122. Обязательный приказ. Дозволение власти
122. Обязательный приказ[1]. Как было указано, иногда необходимым условием законности вторжения в сферу прав частных лиц является наличность надлежащего приказа; но какое значение для ответственности имеет приказ, отдельно взятый? Отвечает ли лицо, исполнившее беззаконный приказ законного своего начальника, или же за исполнение беззаконного приказа отвечает только приказавший?
Для ответа на это надо обратиться к юридическому существу приказа.
С одной стороны, несомненно, что могут быть случаи, когда единственным оправданием обвиняемого служит данный ему приказ. Доктрина[2], утверждающая, что исполнение приказа ни в каком случае не может освобождать от ответственности, основана на очевидном недоразумении. Судебный пристав во время заседания суда может удалить кого-либо из заседания только по приказу председательствовавшего; городовой, прибежавший на свисток околоточного и отведший указанное последним лицо в участок, может сослаться в оправдание своих действий только на полученный им приказ. Мало того, нельзя даже утверждать, что ссылка на приказ не имеет силы, как скоро приказ по содержанию оказался противозаконным: во втором из приведенных выше примеров городовой останется безнаказанным, хотя бы оказалось, что околоточный приказал арестовать данное лицо противозаконно. С другой стороны, однако, нельзя забывать, что не приказ создает обязательные нормы деятельности других лиц, подчиненных, а закон, на котором он покоится, а потому если исполнение закона освобождает от ответственности только при наличности известных условий, то тем более имеют эти ограничения значение по отношению к исполнению приказа и далеко не всякий приказ делает его исполнителя безответственным.Теория слепого и безответственного подчинения приказу начальника, защищаемая некогда Гоббесом, давно уже поколеблена в науке[3]. Что лежит в основе такого взгляда? Превращение подчиненного в орудие начальника, орудие, лишенное способности действовать своей волей, утратившее обладание нравственными принципами, сознание запрещенного и дозволенного.
В случаях исключительных, при физическом принуждении, такое положение возможно, но оно не может считаться нормальным, согласным с рациональным государственным устройством, одинаково противореча и существу человеческой природы, и разумности государственного организма. Такое учение могло возникнуть в эпоху рабства[4], абсолютных деспотий разного рода; его можно было поддерживать в известном объеме при существовании крепостного права; но оно неминуемо должно исчезать при первых зачатках гражданской свободы.Притом этот принцип ответственности подчиненного за исполнение незаконного распоряжения распространяется на все отрасли государственного управления, а в том числе и на отношения военнослужащих, хотя по отношению к ним всего чаще защищается доктрина безусловного подчинения.
"Солдат,- говорят защитники этого взгляда,- должен видеть глазами начальника, думать его мыслями; приказ - это его мнение, его нравственность, его религия; назначение солдата - самоотрицание и подчиненность". Поэтому допустить ответственность исполнителя приказа в военном быту - значит дозволить ему оценку действий начальника, а вместе с тем разрушить основу военной дисциплины. Но эти положения возбуждают значительные сомнения, так как при этом смешивают дисциплину с субординацией. Условия военной дисциплины, конечно, требуют строгого послушания, точного исполнения требований начальника, но это не устраняет возможности оценки требований, начала разумной подчиненности. "Солдат,- говорит Росси,- не должен рассуждать; но по отношению к кому: ко всякому начальнику или только по отношению к своему унтер-офицеру, капитану, полковнику? Должен ли он отказываться от обладания рассудком только в известных случаях или же всегда? Но, признавая солдата машиной во всех случаях и относительно всякого начальника, мы дойдем до такого абсурда, что солдат по распоряжению своего начальника может выстрелить в своего монарха". Также сомнительно, можно ли считать обязательным изменнический приказ начальствующего отрядом сдаться без всякого основания неприятелю или приказ ротного командира сжечь деревню, в которой рота стояла в мирное время, и т.
п. Такая теория приведет неминуемо к деморализации армии, сделает ее несостоятельной к борьбе с любой цивилизованной страной[5]. Недаром Кодекс 1872 т. самой дисциплинированной армии - немецкой, признал, что хотя за беззаконный приказ отвечает прежде всего приказавший, но и для безнаказанности исполнителя, однако, необходимо, чтобы, во-первых, приказ относился к делам службы (Befehl in Dienstsachen в отличие от Dienstbefehl - приказ начальника, но не по делам службы) и был дан непосредственным начальником, а во-вторых, чтобы приказ не заключал в себе заведомо для исполнителя требования совершить что-либо, признаваемое по Общегражданскому или Военному уголовным кодексам за преступление или проступок[6].Конечно, исполнение приказа освобождает от ответственности только при известных условиях, аналогичных с приведенными выше относительно безнаказанности исполнения закона[7].
Необходимо, чтобы приказ был дан компетентным лицом в сфере его служебной деятельности. Мы не можем себе представить в организованном государстве такой исполнительной власти, круг деятельности которой по отношению к подчиненным был бы безграничен или распоряжения которой должны бы были приводиться в исполнение всеми и каждым. Полицейский чиновник или судебный следователь будут отвечать за лишение свободы, если они заарестуют кого-либо по приказу некомпетентного лица, на какой бы ступени чиновничьей иерархии это лицо ни стояло. Таким образом, для безнаказанности исполнителя прежде всего нужно решить вопрос, имел ли право приказавший дать такой приказ данному лицу, т. е. имел ли приказавший право приказывать по службе исполнителю в силу своего служебного положения, и относился ли приказ к такому деянию, которое входило в круг служебной деятельности?
Вместе с тем необходимо доказать, что приказ был дан в надлежащей форме, если таковая установлена законом.
При всякой ссылке на приказ суд должен удостовериться, дан ли был он компетентным лицом, относился ли к служебным обязанностям исполнителя, были ли соблюдены предписанные законом формы; но достаточно ли этих условий для оправдания исполнителя приказа, оказавшегося преступным? Ответ на это может быть троякий: 1) можно признать, что при этих условиях за приказ отвечает только приказавший, так что, например, писец нотариуса, по его приказанию подписавшийся чужим именем в качестве свидетеля акта, будет безответствен; 2) можно, наоборот, признать, что наличность формальных условий законности не имеет никакого значения для ответственности, как скоро приказ был несправедлив по существу, так что каждый получивший приказ не только имеет право, но и обязан обсудить его как с формальной, так и с материальной стороны, и отказать в исполнении ввиду возможности своей уголовной ответственности, как скоро у него возникнет сомнение относительно законности распоряжения; 3) можно признать, что исполнитель отвечает за приказ не всегда, а при известных условиях.
Очевидно, что оба первых решения вопроса неудовлетворительны: одно - ввиду интересов частных лиц, так как, благодаря признанию безнаказанности исполнителей беззаконных приказов, уничтожается одно из сильных предупредительных средств против опасности, возникающей от подобных распоряжений, а привлечение к ответственности лиц распоряжающихся, приказывающих, представит большие затруднения; другое - потому что при подобной постановке вопроса не может успешно функционировать ни один орган власти.
Поэтому более практичным представляется третье решение вопроса, допускающее ответственность исполнителей только в случае явной преступности приказа.
Компетентность приказавшего, служебный характер приказа заключает в себе как бы презумпцию его законности; приказ обязателен, хотя бы у исполнителя возникло сомнение в его правильности, хотя бы он не знал, существуют ли достаточные фактические основания для данного распоряжения. Но обстоятельства изменяются, как скоро приказ, формально законный, требует, заведомо для исполнителя, выполнения преступного деяния; в этих случаях начало подчиненности парализуется требованием закона, воспрещающего совершение этого преступного деяния. Таким образом, приказ начальника изготовить заведомо подложный документ, офицера - стрелять в первого встречного не может считаться обязательным, и за осуществление такового приказа отвечают как приказавший, так и исполнивший. Эта явная преступность приказа должна суще< твовать не только объективно, но и субъективно; необходимо, чтобы исполнитель сознавал противозаконность приказа и, несмотря на то, осуществил его[8].Но если обязательность приказа существует только субъективно, а не объективно, если виновный полагал, что он подчиняется приказу компетентного лица, между тем как приказавший не имел на то никакого права, то, конечно, его ссылка на обязательный приказ не может иметь никакого юридического значения и учиненное виновным должно обсуждаться сообразно с правилами об ошибке и заблуждении.
Наконец, исполнение приказа может служить основанием безответственности только в том случае, если исполнивший не переступил предела приказа; всякое же превышение приказа влечет его личную ответственность: если полицейскому было приказано задержать кого-либо, а он без необходимости избил задержанного, то, конечно, полицейский будет отвечать за побои.
Но если исполнение заведомо незаконного приказа ни в каком случае не может уничтожить преступности деяния, то оно может вызвать снисхождение к совершившему, так как такой приказ часто может близко соприкасаться с психическим принуждением: исполнивший знает, что приказ, ему данный, беззаконен; но он точно так же знает, что одного его слова, одного намека достаточно, чтобы лишить ослушника места, оставить без куска хлеба.
Конечно, отказ в исполнении подобного приказа при таких условиях будет актом гражданского мужества, будет проявлением высокоразвитой нравственности; но, с другой стороны, вынужденная только этим путем уступка приказу не может не быть принята во внимание при определении уголовной ответственности[9].В нашем праве[10] подробные постановления о приказе мы встречаем в Воинском уставе Петра Великого. В толковании на артикул 29 выражено: "Начальнику принадлежит повелевать, а подчиненному послушну быть; оный имеет в том, что он приказал, оправдаться, а сей ответ дать, как он повеленное исполнил"; поэтому по Уставу (ст. 28 и 29) не только подвергались суровой ответственности не исполнившие приказа, но наказывалось и всякое непристойное рассуждение об указах, которые ему даны от начальника[11]. На системе Воинского устава основаны были и постановления Свода законов (ст. 200, изд. 1842 г.). Иначе поставлен этот вопрос в Уложении 1845 г., в специальных постановлениях о некоторых отдельных преступных деяниях. Так, ст. 393 наказывала за ослушание начальства по делам службы, но кроме, однако, того случая, когда начальник потребовал учинения чего-либо противозаконного; а ст. 403 прибавляла, что подчиненный, исполнивший приказание или желание начальника, зная, что сие противно законам, подвергается наказанию, за то противозаконное деяние определенному, хотя и в меньшей мере сравнительно с приказавшим[12]. Впрочем, это постановление несколько смягчалось п. 6 ст. 134, по которому приказ лица, имеющего по природе или по закону высшую над виновным власть, служит обстоятельством, уменьшающим ответственность.
Наши военные законы до последнего времени повторяли постановления Воинского устава Петра Великого; но новый Воинский устав (ст. 69 по изд. 1875 г.) постановляет: "В случае совершения по приказанию начальства деяния, признанного судом преступным, подчиненные подлежат ответственности только тогда, когда они превысили данное им приказание или же, исполняя приказание начальника, не могли не видеть, что он им предписывает нарушить присягу на верность службы или совершить деяние явно преступное"[13].
Действующее Уложение включило в Общую часть особое постановление по этому предмету.
Статья 44 постановляет: не почитается преступным деяние, учиненное во исполнение закона или приказа по службе, данного подлежащей властью, в пределах ее ведомства, с соблюдением установленных на то правил и не предписывающего деяния явно преступного.Формула эта, как замечает объяснительная записка, состоит из двух частей: первая часть установляет безнаказанность деяний, совершенных во исполнение закона, объединяя таким образом различные постановления, разбросанные в Особенной части Уложения 1845 г.; причем под действие? этих постановлений подойдет как исполнение велений закона органами власти, так и осуществление дисциплинарной власти и даже прав частных в пределах, установленных законом; вторая часть говорит о безнаказанности исполнения обязательного приказа и определяет условия этой обязательности, принимая за основание изложенные выше постановления Уложения и Воинского устава о наказаниях.
В замечания на проект Уголовного уложения некоторые наши и иностранные юристы[14] указывали на излишество этого постановления в законе, так как правило это представляется совершенно ясным; но не говоря о том, что и в теории объем безнаказанности исполнителей приказа установлен далеко не бесспорно, еще более разнообразия и противоречий оказалось во взглядах наших практиков в этих замечаниях, так что введение в закон такого упорядочивающего начала представляется совершенно необходимым[15].
Дозволение власти. Отдельно от приказа ставится вопрос о значении дозволения органов власти на учинение данного преступного деяния, преимущественно полицейских нарушений. Если в какое-либо общественное здание воспрещен вход, в общественном пруду воспрещена ловля рыбы, то может ли виновный в подобном нарушении сослаться в свое оправдание на разрешение, данное сторожем или смотрителем? Здесь могут быть два случая: если правила об управлении зданием или прудом давали смотрителю право на подобное разрешение, то, конечно, об ответственности получившего дозволение не может быть и речи; но если это право ему не предоставлено, то и ссылка на дозволение сама по себе не имеет никакого значения. Нарушитель может ссылаться в свое оправдание разве только на свою добросовестность, на свою ошибку и заблуждение; но при этом, очевидно, нужно установить, что не только дозволение не было получено насилием, обманом или подкупом, но что нарушитель не знал, что смотритель не имел права дать такое разрешение, и что незнание это не может быть ему поставлено в вину[16].
________________________________________
[1] Спасович; Кистяковский, ї 233-237; Куплевасский. О пределах повиновению незаконным распоряжениям и действиям должностных лиц. Юридический вестник, 1886 г., №9; Кузьмин-Караваев. Военно-уголовное право, 1895 г.; Schaper в Holtzendorfs Handbuch; Binding, Handbuch, ї 155; Trebutien, ї540 и след.; ortolan, №466-486; Laine, №234 и след.; Gar-raud, №249, 250; Haus, №564-573; Thiry, №133 и след.; Brauer, Der dienstliche Befehl, als Grund der Straflosigkeit, в G. 1856 г.; F. von Calker, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit fur auf Befehl begangene Handlungen insbesondere nach Militarstrafrecht [Брауэр, Служебный приказ, как причина безнаказанности (нем.). Калькер, Уголовная ответственность за действия, совершенные по приказу согласно уголовному праву (нем.)], 1891 г.
[2] Qeyer, Grundriss, ї19; Liszt, ї34; H. Meyer, ї38.
[3] Ср. в особенности красноречивые возражения против этой доктрины у французских криминалистов -Rossi, Traite; Ortolan; Haus; F. Helle, I, №280; IV, №1317-1321; Laborde, № 192 и след.; Thiry, № 139, из самой формулы Бельгийского уложения (ї 70) выводит, что обязателен только приказ, по содержанию своему согласный с законом, в этом же смысле он толкует и постановления ст. 152 и 260 о ненаказуемости деяний, учиненных в исполнение приказаний компетентной власти в пределах ее ведомства, данных лицу подчиненному. Contra- Nipels. Ср. по этому поводу Laborde, №196, пр. 1.
[4] Римское право даже и о рабах говорило: "Servus non in omnibus rebus sine poena domino dicto audiens esse solet" [не во всех делах раб бывает послушным без наказания (лат.)]. L. 20 D. de obl. et act., XLIV. Германский Reichsgericht в решении 4,июля 1882 г. (Entsch. VI, № 140) поставил такое положение: "Слепое подчинение приказу начальника не находит себе оправдания в служебных обязанностях, и наличность такого послушания не может уничтожить преступный характер деяния подчиненного".
[5] Весьма любопытные замечания по вопросу об условиях рациональной дисциплины делает один из талантливейших наших военных писателей М. И. Драгомиров в "Сборнике статей" замечает, что закон должен стоять выше личности начальника и подчиненного.
[6] Brauer, Handbuch des deutschen Militarstrafrechts, 1873 г.; Fleck, Kommentar uber das Strafgesetzbuch fur das preussische Heer, 1869 г.; К. Hecker, Lehrbuch des deutschen Militarstrafrechts, 1887 г. При этом нельзя не указать, что в прениях по проекту военно-уголовного немецкого кодекса принимали участие и Бисмарк, и Мольтке, причем последний защищал ту мысль, "что власть сверху и послушание снизу - одним словом, дисциплина - составляет душу армии. Дисциплина делает армию тем, чем она должна быть; армия без дисциплины- это дорогостоящее учреждение, негодное во время войны и опасное во время мира". Кузьмин-Караваев: "Приказ, к службе не относящийся, а равно приказ противозаконный, не суть требования, обязательные для исполнения; кроме того, не может быть почитаем обязательным для выполнения требованием приказ низшего начальника, отданный, заведомо для подчиненного, вопреки приказу высшего начальства". Обзор различных воззрений на значение воинского приказа - у Калькера.
[7] Подробное определение условий обязательности приказа - у А. Градовского в "Началах", т. II.
[8] Ср. Thiry, №141; Finger, ї72, 2.
[9] В доктрине существовало воззрение, прямо подводившее приказ под понятие психического принуждения и крайней необходимости,- Карминьяни, Клейншрод, даже позднее Geyer. Ср. Calker.
[10]
[11] Проект 1813 г. в ст. 309 говорил: начальник, принуждающий или повелевающий подчиненному учинить противозаконные деяния, подлежит ответственности за оные и за все их последствия как зачинщик; подчиненный же, без протеста или доноса исполнивший оное, наказывается как вспомогатель, по мере вины своей.
[12] Том II Свода законов, ст. 75, также постановляет: власть начальника не распространяется на мнение подчиненного, которое во всяком случае свободно и от произвола его не зависит; а ст. 76 указывает на обязанность каждого служащего не подчиняться незаконным распоряжениям начальника.
[13] Точно так же и Военно-дисциплинарный устав, указывая, что воинская дисциплина обязывает точно и беспрекословно исполнять приказания начальника и что (ст. 2) "при беспрекословном исполнении подчиненными приказаний начальника он один отвечает за последствия своего приказания", вслед за тем добавляет - "кроме лишь случаев, в Военных законах (ст. 69) именно указанных", Кузьмин-Караваев. При редактировании в 1879 г. Дисциплинарного устава были сделаны предложения исключить слова "или совершит деяния, явно преступные", но против такого исключения главный военный прокурор возразил: "Основы дисциплины покоятся на правилах религии, нравственности, долга, чести, т. е. на таких присущих человеку принципах, с которыми он живет и умирает. Затем, если присяга на верность службы должна составлять святыню для начальника, она не менее свята и для подчиненного. Вот почему закон и предписывает подчиненному повиноваться беспрекослоно начальнику до тех лишь пор, пока начальник ведет подчиненного к соблюдению святости принятой последним присяги в обширном смысле этого слова, т. е. к добру, а не к преступлению; к охранению закона государя, а не к нарушению постановлений монарха". Ср. Кузьмин-Караваев. В решении Главного военного суда 1893 г. №62 также высказано: "Совершение явных преступлений, хотя бы и по распоряжению начальника, не может быть оправдываемо ни требованием дисциплины, ни обязанностью подчиненного беспрекословно исполнять приказания своего начальника". Любопытные примеры из практики см. у Аниси-мова в его издании Воинского устава под ст. 69. Между прочим, в решении 1889 г. №95 суд признал, что нанесение дядькой, обучающим новобранцев, ударов обучаемым не освобождает виновного от ответственности, хотя бы это последовало по приказанию начальника. Ср. также решение 1896 г. №105.
[14] Между прочими - проф. Лист, проф. Гуго Мейер. Отдельные положения по этому вопросу в Общей части содержат кодексы Бельгийский (ст. 70), Голландский (ст. 42 и 43) и Итальянский (ї 49).
[15] В объяснительной записке по этому поводу говорится: "Сопоставление этих столь противоположных мнений о приказе начальника убеждает Редакционную комиссию как в необходимости внесения в закон особых постановлений по сему предмету, так и в целесообразности принятого ею начала. Установление полной безнаказанности исполнителей служебного приказа, мнимо содействуя водворением безответной подчиненности укреплению авторитета власти, было бы не только крайне опасно для отдельных граждан, для общественного спокойствия и государственного порядка, но и устраняло бы принцип, твердо установившийся в нашем законодательстве еще при издании Уложения 1845 г. и в 1867 г. внесенный даже в Военно-уголовный устав. С другой стороны, распространение ответственности на исполнителей всякого служебного приказа, оказавшегося противозаконным, не соответствовало бы, как можно видеть и из приведенных выше отзывов, еще более распространенному у нас среди служебных органов воззрению на всесильное и обязательное значение всякого приказа".
[16] Ср. любопытную практику по этому вопросу Французского кассационного суда у Blanche, II, №254 и 257. Французский суд при полицейских нарушениях не допускает оправдания дозволением даже при добросовестности такой ссылки. Уголовный кассационный департамент в решении 87/14, Животинского, указал, что нарушение закона не может быть покрываемо разрешением какой-бы то ни было административной власти, а последнее может иметь значение лишь для определения степени виновности лица и установления меры его ответственности; то же повторено в решении 90/34, Гольдмана, а в решении 1892 г. №9 Общее собрание еще категоричнее указало, что никакое распоряжение органа власти подчиненной не может отменять или ограничивать закона, от верховной власти исходящего.