119. Условия, при которых согласие устраняет преступность
119. Конечно, придавая такую значительную роль согласию пострадавшего, я предполагаю, что это согласие будет заключать в себе известные определенные условия.
A. Согласие должно быть результатом сознательной решимости; поэтому согласившийся должен быть дееспособным субъектом.
Уступка какого-либо права, сделанная умалишенным, ребенком, конечно, не имеет никакого значения. Дееспособность согласившегося устанавливается сообразно с обстоятельствами отдельного случая, или же отсутствие ее иногда предполагается законом; так, например, при плотских преступлениях закон считает недействительным согласие девушки моложе 14 лет. В тех случаях, когда недееспособный имеет представителя, согласие, имеющее юридическое значение, может исходить и от последнего, но только, конечно, в тех пределах, в которых закон предоставляет ему заменять волю недееспособного; таковы, например, случаи передачи прав дисциплинарной власти воспитателю и т. д.Дееспособность должна существовать объективно. Одного предположения дееспособности со стороны виновного недостаточно. Если виновный взял вещь с разрешения ее хозяина, вовсе и не подозревая, что хозяин умалишенный, или имел связь с девушкой при таких обстоятельствах, что не мог и думать, что она не достигла 14 лет, то виновность его должна обсуждаться сообразно с учением о влиянии ошибки и заблуждения, но о согласии, как о причине, уничтожающей преступность деяния, не может быть речи.
Б. Точно так же согласие теряет всякую силу, как скоро оно было вынуждено или получено обманом. Отнятие вещи остается грабежом или разбоем, хотя бы виновный не сам взял вещь, а заставил хозяина отдать ее себе. Но такое вынужденное согласие должно быть отличаемо от согласия выпрошенного. Для действительности уступки безразлично, дано ли было согласие по собственной инициативе владельца права, или оно было последствием убеждения третьих лиц, или было выпрошено самим обвиняемым; так же безразличны и мотивы, коими руководился как давший согласие, так и получивший его.
Мало того, для непреступности деяния иногда вполне достаточно, чтобы пострадавший индифферентно относился к утрате отнимаемого блага, не заявлял о том, что такое действие противоречит его воле.B. Согласившийся должен действительно иметь право на распоряжение или на уступку того блага или права, от которого он отказался; поэтому согласие теряет всякую силу, если уступающий только симулировал право на вещь и уступил, например, чужую вещь под видом своей или если он, обладая действительно этим правом, не мог распорядиться им в данном случае или в данной форме, когда, например, закон считает преступным посягательство на данное благо даже со стороны его владельца. Таким образом, наказуем поджог дома в селении или в городе, хотя бы учиненный с согласия его собственника; наказуемо истребление плода, хотя бы учиненное с согласия беременной; наказуема растрата заарестованного имущества с согласия его собственника и т. д.
Г. По тем же соображениям в тех случаях, когда посягательство на частное право заключает в себе нарушение интересов общественных и государственных, согласие уничтожает преступность деяния только как нарушение частных прав, но не имеет никакого значения для его общественного и государственного моментов. Брань, с согласия на таковую обруганного, не составляет преступной обиды, но обругавший может быть привлечен к ответственности за нарушение тишины и спокойствия, как скоро в учиненном им деянии находятся необходимые для того элементы. Блуд по взаимному согласию дееспособных лиц не устраняет возможности ответственности их за нарушение общественной нравственности, как скоро он был совершен, например, в публичном месте. На этом же основании наказуемо изувечение кого-либо ради освобождения от воинской повинности; оскопление из религиозных побуждений, хотя бы с согласия оскопленного, дуэль, и притом даже в тех законодательствах, которые не признают преступным убийство по согласию, так как государство может преследовать дуэль как проявление предрассудка, вредного для общественного порядка[1].
Д.
Наличность согласия должна быть доказана, но при этом вовсе не требуется, чтобы согласие было прямо выражено пострадавшим, так как часто вполне достаточно согласия молчаливого, подразумеваемого или заявленного конклюдентными действиями, когда, например, бытие согласия устанавливается по обстоятельствам дела и по тем отношениям, в которых находился обвиняемый к пострадавшему во время учинения деяния. Особенно часто может встретиться ссылка на подразумеваемое согласие при имущественных посягательствах, когда обвиняемый доказывает, что он поступал добросовестно, имея полное основание рассчитывать, что владелец вещи даст свое согласие; в подобных случаях нельзя забывать, что речь идет не о гражданских последствиях деяния, а об уголовной ответственности совершившего.Е. Согласие во всяком случае должно определить само действие виновного, т. е. должно быть дано или прежде, или во время совершения деяния; поэтому согласие необходимо отличать от прощения, обусловливающего прекращение дела при преступных деяниях, преследуемых в порядке частного обвинения. Этим объясняется то обстоятельство, что в кодексах существуют иногда такие преступные деяния, как, например, имущественные захваты, при которых согласие владельца права уничтожает преступность взятия вещи, но прощение, данное после учинения преступного деяния, не имеет никакого процессуального значения.
Ж. Согласие должно иметь определенный характер, т. е. должно относиться к определенному времени и действию; но при этом безразлично, было ли оно безусловное или условное. Поэтому согласие на лишение жизни, данное под условием самоубийства получившего согласие, не теряет своего значения. Но согласие, взятое обратно, теряет свою силу, все равно, предшествовал ли такой отказ приступу к действию или последовал после такового, но прежде, чем деяние было совершено; если лицо, запертое по его воле, потребует затем своего освобождения, то дальнейшее его задержание становится противозаконным.
________________________________________
[1] Любопытные случаи этого рода представляют ложное обвинение кого-либо в преступлении, сделанное с согласия обвиненного, например, с целью отсрочить отправку его на каторгу, принятие чужого имени с согласия его владельца, употребление чужого паспорта при тех же условиях.