются непреступными, является и по существу своему неопределенным[8], то второе, господствующее в литературе[9], представляется и мне наиболее удовлетворительным. Если лечебное действие вызывалось состоянием больного, соответствовало тому, что разумный врач мог, сообразно требованиям медицины, предпринять для борьбы с болезнью и для блага больного, оно не может почитаться преступным, хотя бы согласие пациента на это действие и могло быть установляемо лишь предположительно; и лишь в случаях трудных операций, лишающих органа или способности его функционировать, или грозящих опасностью его жизни, врач, сообразно требованиям врачебной этики, должен сообщить больному или лицам, ему близким, о предполагаемых им средствах лечения и о возможном исходе операции, так как больной может иногда предпочесть вероятную смерть в будущем мучительной и тяжкой операции. При такой постановке вопроса, думается мне, будут ограждены: врач - от неожиданного уголовного процесса и больной - от излишней самоуверенности врача. Само собой разумеется, что этой безнаказанностью профессиональной деятельности и даже с согласия больного не устраняется ответственность за небрежность, а тем более за сознательную неправильность врачевания[10].Под эту категорию подводятся и случаи совершения врачом перфорации при невозможности естественного родоразрешения или цесарского сечения. Родильница, потребовавшая перфорации, может ссылаться на состояние крайней необходимости, а врач - на исполнение обязанностей звания. При этом такая оправдательная ссылка вполне возможна не только в тех случаях, когда перфорация предпринята при согласии матери без согласия отца перфорированного ребенка, но, думается мне, даже и без прямого согласия родильницы, как скоро врач докажет, что эта операция являлась неизбежной для того, чтобы из двух неминуемых смертей - и матери и ребенка - устранить по крайней мере одну - матери.
По тем же основаниям разрешаются и случаи причинения при врачевании вреда третьим лицам, например при переливании крови, при перенесении кожи от здорового лица и т.
д. Конечно, в этих случаях не может быть и вопроса о производстве операции без согласия этого лица.Такие же случаи возможны и по отношению к посягательствам на имущественные права; таково, например, право пожарной команды ломать постройки, угрожаемые опасностью пожара, прокладывать дорогу через чужие владения для получения воды и т. п.[11]
Осуществление частного права. По тем же основаниям должен быть признан уголовно безответственным и тот, кто причиняет вред благам другого лица при осуществлении собственного права, но, конечно, при известных условиях; в этом отношении необходимо различать нарушение имущественных и личных прав другого лица. Нарушение чужого имущественного права при осуществлении собственного ненаказуемо, как скоро эти права по содержанию своему относятся к разным объектам и мое действие только косвенно причиняет вред имущественному праву другого, или когда они относятся к одному объекту, но одно право первенствует перед другим. Для признания преступности подобного рода осуществления права необходимо особое указание закона; так, если в известных случаях закон требует для восстановления нарушенного права формального содействия судебной власти, то неисполнение этого может сделать собственника виновным в специальном простушке против власти, но не в нарушении имущественных прав частного лица.
Но применяется ли то же начало и к личным нарушениям? Французские криминалисты безусловно не признают безнаказанности при voies de fait per-sonnelles[12], а немецкие[13], признавая такое право в широком объеме в случаях самоуправства по имуществу, как скоро утрата права представлялась несомненной и не представлялось возможным обратиться к содействию органов власти, относительно самоуправного нарушения прав личных признают ненаказуемым только один случай, на основании ї 127 Германского устава уголовного судопроизводства, по которому всякий уполномочен задержать лицо, пойманное на месте преступления, как скоро личность его неизвестна или когда можно опасаться его побега. В несравненно более широких размерах признает это право практика Уголовного кассационного департамента Правительствующего Сената[14]. Так, Сенат признал за хозяином частной квартиры право удалить из этой квартиры посторонних; за каждым лицом - право производства обыска у заподозренного лица; за собственником недвижимого имущества - права насильственной охраны леса от порубок, лугов от потрав и вообще от противозаконного пользования и т. д.
В некоторых случаях в защиту такой практики можно сослаться на прямые указания закона, как, например, на Правила 18 июля 1862 г. о потравах, дающие права на задержание чужого скота, Закона 15 мая 1867 г. о порубках, уполномочивающего на задержание орудий рубки, повторенные и в позднейших лесных законах; но признание, например, права обыска, и даже публичного, у всякого заподозренного лица не может быть подкреплено никакими прямыми указаниями закона.
Наконец, к этой же группе нужно отнести случаи дозволенной государством частной мести, державшиеся в законодательствах и практике иногда долгое время после окончания периода личной и родовой мести; таково, например, признававшееся римскими юристами право убийства отцом дочери, находящейся под patria potestas[15], и ее любовника, захваченных in flagranti[16]; право мужа убить жену, захваченную в прелюбодеянии[17]. Ныне мы встречаемся только с незначительными остатками этого права, вроде, например, признания Французским и Бельгийским уложением за excuse legale, при убийстве мужем жены, захвата ее с любовником in flagranti, или в виде сохранившегося в большинстве кодексов принципа погашения обид за их взаимностью и т. д.
________________________________________
[1] Ср. мой "Курс", т. I, № 126 и след., 1874 г.; Сергеевский. Пособия. В германских учебниках это учение включено в Общую часть впервые в учебнике Гуго Мейера (1-е изд. 1875 г.); ср. также подробный обзор этого учения у Binding'a, Handbuch; он справедливо замечает, что весьма важный вопрос о пределах и условиях осуществления дисциплинарной власти остается еще совершенно не разработанным; у Биндинга приведены любопытные примеры из практики высших немецких судов, а в прим. 1-литературные указания. Freudenstein, Das Erziehungsstrafrecht, 1882 г.; Ortloff, Die Ueberschreitung des Zuchtigungsrecht, 1891 г.; Hubrich, Das Zuchtigungsrecht in seiner strafrechtlichen Bedeutung, G. XLVI.
[2] Об ответственности за превышение дисциплинарной власти подробно говорил Воинский устав Петра Великого. Так, в толковании на арт. 154 было сказано: "Ежели случится, что некоторый главный подчиненных своих за некоторые причины захочет наказать и такое в достойной и должной его ревности зло учинится, что наказанный от того наказания умрет, то ведати надлежит, что оный главный, по мнению правоучителеи, не животом, но жестоко имеет быть наказан"; а в толковании на арт. 163: "Яко бы кто похотел жену свою или дитя наказать и оную так жестоко побьет, что подлинно от оного умрет, то правда, что наказание легче бывает".
[3] Ср. F. Helie I, № 283 и 284; Ortolan, № 362. По английскому праву совершение преступления женой в присутствии мужа не считается преступлением.
[4] Binding, Handbuch, даже так обобщает это право: средства, необходимые для достижения юридически дозволенной цели, суть правомерные средства; то же воззрение защищают Меркель, Г. Мейер, Лист.
[5] Oppenheim, Das arztliche Recht zu korperlichen Eingriffen an Kranken und Gesunden, 1892 г.; Dietrich, Die Straflosigkeit arztlicher Eingriff, 1896 г.; С. Stoos, Chirurgischeoperation und arztliche Behandlung, 1898 г.; подробный разбор его взглядов сделан Фингером в L. Z. XX; I. Heimberger, Straf recht und Medicin, 1899 г.; Lilienthal, Die pflichtmassige arztliche Handlung und das Straf recht, 1899 r.
[6] Qnod medicamentum non sanat, ferrum sanat, quod ferrum non sanat, ignis sanat [когда лекарство не лечит, железо лечит, когда железо не лечит, огонь лечит (лат.)]. За это положение высказываются Stoos, Heimberger, комментаторы Германского уложения - Франк, Ольсгаузен и др.
[7] Нельзя не обратить внимания, что Heimberger, не считающий возможным признать в действиях врача наличности телесных повреждений, совершенно неожиданно подводит те из них, которые были предприняты без согласия больного, под понятие посягательств на свободу.
[8] Так, Oppenheim видит основание безнаказанности не в исполнении обязанностей профессии, а в медицинской цели действия, кем бы таковое ни предпринималось, насколько это дозволяется обычаями. К таким случаям он относит и действия, предпринятые с лечебной целью: для спасения жизни, для уменьшения страданий, для предупреждения болезней, для исправления телесных недостатков, даже для врачебного опыта. Но можно ли признать безнаказанным всякого знахаря, шарлатана, даже самомнительного врача, уморившего больного без его на то согласия, в виде опыта? Heimberger определяет врачебное действие как всякое применение, врачом или не врачом, с целью врачевания внутреннего или внешнего средства. На цель обращает главное внимание и Лилиенталь.
[9] р. Мейер, Лист, Гейер, Бернер, Биндинг, Меркель и др.
[10] Heimberger, Ueber die Straflosigkeit der Perforation.
[11] Cp. Binding, Grundriss, ї77, III; Finger, ї71; A. Merkel, Ueber die Collision rechtmassigen Interessen und die Schadenersatzpflicht bei rechtswidrigen Handlungen, 1895 r.
[12] Личных насильственных действиях (фр.)
[13] Cp. Liszt, ї 34; в особенности подробно останавливается на этом Wahlberg в его Ge-samm. Schrif. т. Ill,- Rechtscharakter der Selbsthilfe; Bucking, Ueber die strafrechtliche Bedeutung der Selbsthilfe, 1892 г.; Сергеевский Н., Пособия. Проект Швейцарского уложения (ї 18) говорит: не подлежит наказанию тот, кто учинит в пределах принадлежащего ему права (befugter Weise) деяние, почитаемое по закону преступным.
[14] Ср. мое издание "Устав о наказаниях", тезисы под ст. 142.
[15] Отцовская власть (лат.).
[16] На месте преступления (лат.).
[17] Ср. мое "Исследование о преступлениях против жизни по русскому праву", т. I, № 137 и 146.