118. Согласие пострадавшего как причина, устраняющая преступность учиненного
118. Анализируя далее ту группу преступных посягательств, в которых необходимым моментом объекта является нарушение субъективного права лица физического или фиктивного, мы встречаемся с весьма спорным и важным вопросом о значении согласия лица, чье субъективное право нарушает виновный, на такое посягательство[1].
Разрешение его стоит в доктрине в прямой зависимости от воззрения на существо преступных деяний.
Так, школа Канта, видевшая в преступном деянии посягательство на субъективные права, вторжение в сферу свободы других, естественно считала отказ обладателя права от этого права основанием безнаказанности, игнорируя, таким образом, общественный момент преступности, составляющий его сущность.
Более, по-видимому, устойчивости представляла другая попытка того же направления[2], подводившая разбираемые случаи под понятие соучастия в посягательствах на собственные блага. Человек, нанесший по просьбе другого удар, является или орудием, или пособником просившего, а так как посягательство на собственные блага не почитается преступным, то и соучастие в нем, говорила эта доктрина, в какой бы ни было форме, не может подлежать наказанию. Но сторонники этого воззрения забывали, что между учинением преступного деяния по согласию и участием в посягательстве на собственные блага есть только сходство, а не тождество[3]. Между лицом, доставшим для своего приятеля веревку или яд, и между человеком, пристрелившим или зарезавшим другого, хотя и по его о том просьбе, существует различие и объективное и субъективное, и теоретическое и практическое. Виновный по большей части является не только пособником, но главным деятелем, исполнителем. Посягательство на собственные блага лежит вне сферы права, а всякое отношение, в которое становится одно лицо к другому, по поводу интересов личных или вещных, непременно носит юридический характер; кроме того, нельзя не заметить, что и участие в чьем-либо посягательстве на собственную личность, например в самоубийстве, может, при известных условиях, как это мы и видим во многих кодексах, быть наказуемым,- тем более, следовательно, это возможно в случаях посягательства на права с согласия их владельца.Иначе, конечно, должна смотреть на вопрос о согласии та школа, которая видит сущность преступного деяния в отпадении частной воли от общей.
Проводя последовательно это начало, пришлось бы отрицать всякое значение согласия пострадавшего, так как это согласие не может уничтожить конфликта единичного с целым; но такое решение вопроса приводит на практике к столь явно несостоятельным положениям, в применении, например,; к посягательствам на права имущественные, на честь и т. д., что поэтому огромное большинство новейших писателей этой школы, особенно немецких, выбрали средний путь, различая посягательства на права неотчуждаемые и отчуждаемые и по отношению к последним признавая ненаказуемость при согласии пострадавшего[4].Но эта попытка, к которой примкнули некоторые представители и субъективного направления создает, по моему мнению, много недоразумений: во-первых, группировка благ по только что названным категориям представляется у отдельных писателей крайне разнообразной, а потому и произвольной. Так, Гельшнер считает неотчуждаемыми благами не только жизнь, свободу, душевно-телесную неприкосновенность, но даже и честь, несмотря на ее производное значение; напротив того, Фейербах (в последних изданиях своего учебника) причисляет к неотчуждаемым правам только одну жизнь. Во-вторых, основания, по которым известные права признаются неотчуждаемыми, оказываются весьма неопределенными. Кестлин (System, ї 36) говорит, что неотчуждаемы субстанциальные права личности, потому что всякое отчуждение имеет своим основанием индивидуальную, а не абсолютную волю, а Гельшнер замечает, что отчуждение прав, составляющих определение существа человеческой личности, противоречит нравственному назначению человека, что такое отчуждение безнравственно и в силу того не может иметь никаких юридических последствий[5]. В-третьих, сторонникам этого взгляда приходится делать ряд изъятий и отступлений в применении к отдельным преступным деяниям, в особенности к посягательствам на честь и свободу.
Между тем, по моему мнению, оставаясь даже на почве объективного воззрения, можно дать иное разрешение этому вопросу. Преступное деяние есть посягательство на норму, но в ее реальном бытии; в условиях реального бытия нормы, казалось бы, и нужно искать различия той роли, которую играет согласие пострадавшего по отношению к ответственности.
Реальное бытие нормы -- это правоохраненный интерес; но эта охрана, как было указано, может относиться или к самому интересу, к защите его от разрушения, уничтожения или изменения, или же охрана направляется на юридическое отношение лица к такому интересу, на защиту возможности свободно владеть, распоряжаться или пользоваться таким интересом.
Вместе с тем эта защита может выразиться или в воспрещении того, что вредит этим интересам, или в воспрещении действия или бездействия, подвергающего их опасности, и притом иногда столь общей и отдаленной, что главным признаком нарушения становится непослушание лица требованиям компетентной власти, действие вопреки или помимо ее воли.Если посягательство направлено на интерес, охраняемый непосредственно, согласие на учинение такого деяния не может иметь, по общему правилу, никакого значения; не может быть и речи о согласии при богохулении, мятеже, подделке монет, лжеприсяге и т. д. Исключение в этой группе составят только те деяния, грозящие отдаленной опасностью интересам этого рода, где признаком преступности, входящим в законный состав деяния, является отсутствие разрешения или согласия компетентного органа власти; понятно, что в случаях этого рода наличность требуемого законом согласия устраняет само бытие преступности.
Наоборот, если посягательство направлено на интерес, по отношению к которому охраняется только право лица владеть, распоряжаться и пользоваться этим интересом, то отказ такого лица от охраненного нормой принадлежащего ему права устранит, по общему правилу, преступность посягательства. Из этого положения возможны практически только двоякого рода исключения: во-первых, в тех случаях, когда обладателем такого интереса является лицо фиктивное, могущее проявлять свою волю путем представительства, когда, следовательно, вопрос о согласии стоит в зависимости от объема прав, предоставленных этому представителю по закону или по договору; во-вторых, в тех случаях, когда, по соображениям культурным, экономическим, иногда даже религиозным, государство прямо отрицает значение согласия при известных, законом указанных преступных деяниях этой группы[6].
Таким образом, практически решение вопроса о значении согласия пострадавшего может быть делаемо только при анализе состава отдельных преступных деяний, их объекта и условий охраны этого объекта правовыми нормами[7].
Останавливаясь специально на группе преступных деяний, направленных против интересов частных, мы можем установить следующие положения.
Согласие обладателя нарушенного интереса устраняет прежде всего преступность имущественных посягательств в виде захвата имущества или его истребления, так как передача, уступка имущества, хотя бы для его уничтожения, составляет для его обладателя, по общему правилу, несомненное право.
Весь вопрос сводится только к точному установлению, принадлежит ли уступившему право на уступленный интерес и в каком объеме: с согласия собственника дома этот дом может быть разрушен до основания, но он не может быть сожжен, как скоро вокруг него находятся чужие строения.Такое же положение применяется и к посягательствам на честь. Выражение презрения к личности другого необходимо предполагает унизительность данного обхождения в глазах как оскорбителя, так и оскорбленного: обида не существует, как скоро кто-нибудь находит обращенные к нему слова не оскорблением, а похвалой. Но если закон преследует не унизительное обхождение само по себе, а нарушение права каждого не допускать унизительного с собой обхождения, то, конечно, вперед данное согласие на такое обхождение делает обиду немыслимой. Человек, обругавший кого-либо или плюнувший другому в лицо по убедительной о том просьбе обруганного или оплеванного или, по крайней мере, с его на то уполномочия или согласия, не может отвечать за обиду.
Рядом с обидой должны быть поставлены посягательства на целомудрие. Эти преступные деяния заключают в себе два элемента: публичный - нарушение установленного законом регулирования плотских отношений и частный - посягательство на права личности. В первом отношении согласие объекта полное и добровольное не может иметь никакого значения, а во втором оно уничтожает преступность, так как закон охраняет не целомудрие как таковое, а право лица свободно распоряжаться собой, поэтому изнасилование с согласия жертвы, конечно, немыслимо.
Такое же значение имеет согласие при посягательстве на свободное распоряжение собой и своими действиями, так как и это благо не имеет реального, самостоятельного существования; его бытие выражается именно в возможности пользоваться этим благом. Не может считаться преступником тот, кто запер другого в комнате по его просьбе или связал ему руки; не может быть наказан за посягательство на свободу тот, кто обращается с каким-либо лицом как с рабом, если только на это было дано согласие и в условиях действия нет нарушения каких-либо общественных интересов.
Существование известного гражданского положения о том, что недействительны договоры, противные добрым нравам и что, в частности, недействителен договор, в силу коего одно лицо становилось бы рабом или крепостным другого, не противоречит установленному выше началу, так как это положение свидетельствует только, что государство не допускает права требовать осуществления такого договора и дает право заключившему его не исполнить соглашения; но отсюда нельзя вывести уголовной ответственности лица, воспользовавшегося добровольным осуществлением такого договора со стороны обязавшегося, если, конечно, учиненное не составляет особо наказуемого деяния, например участие в работорговле. На этом же основании добровольно загипнотизированный не может жаловаться, что он был лишен психической свободы и сделался послушным орудием, если, конечно, над ним в момент летаргии или сомнамбулизма не было совершено никакого другого преступного деяния, на учинение коего он не давал согласия.Более спорным является вопрос о посягательствах на телесную неприкосновенность. Но даже и сторонники противоположного воззрения не могут не признать, что согласие уничтожает ответственность во всех тех случаях, где главную роль играет не физическое страдание, а нравственное, насилие над личностью, нарушение личной неприкосновенности: нельзя допустить уголовной ответственности лица, отодравшего кого-либо за уши или ударившего по спине, как скоро он сделал это по просьбе или с дозволения пострадавшего. Остаются, следовательно, более тяжкие повреждения организма - увечье, расстройство здоровья. Но как установить в этом случае пределы дозволенного? Будет ли безнаказанно причинение кому-либо, согласно с его желанием, поранения, отрезание пальца и т. п.? Будет ли уголовно ответствен врач за переливание крови здорового человека больному, за привитие кому-либо с его на то согласия в виде опыта заразительной болезни, даже если бы этот опыт окончился неудачно для согласившегося? Ссылка защитников противоположного воззрения на то, что врач безнаказан в подобных случаях только на том основании, что он действует в пределах своих обязанностей, не вполне точна, так как в примерах, выше приведенных, речь идет о причинении вреда не больному при лечении, а лицу здоровому, согласившемуся подвергнуться научным опытам[8].
Последнюю группу составляет лишение жизни.
Посягательства на жизнь с согласия убитого во всех современных законодательствах почитаются преступными, хотя основания такого исключения имеют преимущественно исторический характер. При современных условиях государственного и социального строя принцип охранения жизни, независимо от права на ее неприкосновенность, представляется весьма неустойчивым, а последовательное проведение его - даже невозможным. Можно смотреть на отказ от права на жизнь, как на деяние греховное, безнравственное, подобно тому как смотрят и на самоубийство; но трудно отыскать твердые основания для признания юридической ничтожности подобной уступки, а вместе с тем и для наказуемости убийства по согласию, в особенности по просьбе или требованию убитого. Идя последовательно, государство должно было бы запретить все те занятия, в которых человек из-за насущного хлеба подвергается вероятной опасности потерять свою жизнь, и притом в срок, весьма непродолжительный. Другое дело, если таким отчуждением права на жизнь нарушаются какие-либо полицейские интересы или через это проявляется вредный общественный предрассудок; в этом случае, конечно, возможно допустить наказуемость не только убийства по согласию, но даже и убийства по настоятельному требованию убитого[9].Но даже и в тех случаях, когда по каким-либо соображениям учинение преступного деяния, например убийства по согласию, признается по закону наказуемым, это согласие тем не менее должно влиять на уменьшение ответственности. Нельзя поставить на одну доску с убийцей из корысти или мести солдата, заколовшего на поле битвы своего смертельно раненного товарища по его просьбе, чтобы избавить его от дальнейших мучений, доктора, прекратившего мучительную агонию умирающего, и т. п.
В законодательствах вопрос о значении согласия пострадавшего ставится весьма различно. Из немецких кодексов прошлого столетия[10] особые постановления по этому предмету содержали только кодексы Баварский 1813 г. и Австрийский 1852 г., прочие партикулярные кодексы, не касаясь вопроса о значении согласия в общей части, упоминали только об убийстве по согласию[11], а кодексы Прусский 1851 г. и Баварский 1861 г. исключили и эти постановления, причем практика прусская (решение Берлинского обер-трибунала 18 апреля 1853 г. и 21 мая 1860 г.), вызвавшая, впрочем, единодушное порицание германских криминалистов, разъяснила такое опущение в смысле приравнения убийства по согласию к обыкновенному убийству. Кодекс германский содержит особое постановление только об убийстве, вызванном прямым и настойчивым требованием убитого (ї216), назначая в этих случаях значительно уменьшенное наказание - тюрьму от 3 до 5 лет, но совершенно умалчивает о значении согласия при других деяниях, что вызвало значительное разногласие в практике и литературе, особенно в применении к телесным повреждениям[12]. Кодексы венгерский (ї 282) и голландский (ї 293), а равно Проекты швейцарский и норвежский[13], также содержат особые постановления об убийстве по согласию, а Кодексы французский, бельгийский и итальянский не упоминают о согласии и в группе посягательств на жизнь, причем Французский кассационный суд[14] объяснил это умолчание в том смысле, что лицо, посягающее на жизнь, хотя бы и по согласию жертвы, действует с явным намерением на убийство и его деяние содержит все элементы, необходимые для законного состава meurtre или assassinat[15]; так что согласие пострадавшего по доктрине кассационного суда не может быть признано ни за fait justificatif, ни даже за excuse legale.[16]
Наше Уложение 1845 г. не сдержало ни в Общей, ни в Особенной части никаких специальных постановлений о влиянии согласия на ответственность, равным образом не упоминается о нем и в Общей части действующего Уложения[17], но в главу о посягательствах на жизнь включено особое постановление (ст. 455) об уменьшенной ответственности за убийство, учиненное по настоянию убитого и из сострадания к нему[18].
При этом в объяснительной записке сделаны следующие указания: "Хотя Общая часть и не упоминает о согласии пострадавшего как о причине, уничтожающей преступность известных деяний, тем не менее таковая непреступность должна быть признаваема как общее правило при всех преступных деяниях, направленных против прав частных лиц, как имущественных, так и личных, если сам закон не установит изъятия... Такие изъятия могут быть установляемы тремя способами: а) или прямым указанием закона о том, что к данному преступному деянию не применяются общие правила о влиянии согласия пострадавшего; б) или признанием наказуемости посягательства на известный частный интерес даже со стороны его владельца, например при поджоге собственного имущества или при растрате заарестованного имущества; в) или установлением безнаказанности или меньшей наказуемости некоторых наиболее выдающихся случаев посягательства на данное благо по согласию жертвы, чем, понятно, установляется неприменение ко всем прочим случаям этого рода обыкновенной наказуемости".
________________________________________
[1] Ср. литературные указания в моем "Курсе", I, № 178, прим. 182. Из приведенных там монографий особенно заслуживают внимания: Wessely, Ueber die Wirkung der Einwilligung des Verletzten auf den Thatbestand und die Strafbarkeit eines Delictes, в Haimerl's osterr. Viert-schrift, I (1858), c. 217; Wachter, Ueber den Satz: volenti non fit injuria в G. 1868 г. Из позднейших - статья Oertmann, Verletzung, insbesondere Todtung eines Einwillidenden в Golt. Arch. 1877 г., с. 134; 1878 г., с. 195; и в G. 1883 г., с. 371; К. Kessler, Die Einwilligung des Verletzten in ihrer strafrechtlichen Bedeutung, 1884 г.; по поводу его работы - статьи Roedenbeck и Ullmann, в G. 1885 г.; подробно разобран этот вопрос у Binding, Handbuch, ї 148 и 149; разбор теории Биндинга сделан Кесслером в G. 1886 г., с. 561. Розин. К вопросу о согласии пострадавшего. Вестник права, 1899 г.
[2] Эту теорию защищал Stubel, позднее - Henke, а в особенности подробно она развита у F. Helie, III, № 1096, в применении к случаям убийства по согласию.
[3] Подробные доказательства этого приведены в моем "Курсе", I, №179.
[4] При посягательствах же на права неотчуждаемые одни не придают согласию никакого значения, другие же видят при его наличности в преступных деяниях только нарушение полицейских требований. Ср. мой "Курс", I.
[5] Насколько жизненна эта теория безнравственности отчуждения личных прав, которую Halschner поддерживает и в последнем своем труде (ї 188), при современном экономическом строе общества, при современном положении пролетариата - когда труду приходится отчуждать в пользу капитала не только свое личное человеческое достоинство, не только свободу, но и здоровье, за невозможность умереть с голоду некоторое время - очевидно каждому. Красноречиво говорит о такой высокой степени низости души при отчуждении прав личности С. Баршев. Подробный разбор теории различия благ отчуждаемых и неотчуждаемых дает Нерр, Ueber den Rechtssatz: volenti non fit injuria, в Archiv, XI; Luden, Abhandlungen.
[6] В защиту этого взгляда на значение согласия высказался еще Mittermayer-в примечаниях к Feuerbach's Lehrbuch, ї 39; Wachter, Oertmann, Wessely. К тем же выводам пришел Кесслер в своей весьма обстоятельной монографии О согласии пострадавшего, 1884 г.
[7] По замечанию Биндинга анализ значения согласия при отдельных преступных деяниях указывает на троякую его роль. Оно служит основанием безнаказанности, делая само посягательство или правомерным, или юридически безразличным; он уничтожает право частной жалобы или право частного возбуждения уголовного преследования; оно смягчает наказуемость.
[8] Подробно изложены соображения о ненаказуемости посягательств этого рода у Кес-слера. Из наших криминалистов А. Кистяковский (ї 154) говорит, что "соизволение на членовредительство и на убийство не может уничтожить виновности этих преступлений", но оснований своего мнения не дает. Н. Сергеевский в "Пособиях" также находит, что "посягательство на жизнь нетяжкое неизлечимое телесное повреждение могут рассматриваться как деяния, подлежащие наказанию, независимо от согласия или несогласия пострадавшего, так как эти блага представляют сами по себе большую ценность для государства". Таким образом, охраняется государством, независимо от воли обладателя, жизнь, а затем здоровье, но в ограниченном объеме, причем предел этой охраны остается, как и у всех сторонников этого взгляда, совершенно неопределенным, несмотря на всю важность такого ограничения, в особенности если иметь в виду, что тяжесть и неисцелимость повреждения определяются по последствиям, а согласие должно быть дано до причинения повреждения: кто-либо попросил другого срезать мозоль на ноге, а в результате оказалось необходимым ампутировать ногу,- может ли срезавший мозоль и причинивший своим порезом потерю ноги ссылаться в свое оправдание на просьбу пострадавшего? Самые основания этих ограничений, приведенные г-ном Сергеевским, весьма шатки. С одной стороны, если жизнь и здоровье не могут быть отчуждаемы, потому что они имеют большую ценность для государства, то, очевидно, государство должно наказывать и самоубийство, и самоизувеченье, так как и в этом случае оно теряет ценное благо, а с другой - остается недоказанным, действительно ли жизнь всякого гражданина, иногда составляющего несомненное бремя для себя, семьи и общества, представляет большую государственную ценность. По отношению к телесным повреждениям нельзя, сверх того, не прибавить, что жизнь представляет не много случаев, когда бы люди без достаточных оснований жертвовали своими глазами, носами и т. п.; боль и страдания служат в этом отношении лучшей гарантией этих благ. Еще неудачнее приведенный далее г-ном Сергеевским перечень тех преступных деяний, при коих вопрос о согласии не может и возбуждаться, так как здесь, рядом с политическими и религиозными преступлениями, с посягательствами на лиц недееспособных поставлены почему-то изнасилование и преступные деяния против свободы, где, конечно, отсутствие согласия составляет существенное условие состава. Мнение, высказанное в тексте, из наших криминалистов разделяют Н. Неклюдов - "Конспект", ї 17, и, по-видимому, В. Спасович.
[9] Ср. также соображения в защиту ненаказуемости убийства по согласию у Кесслера и у Ullmann в G. 1885 г.
[10] Ср. обзор немецких кодексов в статье Вехтера в G. за 1868 г.; также Kostlin, System; Wossely; специально по вопросу об убийстве по согласию много данных собрано в статье Мит-термайера в Архиве Гольтдаммера, IX.
[11] ї 4, на основании которого согласие потерпевшего уничтожает наказуемость только при тех преступных деяниях, при которых отсутствие согласия входит в самый его законный состав.
[12] Так, Ortmann, в Архиве Goltdammer, 1877 г., разъясняет это в том смысле, что при всех других преступлениях и, в частности, при телесных повреждениях согласие уничтожает наказуемость; такое же толкование относительно телесных повреждений дают Кесс-лер, Вехтер, Шварце; но Halschner, Strafrecht, находит, наоборот, что согласие остается без всякого влияния при телесных повреждениях, хотя сам же прибавляет, что, таким образом, убийство по согласию будет наказываться снисходительнее, например увечья, учиненного при тех же условиях; такое же толкование дают Oppenhof, Geyer, H. Meyer. Reichsgericht в своем решении 15 ноября 1880 г. (Entsch. II, №182) и 22 февраля 1882 г. высказал такое положэние, что телесная неприкосновенность и здоровье суть блага неотчуждаемые, а потому в этих случаях согласие пострадавшего не имеет никакого значения для ответственности. Подробный разбор и указание несостоятельности этого толкования дает Binding, Handbuch.
[13] Проект Норвежского уложения признает наказуемым и причинение тяжкого телесного повреждения с согласия потерпевшего.
[14] Решения: 16 ноября 1827 г.; 23 июня 1838 г.; 17 июля 1851 г.- Ср. Blanche, П, №46; в защиту практики кассационного суда Laine, № 230; Bertauld; Garraud, № 240, также полагает, что согласие жертвы не имеет значения ни при убийстве, ни при телесных повреждениях, а влияет только в тех случаях, когда отсутствие согласия является условием состава преступления. Сильные возражения против практики французского кассационного суда делает F. Helle, Theorie, III, № 1095.
[15] Убийство (фр.).
[16] Оправдательный фактор, обстоятельство, устраняющее вину по закону (фр.).
[17] Хотя ввиду тех недоразумений, которые возбуждает этот вопрос в практике французской и немецкой, было бы, казалось, выгоднее дать и по этому вопросу в законе общее правило.
[18] Ср. также ст. 188 об ответственности за членовредительство лиц, подлежащих отбыванию воинской повинности или состоящих на воинской службе, хотя и с их на то согласия.