105. Постановления о несовершеннолетних преступниках западноевропейских законодательств и нашего права

105. Обращаясь к рассмотрению отдельных эпох возраста и имея в виду преимущественно наше право, я начну с детства.

Предельный срок эпохи безусловной невменяемости, исключающей возможность привлечения к суду, в западных законодательствах ставится различно.

В древних памятниках нашего светского законодательства мы не находим никаких постановлений об ответственности малолетних; умалчивает об этом и Уложение Алексея Михайловича[2]. Только в Новоуказные статьи 1669 г. вносится из градских законов постановление: "Аще отрок седми лет убьет, то не повинен есть смерти". В Воинском уставе Петра Великого в толковании на артикул 195 говорится: "Наказание за воровство обыкновенно умаляется или весьма оставляется, ежели... вор будет младенец, который, дабы заранее его от сего отучить, может от родителей своих лозами наказан быть".

В таком неопределенном положении оставался вопрос о малолетних долгое время. В 1742 г. (Полное собрание законов, №8601) Сенат вместе с президентами коллегий рассматривал дело 14-летней крестьянки Федоровой, обвиняемой в убийстве, и при этом указал, что малолетство как для мужского, так и для женского пола нужно считать до 17 лет и что таковых нельзя подвергать тем же наказаниям, как и взрослых. Малолетние не могли подвергаться ни смертной казни, ни пытке, ни кнуту; для них эти наказания заменялись сечением плетьми и отдачей в монастырь на исправление для употребления их там на всякие тяжелые монастырские работы, чтобы они никогда праздны не были, а по освобождении из монастырей повелевалось их отсылать в те места, откуда кто прислан, а из этих мест отсылать их в прежние жилища, где быть им вечно, и ни к каким делам не определять, а при том выпуске им накрепко на письме подтвердить, чтобы они то свое прегрешение памятовали до смерти и впредь бы от подобных тому продерзостей весьма остерегались; буде и затем паки явятся в таких же продерзостях, то с ними поступлено будет по государственным правилам безо всякия пощады.

Но, кажется, ни те ни другие предположения не получили практической силы, как это можно видеть из Указов Сената 31 марта и 18 сентября 1763 г., из которых первый заявлял, что в тюрьмах сидят много малолетних и ожидают решения, а из второго, в котором помещено несколько решений Сената, видно, что Сенат отнес к делам о малолетних одно дело о 19-летнем и два о 18-летних и что, кроме того, Сенат в выборе наказаний не стеснялся Указами 1742 и 1744 гг. [3]

Несколько полнее определен порядок ответственности малолетних в Указе 1765 г. (Полное собрание законов, № 12424), по которому установлена полная невменяемость до 10 лет, причем велено их отдавать для наказания родителям или помещику, и те сделанные ими преступления впредь ни в какое им подозрение не считать, а от 10 до 17 лет допускалось смягчение наказания, причем об обвиняемых в преступлениях, влекущих смертную казнь или кнут, велено представлять в Сенат, где с ними поступлено имеет быть по благорассмотрению и по мере их вины; при смягчении ответственности за прочие преступления различались малолетние от 10 до 15 и от 15 до 17 лет[4].

Проект 1813 г. ставил предельным возрастом 7 лет, а о дальнейших периодах не упоминал вовсе. Свод законов 1832 г. целиком принял систему Указа Екатерины II 26 июня 1765 г. (Полное собрание законов, № 12424); но затем его постановления были несколько изменены Законом 28 июня 1833 г. (Полное собрание законов, №6288) и в таком виде вошли во второе издание Свода 1842 г. Малолетних до 10 лет Свод признавал абсолютно невменяемыми и отдавал виновных, без предания суду и без наказания, на исправление родителям, родственникам или опекунам.

Уложение 1845 г.

Десятилетний срок принят и в действующем нашем Уложении, хотя в замечаниях на проект многие из наших практиков высказывали желание возвысить этот предел до 12 лет, а некоторые - до 14 лет и даже до 15 и 16 лет[7].

В защиту десятилетнего срока могут быть приведены следующие соображения: 1) десятилетний предел по нашему праву означает в существе не границу невменяемости и уголовной безответственности, а предел, до которого не может быть возбуждаемо уголовное производство, так как о детях и старше этого возраста не только ставится обязательно специальный вопрос о вменяемости, но они даже и в случае признания таковой не подлежат, по общим правилам, уголовной каре, а отдаются в воспитательные заведения; 2) устранение возбуждения уголовного преследования против малолетних по необходимости очень часто влечет невозможность обнаружения участия в учиненных ими деяниях совершеннолетних, а между тем дети от 10 до 12 лет, как свидетельствует судебная практика, нередко являются ловкими исполнителями распоряжений начальников разных шаек и ассоциаций преступников, так что невозбуждение дел этого рода может быть очень невыгодно для общественной безопасности и частных интересов; и 3)дети 11 и 12 лет, не говоря уже о юношах 14 и 15 лет, совершают иногда столь ужасные злодеяния, что оставление без исследования дела, неуяснение условий и обстоятельств, при которых совершилось злодеяние, будет возмущать общественную совесть, но положение еще более ухудшится и будет, несомненно, грозить общественной безопасности и спокойствию там, где не окажется достаточно заведений для беспризорных и порочных детей, а таковы именно условия нашей общественной жизни.

Защитники повышения предела безусловной невменяемости говорят обыкновенно о вредном влиянии судебной процедуры, привлечения к следствию, но это влияние может быть если не устранено, то уменьшено реформой процесса, а против несомненного вреда безответственности нет спасенья. А мародерство в садах и огородах, порча деревьев и насаждений детьми 10-12 лет? Привлечение их к суду даст хотя бы возможность карательно влиять на тех, кто должен иметь за ними ответственный надзор.

Учинение детьми этого возраста какого-либо преступного деяния влекло, по Уложению 1845 г., до Закона 1897 г., для детей до 7 лет - отдачу их родителям, родственникам или опекунам для вразумления и наставления их впоследствии (ст. 94), а для детей от 7 до 10 лет - отдачу для домашнего исправления (ст. 137 п. 1); но в редакции ст. 137 по Закону 1897 г. никаких указаний по этому предмету не содержалось.

Западноевропейские законодательства, даже те, которые устанавливают предельный возраст абсолютной невменяемости, допускают для наиболее испорченных детей этого возраста обязательную отдачу в исправительно-воспитательные заведения, но, конечно, не в виде наказания. В Германии, по Закону 26 февраля 1876 г., постановления о таковой отдаче делаются особыми попечительствами о беспризорных детях (Vormundschaftsbehorde), причем для применения этой меры необходимо, чтобы было установлено: учинение ребенком преступного деяния и необходимость помещения его в воспитательное заведение; сам порядок применения этих мер определяется особым законом. Подобная же система усвоена в Австрии Законом 24 мая 1885 г., по которому и дети моложе 10 лет могут быть помещены в такие заведения по ходатайству их законных представителей и с согласия местного опекунского учреждения; Кодексы голландский, ст.

По проекту редакционной комиссии, дети до 10 лет могли быть отдаваемы или под надзор родителей или опекунов, или даже и других лиц, или помещаемы в особые воспитательные заведения.

Второй возрастной период - отрочество - влияет, как было указано, и на порядок производства дел этого рода, и на условия ответственности. В первом отношении, независимо от некоторых изменений подсудности и порядка разбора этих дел, большинство новейших законодательств (французское, бельгийское, германское, венгерское) требует обязательной постановки особого вопроса о вменяемости, так что замена для них наказания наступает только в случае признания их обладающими вменяемостью, а в противном случае применяется общее правило об уголовной безответственности за невменяемостью. Ввиду этого и сам период отрочества, в противоположность детству, как периоду безусловной невменяемости, называют иногда периодом условной или сомнительной вменяемости (Zweifelhafte Zurechnungsfahigkeit).

Собственно говоря, наличность вменяемости должна быть констатирована относительно всякого преступника, так как только при этом условии может существовать уголовная ответственность; но так как у лиц взрослых отсутствие вменяемости является исключением, то постановка вопроса о вменяемости по каждому уголовному делу была бы совершенно излишней, а потому закон и допускает выделение вопроса о вменяемости из вопроса о виновности только в том случае, когда возбуждено сомнение, что событие может быть вменено подсудимому в вину. Напротив того, относительно малолетних, хотя бы и вышедших из детского возраста, случаи невменяемости встречаются несравненно чаще, так как запоздалость развития, сравнительно со средним нормальным развитием, встречается между малолетними преступниками весьма нередко; поэтому законодатель постановкой подобного специального вопроса как бы желает обратить особенное внимание суда на психическое состояние подсудимого[9].

Такая постановка специального вопроса о вменяемости имеет значение не только для тех законодательств, которые для обладающих вменяемостью малолетних назначают наказание, а для невменяемых воспитательные меры, но и для тех, которые и для лиц первой категории допускают кроме наказания, и воспитательные меры, смотря по свойству учиненного, и даже для тех, которые этим воспитательным мерам предоставляют преобладающее или исключительное значение, так что и признанные действовавшими без разумения и обладающие таковым одинаково направляются в исправительно-воспитательные заведения, так как эти меры, при их кажущемся сходстве, отличаются друг от друга и теоретически, и практически. Наказание, как средство борьбы с преступностью, заключает в себе два момента: борьбу с преступностью в самом преступнике и успокоение или охрану общественную. В первом отношении меры, принимаемые против малолетних вменяемых и невменяемых, сходны, но они, несомненно, разнствуют во втором: по отношению к признанным обладающими вменяемостью и осужденным могут быть приняты все те меры, которые, ограждая общество, не противоречат педагогическим требованиям, почему и сами заведения, в которые будут помещены дети этих категорий, могут быть с различным режимом, как это, например, установил французский Закон 1850 г. и как это было предположено в проекте Редакционной комиссии[10]. Равным образом признание или непризнание вменяемости влияет и на объем применения принудительного воспитания, и на условия замены этих мер другими при недостатке воспитательных заведений или при открытии преступного деяния по достижении виновным 17-летнего возраста и т. д.

По этим соображениям едва ли можно присоединиться к встречающимся за последнее время в доктрине[11] предположениям устранить в делах о малолетних отроческого возраста постановку особого вопроса о наличности условий вменяемости, а вместе с тем и различие вменяемых и не вменяемых им деянии, предоставив суду право в случае признания малолетнего учинившим преступное деяние применять или не применять, смотря по обстоятельствам дела, меры охраны, в частности отдачу в воспитательные заведения. Принятие такого начала не соответствовало бы и общим условиям наказуемости, так как и по отношению к малолетним преступникам этого возраста государство имеет объектом своей деятельности не порочную или беспризорную личность, а проявление этой личности в воспрещенном преступном деянии, его виновность; да и, кроме того, едва ли можно предположить, чтобы современные кодексы отказались бы совершенно от применения карательных мер к преступникам, достигшим 16- 18 лет, какие бы злодеяния они ни совершили, а применение наказания без установления их дееспособности поставило бы малолетних в условия худшие, чем те, в которых находятся взрослые преступники.

Но отроческий возраст, даже по отношению к детям, признанным обладающими вменяемостью и учинившим тяжкие злодеяния, требует не только смягчения, но и замены обыкновенных карательных мер. Условия и объем таких изменений представляют огромное различие в отдельных законодательствах.

Еще более разнообразия представляют законодательные постановления относительно третьей эпохи возраста - юности. Одни кодексы вовсе не упоминают об этом периоде, другие признают за ним смягчающее значение только по отношению к некоторым наказаниям, и лишь немногие ставят его как общее основание уменьшения ответственности.

Образцом для установленного в новых кодексах порядка ответственности малолетних второго возраста послужило французское законодательство.

Система, действующая ныне во Франции, была принята еще Учредительным собранием в Кодексе 1791 г., а затем подробно установлена в Кодексе 1810 г. (ст. 66-69) и дополнена Законом 5 апреля 1850 г. По этой системе о всяком подсудимом моложе 16 лет по каждому преступному деянию, в котором он обвиняется, должен быть поставлен вопрос: действовал ли он с разумением (avec ou sans discernement)?[12] Если суд признает, что подсудимый, признанный учинившим преступление или проступок, действовал без разумения, то он, освобождая его от наказания, может или отдать под присмотр родителей или родственников, или отослать его в colonies penitentiaires. Сам срок пребывания в этих заведениях определяется судом, безотносительно к наказаниям, назначенным в законе за совершенное преступное деяние, но с тем, чтобы они не оставались в этих заведениях по достижении двадцатилетнего возраста (по проекту - до 21 года). Эта отдача не считается наказанием, а потому, в случае совершения ими нового преступного деяния, не влияет на повторение. Если же суд найдет, что виновный действовал с разумением, и притом учинил преступление (crime), то он приговаривает его к наказанию, но иному, чем взрослых, а именно: все наказания заменяются тюремным заключением, отбываемым притом не в общих тюрьмах, а в colonies penitentiaires, если заключение назначается на срок не свыше 2 лет, в прочих же случаях - в особых colonies correc-tionnelles[13]. Сроки заключения определяются соответственно с размерами заменяемого наказания, так что максимум будет 20 лет, взамен смертной казни, а минимум- 1 год[14]. Если же виновный учинил проступок (delit), то он подлежит половине того наказания, какому подлежит взрослый. Девочки, по Закону 1850 г., во всяком случае отдаются в maisons d'education[15]. Малолетние подлежат суду с присяжными заседателями только в случае соучастия со взрослыми и в случае обвинения в преступлении, влекущем смертную казнь или пожизненное заточение. Такую же систему принимает Кодекс бельгийский с тем добавлением (ст. 77), что смертная казнь не применяется к лицам моложе 18 лет.

По Германскому кодексу[16] относительно каждого подсудимого от 12 до 18 лет ставится вопрос, обладал ли он в момент совершения преступного деяния вдумчивостью, необходимой для распознания преступности его действий (die zum Erkenntniss ihrer Strafparkeit erforderliche Einsicht nicht besass[17]), имел ли достаточное духовное развитие, и именно по отношению к учиненному им роду преступных деяний. При отрицательном ответе он освобождается от наказания, но в приговоре определяется, должен ли он быть отдан семье или помещен в исправительные приюты, где может оставаться, сколько это найдет необходимым управление, но во всяком случае не позже 20 лет; в случае утвердительного ответа он подвергается наказанию, но иному, чем взрослые, а именно: или тюрьме, или крепости (максимум 15 лет), или при учинении им проступка - в легких случаях даже выговору. К малолетним ни в каком случае не применяются поражение в правах и полицейский надзор; лишение свободы отбывается ими в особых помещениях[18]. Для лиц старше 18 лет закон никакого особого снисхождения не допускает.

Кодекс венгерский допускает для действовавших с разумением от 12 до 16 лет (ст. 84, 85) следующую замену наказаний: вместо смертной казни и пожизненного заключения в Zuchthaus'e[19] назначается заключение в Kerker (reclusion во фр. пер.) от 2 до 5 лет, а в остальных случаях - тюрьма на срок не свыше 2 лет; за проступки они наказываются как за нарушения, к ним ни в каком случае не применяется поражение прав; к преступникам моложе 20 лет не применяется (ст. 87) ни смертная казнь, ни каторга пожизненная.

По Голландскому кодексу, малолетние от 10 до 16 лет, учинившие преступное деяние без разумения, подлежат отдаче в исправительные приюты, а для действовавших с разумением наказание уменьшается на 1/3, вместо же бессрочного заключения назначается срочное на 15 лет, поражение прав не применяется.

Кодекс итальянский (ст. 54) малолетних от 9 до 14 лет, действовавших без разумения, освобождает от наказания, допуская, если учиненное влечет наказание каторгой (ergastolo), reclusion[20] или detention свыше года,- те же меры, как и по отношению к детям моложе 9 лет; при наличности разумения они подлежат наказанию, но значительно смягченному, причем ergastolo заменяется reclusion от 6 до 15 лет. Кроме того, Кодекс итальянский знает еще две возрастные эпохи, влияющие на уменьшение ответственности, а именно: от 14 до 18 лет и от 18 до 21 года, и в последнем случае ergastolo заменяется reclusion, но на срок от 23 до 30 лет. Проект Норвежского уложения говорит только (ї 55), что преступники моложе 18 лет не подлежат пожизненному лишению свободы и наказание вообще может быть понижено за минимальный предел установленного за данное деяние, но при этом, конечно, предполагается, что несовершеннолетний находился в состоянии вменяемости. Наконец, Швейцарский проект устанавливает, что по отношению к обвиняемым от 14 до 18 лет судья каждый раз рассматривает степень его умственной и нравственной зрелости и если найдет, что он в своем развитии не выше не достигших 14 лет, то он и рассматривается одинаково с последними, если же он представляется более зрелым, то судья обсуждает, нужно ли принять против него продолжительные меры исправления: если он не усмотрит необходимости, то к виновному применяется выговор или одиночное заключение от 3 дней до 3 месяцев, а если найдет необходимым исправление, то отправляет в исправительную колонию на срок от 1 года до 6 лет; если же по своей испорченности виновный не может быть принят в такое заведение, то он отсылается на срок от 3 до 15 лет в особое заведение для помещения малолетних (Verwahrrungsanstalt fur jugendliche Verbrechen, l'etablissement d'inlernement[21] французского текста), поэтому в таких заведениях, неизвестно какого характера - карательного или воспитательного, могут находиться в качестве малолетних тридцатилетние, а если таких заведений не будет, то виновный подвергается обыкновенному наказанию, но с уменьшением такового, как и при смягчающих обстоятельствах; так что в результате условия вменяемости и вменения отходят на второй план, и получается крайне неопределенная и в то же время суровая система, так как, например, 15-летний вор может быть интернирован на 15 лет, а такое долгосрочное лишение свободы было бы немыслимо, если бы ему уже исполнилось 18 лет. Вместе с тем Швейцарский проект допускает, при отсутствии мест заключения для малолетних, применение к ним не только тюрьмы, но и Zuchthaus'a.

В нашем законодательстве Свод законов, как и Указ 1765 г., ставит пределом второго периода 17 лет, причем суд в этих случаях прежде всего определял, совершено ли было деяние без разумения или с разумением; в первом случае малолетние наказанию не подлежали, а во втором - ответственность смягчалась, причем они не подлежали наказанию кнутом и публичному наказанию плетьми, а малолетние от 10 до 14 лет - и каторжным работам.

Уложение 1845 г. отнесло к периоду условной вменяемости возрастет 7 до 14 лет, причем редакторы не дали никаких объяснений, почему они возраст 10-летний столь неудачно заменили 7-летним, но и они сохранили различие эпох от 7 до 10 и от 10 до 14 лет. Дети первого возраста только отдавались родителям или благонадежным родственникам для строгого за ними присмотра, исправления или наставления, между прочим и через духовника их или другого священнослужителя (в издании 1866 г.- для домашнего исправления), т. е. в сущности им деяние не вменялось; по отношению же к детям от 10 до 14 лет каждый раз должен был быть разрешаем вопрос о наличности или отсутствии у них разумения; при отсутствии такового они приравнивались к детям от 7 до 1.0 лет и отдавались родителям или родственникам для домашнего исправления, а по Закону 27 апреля 1892 г. учинившие преступные деяния, за которые определено наказание не ниже тюрьмы,- и в исправительные приюты; при признании же разумения они наказывались, но иначе, чем взрослые, а именно: вместо каторги с лишением всех прав - ссылались на поселение в Сибирь (но и до 1863 г. без телесного наказания); за преступления, влекшие за собой ссылку на поселение, ссылку на житье, отдачу в арестантские роты или в рабочий дом, они отдавались в монастырь на срок до 8 лет; отдача в монастырь заменялась отдачей в тюрьму на те же сроки, как скоро не было поблизости монастырей того вероисповедания или виновные принадлежали к вероисповеданиям, не признающим монашества. За прочие преступные деяния они подвергались исправительному домашнему, по распоряжению родителей или опекунов, наказанию, т. е. подвергались дисциплинарному взысканию и приравнивались к детям этого возраста, действовавшим без разумения.

Рядом позднейших узаконений постановления эти подверглись еще и до Закона 2 июня 1897 г. значительным изменениям; так, Закон 17 апреля 1863 г. сократил на l/3 сроки пребывания в монастырях и тюрьмах; с введением Устава мирового 20 ноября 1864 г. создался особый порядок ответственности для малолетних, подсудных мировым судьям; наконец, по Закону 27 апреля 1892 г. по отношению ко всем малолетним этой группы, присужденным к наказаниям, указанным в пп. 1-3 статьи 138 (по изд. 1885 г.), а равно и осужденным за преступные деяния, за которые назначено наказание не ниже тюрьмы, допущена отдача в исправительные приюты.

Но главный недостаток этих постановлений, неподходящий для малолетних выбор наказаний, оставался в силе. Особенно поражало лишение всех прав состояния, представлявшееся мерой не только крайне суровой, но и непрактичной уже потому, что подсудимый лишался и таких прав, которыми он по закону и не мог пользоваться. Также совершенно непригодной представлялась и ссылка на поселение: вырывая ребенка из прежней среды и перенося в новую, ему чуждую, нередко даже совершенно враждебную, оставляя его там без поддержки моральной, а иногда даже без всякой возможности зарабатывать себе пропитание, вследствие отсутствия знания и непривычки к труду, закон, очевидно, действовал нерационально.

Рядом с отрочеством Уложение 1845 г. ставило юность от 14 лет до 21 года, которая признавалась только причиной уменьшения ответственности. При этом закон различал случаи присуждения их к наказаниям уголовным и наказаниям исправительным. Из наказаний уголовных к несовершеннолетним смертная казнь[22] и ссылка на поселение применялись без изменений, бессрочная каторга заменялась срочной, а сроки каторги уменьшались на 1/3- По отношению к наказаниям исправительным Уложение 1845 г. заменяло ссылку на житье или отдачу в арестантские отделения или рабочий дом отдачей в военную службу рядовым с выслугой или, в случае неспособности к строевой службе, в писцы военного ведомства, также с выслугой, а низшие наказания применяло без замены, но со смягчением на одну или две степени. По Закону 1850 г. отдача в рабочий дом для несовершеннолетних, не изъятых от телесных наказаний, заменялась наказанием розгами, но эти постановления были существенно изменены Указами 22 марта 1860 г. и 1 января 1874 г., а в особенности Законом 27 октября 1881 г., в силу коего несовершеннолетние по ст. 140 вместо ссылки на житье, отдачи в арестантские отделения и в тюрьму, заменившую рабочий дом, приговаривались к тюрьме на сроки, положенные для содержания совершеннолетних в арестантских отделениях и тюрьмах, но с уменьшением сих сроков на одну или на две степени, и притом без лишения или ограничения прав[23] и без отдачи под полицейский надзор. В случае же присуждения лица этого возраста к крепости, бывшему смирительному дому или тюрьме они подлежали сим наказаниям, но с уменьшением на 1 или 2 степени и без поражения в правах, причем в крепости и тюрьме несовершеннолетние должны были содержаться отдельно от прочих заключенных[24]; денежные взыскания и выговоры, замечания и внушения применялись без изменения; и, наконец, по ст. 144 Уложения (по изд. 1885 г.) несовершеннолетние за преступные деяния, учиненные по неосторожности, подвергались лишь домашнему исправительному наказанию по распоряжению родителей или опекунов[25].

Но особенно существенные изменения по отношению к ответственности несовершеннолетних от 14 до 21 года были внесены Судебными уставами. Находя, что срок отрочества и условной вменяемости, принятый в Уложении, не соответствует ни климатическим, ни социальным условиям русской жизни, составители Уставов возвратились к системе Свода и приняли такой гранью 17 лет, но при согласовании по Закону 27 декабря 1865 г. Уложения с Уставами не нашли возможным ограничиться простой заменой 17 лет 14-ю, а создали особую возрастную эпоху от 14 до 17 лет. По отношению к этим лицам суд должен был решать каждый раз, действовали ли они с полным разумением или без такового[26], т. е. закон посмотрел на это состояние как на уменьшенную вменяемость, хотя в силу этого естественно рождались вопросы: почему такое промежуточное состояние невозможно относительно детей от 10 до 14 лет и как поступать с юношами от 14 до 17 лет, которые окажутся вовсе не имеющими разумения?[27] С другой стороны, такое построение не соответствовало Уставу уголовного судопроизводства, на основании коего о всех малолетних от 10 до 17 лет одинаково ставился вопрос о наличности у них полного разумения.

В случае признания несовершеннолетних от 14 до 17 лет действовавшими с полным разумением они наказывались, как и юноши от 17 лет до 21 года, при отрицании же полного разумения суд мог или подвергнуть их наказаниям, определенным для детей от 10 до 14 лет, действовавших с разумением, до ссылки на поселение включительно, или отдать их до достижения 18-летнего возраста в исправительные приюты, где таковые устроены, а где их нет - в тюрьму на время не свыше одного года и четырех месяцев.

При этом, как в тех случаях, когда суд, на основании ст. 138, заменял для малолетних от 10 до 14 лет или от 14 до 17 лет нормальное наказание другим, так и в тех, когда он, согласно ст. 139 и 140, смягчал для несовершеннолетних от 17 лет до 21 года и от 14 до 17 лет нормальное наказание, одинаково возбуждался вопрос: в каком отношении это влияние возраста должно стоять к другим условиям, определяющим наказуемость? В этом отношении Правительствующий Сенат после значительных колебаний дал вполне рациональный ответ [реш. 82/6, Спрыжкова; 83/16, Розберга; 90/28 (Общего собрания)], что так как наш закон и по отношению к малолетним имеет в виду непринятие мер безопасности против порочных и преступных наклонностей, ими обнаруженных, а установление ответственности, хотя и отличной от ответственности взрослых, за учиненное ими виновное деяние[28], что подтверждается и самим текстом закона, то в подобных случаях суд, констатировав факт учинения деяния подсудимым, должен определить, какой бы ответственности подлежал виновный, если бы он был совершеннолетний, и затем установленную таким образом меру наказания заменить или смягчить согласно указаниям закона об ответственности малолетних и несовершеннолетних.

Сверх общих вышеизложенных правил об ответственности малолетних и несовершеннолетних, Уложение содержало некоторые особые правила о смягчении и усилении их ответственности. Так, по ст. 143 наказание уменьшалось на одну или две степени, если несовершеннолетний был вовлечен в преступление совершеннолетним.

С другой стороны, Уложение 1845 г. знало одно условие, при котором молодость теряла всякое значение, а именно: по ст. 146 (изд. 1885 г.) малолетние и несовершеннолетние в случае учинения ими нового преступного деяния наказывались как совершеннолетние.

Но это, по-видимому, столь простое правило оказалось Крайне несостоятельным теоретически и весьма неудобным для практики, особенно после издания Устава о наказаниях, чем и объясняется обширная и весьма разнообразная практика Сената, им вызванная.

Еще римское право выставило положение, что malitia supplet aetatem[29], т. е. что в известных случаях смягчающее влияние возраста парализуется особенной злостью, хитростйо, лукавством, выказанными малолетними преступниками; что иногда преждевременная зрелость преступной воли заставляет забыть о возрасте[30]. Это учение было весьма распространено в средневековых законодательствах, причем признаком преждевременной зрелости принималось или учинение малолетним каких-либо особенно тяжких преступлений, или же привычка к преступной деятельности. Последнее предположение усвоило наше Уложение, и притом в самой неудачной формулировке, а именно признав признаком привычки факт повторения. Составители вовсе не обратили внимания на то, что факт повторения далеко не всегда указывает на неисправимость преступника, а наши тюрьмы, в которые помещались малолетние, устроены вовсе не так, чтобы про освобожденных из них можно было сказать, что над ними безуспешно были испробованы все Средства исправления. А между тем, в силу этого постановления, двенадцатилетний мальчик мог быть приговорен к каторжной работе. Даже Сенат, в решении по делу Березина (реш. 69/319), заметил, что так как ст. 146 относится к числу самых строгих постановлений нашего Уложения, то она не допускает возможности расширять случаи ее применения, давая ей распространительное толкование.

Поэтому Сенат старался (в особенности реш. 74/46, Общего собрания) по возможности ограничить ее применение, стеснительно определяя как условия первого деяния, за которое был уже осужден малолетний (был судим и наказан), так и соотношение с ним вновь учиненного (то самое, равное или более тяжкое, и притом учиненное с полным разумением). Само приравнение Сенат разъяснил в том смысле, что они подлежат наказанию хотя и наравне с совершеннолетними, но как с учинившими такое деяние в первый раз, причем все случаи судимости и ответственности по Уставу о наказаниях рассматриваются как одно осуждение и т. д.

Все эти решения, в особенности в применении к сложному рецидиву, создали такие неразрешимые для практики затруднения, что возможный выход из них мог быть дан только путем законодательным. Уже Устав 1864 г. не содержал постановления, аналогичного ст. 146, а Закон 2 февраля 1892 г. отменил и саму эту статью.

Таким образом, по этому закону при определении ответственности рецидивистов малолетних суд должен был установить, какому наказанию за это деяние подлежал бы рецидивист взрослый, а потом к выбранной мере ответственности должен был применить общие правила о замене или смягчении наказания для несовершеннолетних.

По Уставу о наказаниях, налагаемых мировыми судьями, отрочеству соответствовал возраст от 10 до 17 лет, причем закон не содержал никаких постановлений об условиях вменяемости малолетних, а говорил (ст. 11), что наказание им назначается в половинном размере и что, кроме того, малолетних от 10 до 14 лет судья, не подвергая наказанию, может отдать родителям, опекунам или родственникам для домашнего исправления. Кроме того, по ст. 6 те малолетние от 10 до 17 лет, которые за учиненные ими деяния должны были подлежать заключению в тюрьме, могли быть обращаемы в исправительные приюты для малолетних, где таковые учреждены и где они могли быть' оставляемы впредь до исправления, но не долее достижения ими 18 лет.

Первоначально сроки пребывания в приютах определялись мировыми судьями, причем они не должны были совпадать со сроками тюремного заключения, заменяемого таковой отдачей, и во всяком случае быть настолько продолжительными, чтобы не противоречить существу этой карательной воспитательной меры. В объяснительной записке к Уставу было указано: "Сроки ни в каком случае не должны совпадать со временем, назначенным в законе для тюремного заключения, потому что эти сроки будут весьма коротки и, вследствие того, не могут быть достаточны для достижения полезных результатов от содержания в исправительном приюте. Притом же тюремное заключение не может быть сравниваемо относительно срока с содержанием в приюте, потому что первое гораздо суровее последнего и исправительные приюты есть скорее воспитательно-учебные заведения, чем места заключения". Также и Правительствующий Сенат, в своем Циркулярном указе от 10 декабря 1879 г., выразил мысль: во-первых, что на судьях тех местностей, где учреждены исправительные приюты, лежит нравственный долг избегать, по возможности, заключения в тюрьмы несовершеннолетних, заменяя это наказание отдачей в приюты, а во-вторых, что судьи должны приговаривать на сроки, настолько продолжительные, чтобы исправительные приюты имели возможность исполнять свою задачу исправления отдаваемых на их попечение малолетних; эти положения были затем подтверждены вторым Циркулярным указом Сената от 22 февраля 1885 года.

Но, несмотря на эти подтвердительные указы, судьи весьма нередко назначали сроки столь незначительные, что пребывание осужденных в приютах оказывалось совершенно бесполезным, так что, наконец, Закон 27 апреля 1892 г. изменил ст. 6 в том смысле, что устранил назначение судьей срока, ограничившись только указанием, что они отдаются впредь до исправления.

Относительно несовершеннолетних старше 17 лет Устав о наказаниях не содержал никаких постановлений, так что они подвергались наказанию наравне со взрослыми.

Но все изложенные постановления нашего права об ответственности малолетних и несовершеннолетних были совершенно изменены Законом 2 июня 1897 г. Независимо от изменения постановлений о порядке рассмотрения дел о малолетних, этот закон изменил ст. 137-140 Уложения и ст. 6 и 11 Устава о наказаниях. Законопроект, внесенный министром юстиции в Государственный Совет, в материальной своей части был основан на предположениях Редакционной комиссии, но так как этот законопроект был подвергнут некоторым изменениям в Государственном Совете и в этом виде вошел в Закон 1897 г., то затем и проект Уложения был согласован с новым законом.

Вследствие этого и не представляется необходимым излагать отдельно систему Закона 1897 г., как вошедшую во всех своих существенных чертах в действующее Уложение, и я перехожу к изложению его постановлений.

Уголовное уложение признает отрочество от 10 до 17 лет возрастом условной вменяемости, поэтому о каждом подсудимом этого возраста, признанном учинившим преступное деяние, должен быть разрешен особый вопрос о вменяемости, причем употребленный в Уложении 1845 г. термин разумнее заменить общим критерием вменяемости, чтобы устранить всякое сомнение в том, что ее условия одинаковы для взрослых и для малолетних. Несовершеннолетние, признанные невменяемыми, конечно, не могут подлежать наказанию, но и по отношению к ним могут быть по усмотрению суда приняты нижеследующие государственные меры охраны:

1. Отдача под ответственный надзор. Такой надзор может быть возложен на родителей малолетних или на лиц, на попечении которых они состоят; надзор может быть поручен и другим благонадежным лицам, но не иначе как с их на то согласия. В этой последней форме надзор соответствует практикуемому в некоторых законодательствах помещению в чужие семьи. Сущность надзора состоит в предотвращении учинения малолетними преступных деяний, поэтому эти лица подлежат (ст. 420) ответственности за оставление малолетних без надлежащего надзора, если вследствие сего поднадзорный учинит преступление, аресту до 1 месяца или денежной пене до 100 руб.[31]

2. Помещение в исправительно-воспитательные заведения, впредь до исправления, но во всяком случае не долее достижения ими 21 года, а те из них, которые подлежат призыву на военную службу ранее сего возраста,- до наступления срока для явки к такому призыву[32]. Условия и порядок отдачи и пребывания в приютах остаются те же, какие были и при действии Уложения о наказаниях, причем и уставы всех существующих ныне заведений этого рода сохраняют полную силу; нельзя, однако, не вспомнить, что, как было замечено выше, при рассмотрении законопроекта 1897 г. в Государственном Совете было указано на необходимость, независимо от частных заведений, приступить к устройству правительственных, в которые преимущественно могли бы быть помещаемы более возрастные малолетние. В эти заведения могут быть обращаемы несовершеннолетние, учинившие преступление или и проступок, но обращенный в ремесло или свидетельствующий о привычке к преступной деятельности; при этом закон прибавляет, что несовершеннолетние от 14 до 17 лет, признанные учинившими тяжкое преступление, обращаются преимущественно в исправительно-воспитательные заведения.

3. Помещение в монастыри их вероисповедания. Такая отдача может последовать лишь относительно лиц женского пола[33], и притом при недостатке помещения в приютах и, следовательно, применима только в тех случаях, когда может быть определена отдача в приюты. Срок и порядок содержания в монастырях не определяются, но несовершеннолетние во всяком случае могут быть оставляемы только до достижения 21 года. Кроме того, в Уставе уголовного судопроизводства указано[34], что малолетние православного исповедания отправляются в монастыри, указанные для этого местным епархиальным начальством, и что в монастырях иноверных исповеданий малолетние помещаются лишь в том случае, когда жительство в таких монастырях посторонних лиц не воспрещено особыми о том постановлениями, как, например, Указом 22 ноября 1864 г. в католических монастырях Царства Польского.

4. Отдача в особые помещения для несовершеннолетних при тюрьмах или арестных домах на сроки не свыше трех лет. Такая отдача допускается лишь по отношению к несовершеннолетним от 14 до 17 лет, признанным виновными в тяжком преступлении, и притом лишь в случае оказавшегося недостатка помещения в приютах. Согласно терминологии Уложения, выражение "помещение" означает особое отделение тюрьмы или арестного дома, не имеющее общения с помещением для взрослых.

В случае же признания несовершеннолетних обладающими вменяемостью они подлежат наказанию, но общие карательные меры заменяются другими, причем такая замена зависит от двух факторов: тяжести учиненного деяния и возраста виновного, а сам порядок замены сохраняется тот же, который был установлен Правительствующим Сенатом по отношению к Уложению о наказаниях, т. е. суд должен с точностью определить, какому наказанию подлежал бы виновный, если бы был совершеннолетний, а затем это наказание заменить согласно ст. 55.

Сама схема замены следующая:

1. Вместо ареста и денежной пени несовершеннолетние от 10 до 17 лет подлежат внушению от суда, но если, однако, суд найдет, что проступки обращены несовершеннолетним в промысел или свидетельствуют о привычке к преступной деятельности, то он может отдать их в исправительно-воспитательное заведение.

2. Вместо поселения, исправительного дома, крепости или тюрьмы несовершеннолетние от 10 до 17 лет подлежат отдаче в исправительно-воспитательные заведения.

3. Вместо смертной казни или каторги несовершеннолетние от 10 до 14 лет подлежат отдаче в исправительно-воспитательные заведения, а несовершеннолетние от 14 до 17 лет - заключению в тюрьме на срок от 3 до 8 лет при замене поселения или срочной каторги и на сроки от 8 до 12 лет при замене каторги без срока или смертной казни.

При недостатке же или переполнении исправительно-воспитательных заведений подлежащие отдаче в оные малолетние женского пола могут быть помещаемы в монастыри по правилам вышеозначенным, а мальчики, а равно и девочки при недостатке монастырей, могут быть: признанные виновными в тяжком преступлении или преступлении, влекущем наказание не ниже исправительного дома, отданы в особые помещения для малолетних при тюрьмах и арестных домах, а признанные виновными в преступных деяниях менее важных - отданы под ответственный надзор.

Кроме того, Уголовное уложение предусматривает тот случай, когда несовершеннолетнему, подлежащему помещению в исправительный приют по силе 2-го, а не 3-го п. ст. 55, во время обращения приговора к исполнению исполнился уже 21 год; тогда он подлежит заключению в тюрьму не свыше 5 лет, когда отдача предполагалась взамен смертной казни, каторги или поселения, а в прочих случаях - на срок, равный половине срока того наказания, которое заменялось отдачей в исправительно-воспитательные заведения.

По проекту Редакционной комиссии несовершеннолетние от 10 до 17 лет не подлежали ни лишению, ни ограничению прав, но по Закону 2 июня 1897 г. сделано исключение для признанных подлежащими смертной казни или каторге; к ним применяются поражения прав, по Уложению сии наказания сопровождающие; это положение сохранено и в действующем Уложении.

Но юный возраст влияет, как было указано, и на порядок процесса[35]. По отношению к детям моложе 10 лет не может быть возбуждаемо преследование, а возбужденное подлежит прекращению, или, как говорила ст. 137 Уложения о наказаниях в редакции 1897 г., дети, коим менее 10 лет, не подвергаются судебному преследованию[36]; при этом это положение одинаково обязательно для всех органов, производящих дознание или следствие, для прокурорского надзора и для единоличных судей. Если недостижение 10-летнего возраста будет обнаружено уже по возбуждении производства, то прекращение его должно последовать в том же порядке, как и по поводу других обстоятельств, указанных в ст. 16 Устава уголовного судопроизводства, например давности, смерти обвиняемого и т. п.

Дела же по обвинению малолетних от 10 до 17 лет во всяком случае подлежат судебному рассмотрению, причем до Закона 1897 г. наш Устав уголовного судопроизводства не делал никаких особенных изъятий относительно дел этого рода, но уже в 1888 г. министр юстиции циркуляром поручил прокуратуре по отношению к обвинению детей от 10 до 14 лет, в особенности обвиняемых в деяниях, не принадлежащих к числу обыкновенных, действовать с особой осторожностью и при усмотрении недостаточного духовного развития прекращать дело без судебного рассмотрения, причем эти дети или помещались в приюты, или же отдавались родителям и родственникам для домашнего исправления.

Закон 2 июня 1897 г. пошел в этом отношении гораздо далее, в особенности относительно дел, подсудных общим судебным местам. По делам этого рода судебный следователь если признает необходимым привлечь в качестве обвиняемого несовершеннолетнего от 10 до 17 лет, то производит расследование о всех обстоятельствах, могущих служить основанием для суждения о возможности вменения ему в вину содеянного, обращая особое внимание на степень его умственного и нравственного развития, на сознание им преступности учиненного деяния, а также и на причины, приведшие к его совершению, и затем, по окончании следствия, все производство передает прокурору, который вносит его со своим заключением в окружной суд; точно так же в окружной суд направляются прокурором все дела о несовершеннолетних, подсудных окружным судам, по коим не производилось предварительное следствие.

Окружной суд рассматривает дело в распорядительном заседании по выслушании прокурорского надзора и затем, если признает, что обвиняемый обладал вменяемостью, возвращает производство прокурору для направления в общем порядке, а в противном случае, признавая подсудимого учинившим преступное деяние, постановляет определение о прекращении судебного преследования, постановляя притом или об освобождении от всякой ответственности, или о применении к малолетнему мер, указанных в Уголовном уложении.

О таком рассмотрении дел извещаются родители обвиняемого или лица, на попечении коих он находился, буде они имеют жительство в округе того же суда; в случае их явки они допускаются к даче объяснений; но при обвинении в преступлении суд имеет право требовать личной явки этих лиц. В заседание для дачи объяснений вызывается обвиняемый, которому предоставляется право избрать защитника, а при неизбрании им защитник обязательно назначается судом.

Если у суда возникнет сомнение или если будет заявлено требование прокурора или ходатайство других участвующих лиц, то в заседание вызываются, во-первых, в качестве сведущих лиц - врачи, воспитатели, учителя или вообще лица, занимающиеся воспитанием юношества, во-вторых - опрошенные при предварительном следствии свидетели, допрос которых найден будет необходимым для выяснения обстоятельств дела и умственного развития обвиняемого.

При самом производстве дел относительно несовершеннолетних в общем порядке допускаются некоторые особенности:

1) Дела о несовершеннолетних от 10 до 17 лет должны быть рассматриваемы по возможности отдельно от дел о взрослых соучастниках.

2) Предварительный арест применяется к ним только в случае явной необходимости, и притом на это время они помещаются или в исправительно-вос-питательные заведения для несовершеннолетних, или в иные заведения для призрения детей, и только малолетние от 14 до 17 лет, обвиняемые в тяжких преступлениях или преступлениях, караемых исправительным домом, при невозможности помещения их в исправительные приюты могут содержаться в особых помещениях при тюрьмах и арестных домах. В случае невозможности принятия всех этих мер пресечения, они могут быть помещаемы для предварительного заключения в монастыри.

3) Подсудимым от 10 до 17 лет, не избравшим защитника, таковой назначается судом и без всякой о том просьбы; судебное заседание по этим делам не может быть производимо при отсутствии защитника.

4) Судебное заседание по делам о несовершеннолетних от 10 до 17 лет происходит при закрытых дверях.

5) По этим делам в суд вызываются родители подсудимого или лица, на попечении коих он состоит, если они проживают в округе суда; они допускаются к даче объяснений, а в наиболее важных случаях суд может требовать их явки.

6) Подсудимые от 10 до 17 лет могут быть удаляемы из залы заседания по определению суда как на время отдельных следственных действий, так и на время заключительных прений.

7) О несовершеннолетних от 10 до 17 лет обязательно ставится особый вопрос о том, находились ли они в состоянии вменяемости или нет.

По Законопроекту 1897 г. предполагалось, по примеру французского и германского (ї73 Учреждения судебных установлений) законодательств, изъять дела о малолетних, не имевших взрослых соучастников, из-под ведения суда присяжных - ввиду того влияния, которое может иметь торжественность этой формы рассмотрения дел на впечатлительную натуру молодых подсудимых, но при рассмотрении проекта в Государственном Совете это предположение было оставлено.

По делам, подсудным единоличным судьям, особого порядка разбора дел о малолетних не установлено, но эти дела во всяком случае рассматриваются при закрытых дверях и в заседание для дачи объяснений вызываются родители или лица, имеющие попечение о малолетнем, если они проживают в округе суда.

Последний период молодости по Уголовному уложению, как и по Уложению о наказаниях, составляет юность от 17 до 21 года. Этот возраст не требует особого удостоверения в наличности вменяемости и не влечет никаких изменений в общем ходе процесса, но он влияет на смягчение, а иногда и на замену того наказания, которому подлежал бы виновный, будучи взрослым, а именно (ст. 57):

1) смертная казнь заменяется бессрочной каторгой;

2) бессрочная каторга заменяется каторгой на 15 лет;

3) сроки каторги, исправительного дома, крепости и тюрьмы сокращаются на 1/3;

4) лишение и ограничение прав применяются только в случае присуждения к смертной казни или каторге.

Так что без особого смягчения к ним применяются только поселение, арест и денежные пени; равным образом все дополнительные взыскания, кроме указанных в п. 4, применяются так же, как и к взрослым.

Особые постановления о малолетних содержатся в военно-уголовных законах, которые различают два периода возраста: малолетство от 10 до 17 лет и несовершеннолетие до 21 года; относительно малолетних от 10 до 17 лет ст. 82 постановляет, что в случае учинения ими преступления с разумением наказание им смягчается на том же основании, как это определено в Уложении, но с тем, что род наказания определяется виновному согласно с постановлениями Воинского устава по соответствию наказаний. Это постановление, согласованное с постановлениями Уложения 1845 г., не соответствует ни Закону 1897 г., ни действующему Уложению, хотя практически этот вопрос представляется несущественным ввиду исключительности случаев этого рода, могущих подлежать действию военных законов. Кроме того, Воинский устав говорит только о малолетних, действовавших с разумением; в том же случае, когда они будут признаны действовавшими без разумения или при отсутствии условий вменяемости, применяются постановления Уложения.

Относительно несовершеннолетних до 21 года Воинский устав содержит два постановления: во-первых (ст. 80), за преступления и проступки, не соединенные с нарушением обязанностей воинской службы, они наказываются по правилам ст. 139 и 140 Уложения 1885 г., а за соединенные с нарушением этих обязанностей подлежат положенному в законе наказанию, но с уменьшением одной или, по усмотрению суда, и двумя степенями; во-вторых (ст. 81), они вместо смертной казни, не соединенной с лишением всех прав, подлежат заточению в крепость с сокращением (вероятно, против нормального по ст. 18) срока на 1/3.

Нельзя не заметить, что эти постановления представляются крайне сбивчивыми, так как закон не объясняет даже, кого следует подразумевать под несовершеннолетними до 21 года. Если применять эти постановления только к возрасту от 17 лет до 21 года, то окажется полное противоречие их с правилами Уложения, а если распространять их и на возраст от 14 до 17 лет, то ст. 80 будет совершенно не согласована со ст. 82.

Особое постановление содержится также в Уставе о ссыльных, ст. 466 по редакции Закона 2 июня 1897 г., в силу коей находящиеся в ссылке несовершеннолетние каторжные, не достигшие 21 года, подвергаются за новые, после первоначального их осуждения учиненные преступные деяния тем же наказаниям, как и совершеннолетние, но со следующими изъятиями: 1) сроки каторги сокращаются для них всегда на 1/3; 2) вместо работ бессрочных они приговариваются к каторге на 20 лет; 3) телесные наказания к ним не применяются[37].

________________________________________

[1] В Германии некоторые криминалисты, как, например, Wachter, Deutsches Strafrecht, 1881 г., находят, что установлением 12-летнего срока слишком расширяется период безусловной невменяемости. Гретенер, указывает, что и Вернер в последних изданиях своего учебника высказался против 12-летнего срока как высокого, основываясь на указаниях практики. Эти возражения несколько ослабели после Закона 1876 г. об охранительных мерах по отношению малолетних преступников.

[2] Попытка Н. Неклюдова - "Приложения" - доказать, что и по Уложению малолетние до 15 лет не подлежали ответственности в уголовном порядке, не подтверждается источниками. Ср. Горегляд, Опыт начертания, 1815 г.; в законах церковных указания на малолетство встречаются издавна; равным образом такие указания встречаются в западнорусских источниках: в Судебнике Казимира 1468 г., в Литовском статуте 1565 г.

[3] Так, 14-летний школьник из дворян Гринев за написание воровских паспортов высечен при собрании всех школьников розгами, а затем опять отдан в школу, а 14-летний крестьянин Федоров публично наказан плетьми и сослан в Нерчинск на вечные работы.

[4] При применении этого Указа властям предписывалось оказывать себя больше милостивыми, нежели жестокими судьями, памятуя то, что и сами они люди. Указ этот, однако, велено было разослать секретно, "дабы чрез сей способ не подать соблазну и поводу другим злонравным и безрассудным людям и чтобы малолетние от противных указам проступков более остерегались". На практике и этот указ не разрешил вопроса, как можно видеть из примеров, помещенных в Полном собрании законов. Так, в 1767 г. (Полное собрание законов, № 12981) подсудимому Королькову было смягчено наказание по малолетству, хотя ему было 18 лет; в 1809 г. (архив Государственного Совета III 2) Николай Верещагин 16-ти лет и 9-ти месяцев был приговорен за подделку ассигнаций к наказанию розгами и отдаче обществу для наблюдения, причем хотя он во время рассмотрения дела в Государственном Совете пришел в совершенный возраст, но наказание было назначено ему как несовершеннолетнему; в 1818 г. (Полное собрание законов, №27583) Смоленский совестный суд вступил в пререкание с Уголовной палатой о сроке малолетства, полагая таковой в 15 лет; в 1823 г. Государственный Совет приговорил дворянина Линчевского за убийство дворовой девки к отдаче в Херсонское военно-сиротское отделение для обучения с другими малолетними и с преданием по достижении совершеннолетия церковному покаянию. С другой стороны, после Севастопольского бунта 1830 г. было предписано: детей мужского пола старше пяти лет, участвовавших в бунте, отослать в батальоны военных кантонистов. Неклюдов, Приложения.

[5] Подробные доказательства того, что и по Уложению 1845 г. дети от 7 до 10 лет не подвергались наказанию, приведены у меня в "Курсе", I, с. 93; что составители Уложения смотрели на отдачу как на меру чисто воспитательную, видно из того, что до изд. 1866 г. конец статьи читался так: "для строгого за ними присмотра, исправления и наставления, между прочим и чрез духовника или другого священнослужителя". Малолетние, подвергнутые этой мере, не почитались наказанными, а потому при совершении ими нового преступного деяния таковое не почиталось повторением (реш. 71/1564, Ломтева).

[6] По Мировому уставу (ст. 10) предельным сроком детства было принято истечение 10 лет.

[7] Кистяковский, ї 265, предлагал поставить пределом первого возраста 14 лет, а в исследовании о малолетних даже 16 лет. Московское юридическое общество высказалось за 16 лет, потому что наш неблагоприятный климат и неблагоприятные культурные условия народной массы не допускают принятие критерия более раннего, чем в соседних странах - Германии, Венгрии. Хрулев защищал 16-летний предел на том основании, что у нас эпоха полового созревания падает на возраст от 14 до 16 лет. Д. А. Дриль с сожалением замечает (Брюссельский международный пенитенциарный конгресс. Журнал Министерства юстиции, 1900 г., №9), что предложение об установлении предельного возраста уголовной невменяемости в 16 и даже в 18 лет и об устранении даже постановки вопроса о существовании у них разумения в момент учинения деяния, сделанное на Петербургском конгрессе 1900 г. и принятое в 1-й секции (прибавлю, как участник заседания, совершенно по недоразумению, благодаря большинству, как и на всех конгрессах, криминалистов ad hoc, и несмотря на горячие возражения таких ученых, как Канонико, Пессина, Жоли, Польс), было отклонено общим собранием, а затем не принято ни на Парижском, ни на Брюссельском 1900 г. конгрессах. Наш уважаемый ученый не теряет, впрочем, надежды, что XX век внесет более научного света в решение вопросов умственно-нравственной области, т. е., прибавлю я, будет признавать женатых парней лет 17 1/2 или окончивших курс средне-учебных заведений с аттестатом зрелости не обладающими разумением.

[8] Подтверждением того, какие последствия будет иметь перенесение предельного срока на 12, 14 или 16 лет, служат данные статистики. Так, из приложенных к Законопроекту министра юстиции 1897 г. статистических сведений оказываются следующие цифры судимости малолетних: Возраст подсудимых Окружных судов 1891 1892 1893 Всего 10 и 11 лет привлеченных 35 28 21 91 осужденных 15 10 13 38 12 и 13 лет привлеченных 152 179 158 489 осужденных 80 82 94 256 14 и 15 лет привлеченных 459 508 533 1498 осужденных 242 272 292 806 ИТОГО: привлеченных 2078 осужденных 1100 Мировых установлений 1891 1892 1893 Всего 149 131 107 387 100 92 73 265 546 513 484 1543 413 390 369 1172 1691 1774 1531 4996 1372 1519 1300 4191 привлеченных 6926 осужденных 5628 Наиболее частые проступки за три года Мировых установлений

Прошение милостыни Кража Мошенничество Присвоение 10 и 11 лет 1 256 2 1 12 и 13 лет 10 1123 11 11 14 и 15 лет 69 3905 80 27 При оценке этих цифр нельзя забывать, что сюда не вошли дела, подсудные земским начальникам, число коих, вероятно, равно или даже и превышает число дел, подсудных мировым судьям. Что стали бы мы делать, если бы, подняв предельный возраст до 14 или 16 лет, ограничились одними исправительными приютами, коих настоящая приемоспособность не превышает 500 в год при ежегодно осуждаемых (Судебные установления) 2243 человека? Ср. также статью Н. Добрынина в "Журнале Министерства юстиции" за 1898 г., №3. Он дает цифру ежегодной преступности малолетних до 17 лет с 1880 по 1889 г. в 1,677 чел. для России, за исключением округов Тифлисской и Варшавской судебных палат, но зато с включением дел, ныне подсудных земским и городским судьям. Добрынин, разделяя мнение редакционной комиссии о невозможности повысить предельный возраст до 14 или 16 лет, указывает и на число признанных действовавшими без полного разумения в этих возрастах. Возраст Общее число

осужденных Действие без разум. Процентное отношение Мальчики Девочки Мальчики Девочки Мальчики Девочки от 10 до 14 лет 1041 138 736 117 71% 85% от 14 до 17 лет 34915 5021 2516 308 7% 6% Нельзя также не заметить, что хотя в мотивах министра юстиции к Законопроекту 1897 г. и была высказана мысль о том, что следовало бы отказаться от применения каких-либо карательных мер к малолетним до 14 лет и, следовательно, продлить "до этого срока период безусловной невменяемости, но эта мысль не нашла выражения в проекте и не была разделена Государственным Советом. Небезынтересно также сопоставить вышеприведенные данные с цифрами, сообщаемыми Appelius'oM, относительно Германии. В Германии малолетних преступников было в 1882 г.- 30719, а в 1889 г.- 36790, причем они распадались так: от 12 до 15 лет - 10544 и 13300; от 15 до 18 лет-19442 и 23490; причем сравнительно с возрастанием преступности взрослых оказывается, что последняя повысилась на 12%, а преступность малолетних - на 19%. Ср. также Тарновский - "Преступность малолетних в Западной Европе и в России" в "Журнале Министерства юстиции" за 1899 г., №7 и 9.

[9] Ср. F. Helie, Ortolan; напротив того, Haus, Garraud, Blanche признают вопрос о разумении, ставимый по отношению к малолетним, отличным от общего вопроса о вменяемости как условии виновности и ответственности.

[10] Точно так же и Государственный Совет при рассмотрении Законопроекта 1897 г. указал: "Для более взрослых подсудимых нужны особые, приспособленные к их возрасту исправительные приюты, содержание в коих отличалось бы сравнительно большей строгостью, с некоторым даже карательным оттенком. Сии приюты с введением в них взысканий карательного характера не могут быть оставлены в ведении частных лиц или общественных установлений, а должны получить значение правительственных учреждений, подчиненных непосредственно правительственному надзору" ("Журнал Особого совещания"). Еще резче высказана эта мысль в "Журнале соединенных департаментов Государственного Совета", которые находили необходимым образование троякого рода заведений: а) для беспризорных детей - исключительно воспитательных; б) для малолетних преступников до 14 лет, где практиковались бы дисциплинарно-воспитательные меры, направленные к нравственному исправлению малолетних, и, наконец, в) для осужденных старше 14 лет, содержание в которых отличалось бы сравнительно большей строгостью, так что в известных случаях можно бы было прибегать и к мерам карательного свойства. При этом и соединенные департаменты предполагали заведения последнего рода устраивать на правительственные средства, а управление ими сосредоточить исключительно в руках правительственных органов.

[11] Ср. Thiry, Cours, №91. Он основывает предложение об установлении одинаковых мер репрессии по отношению ко всем детям этого возраста как на одинаковых условиях их виновности, так в особенности на том, что в Бельгии Закон 7 июля 1870 объединил заведения для всех порочных и преступных детей в общую группу - "les ecoles de bienfaisance de l'Etat" [государственные благотворительные школы (фр.)]. (Еще более сделал в этом отношении бельгийский Закон 21 ноября 1897 г.) То же начало защищает проф. Лист, Lehrbuch, ї 14, 3, проводя и в этом отношении свою теорию вменяемости. Особенно резко был поставлен этот вопрос на Бернском съезде Союза уголовного права в 1890 г. Один из докладчиков, проф. Фойницкий (те же начала развиты Prins'oM, Science, №364 и след.), исходя из того положения, что по отношению к несовершеннолетним учиненное ими деяние не служит основанием наказания, а является только симптомом, который заставляет обратить внимание на личность учинившего и на необходимость того или другого отношения к нему государства, находил, что нынешняя постановка возраста условной вменяемости не только затемняет дело, но и приводит к совершенно неправильным выводам, освобождая от помещения в исправительные заведения тех, которые должны бы были быть туда помещаемы, и наоборот; что исправительно-карательное воспитание, как и всякое воспитание, должно иметь дело не с отдельными поступками, а с личностью и что поэтому судья относительно таких малолетних должен решить лишь один вопрос: должен ли малолетний быть подвергнут общественной опеке в форме принудительного воспитания или нет; те же принципы защищал другой докладчик - проф. Gaukler, и в том же смысле состоялась резолюция съезда (Mittheilungen, II). Но нельзя, однако, не заметить, что ни сходство условий, вызывающих преступность молодежи, ни необходимость применения ко всем малолетним мер воспитания, а не наказания, не уничтожает различия между 11-летним поджигателем, едва понимавшим значение учиняемого им, и 16-летним рецидивистом, прошедшим и огонь и воду и хладнокровно зарезавшим жертву с целью ее ограбления, обратившим кражу или и разбой в ремесло и т. п. Большой вопрос, замечает Гретенер, останется ли законодатель в соответствии с народноправовыми воззрениями, когда он признает, что 16- или 17-летний убийца или поджигатель ни в каком случае не подлежит ответственности за учиненное им злодеяние, но что с ним, независимо от тяжести учиненного, будет поступлено сообразно с теми надеждами или опасениями, которые он возбуждает в будущем. Большой вопрос, прибавлю я, может ли законодатель по отношению к несовершеннолетним от 14 до 17 лет отказаться совершенно от наказаний и ограничиться только воспитательными мерами, в особенности там, где, как у нас, такое принудительное воспитание еще в зародыше. Нельзя не заметить, что Аппелиус, предлагая от имени комиссии немецкой группы проекты постановления об ответственности малолетних от 14 до 18 лет (ї4 проекта), также исключает указание на разумение, встречающееся ныне в ї56 и 57 кодекса, как неполное и ведущее к тому, что дети, несомненно не достигшие нравственного развития, ныне подвергаются наказанию, и не заменяет его никаким другим признаком разграничения, но вовсе не потому, чтобы он находил, что условие вменяемости не имеет значения в случаях этого рода. Напротив того, он, допуская применение или наказания, или мер воспитательных, обусловливает это наличностью умственной и нравственной зрелости ребенка, которую судья должен обязательно установить в каждом отдельном случае на основании общего впечатления личности малолетнего и его жизненной обстановки. Но это условие не внесено в текст проекта, как указывает Appelius, чтобы не стеснить судью, хотя благодаря этому умолчанию оказались бы возможными случаи заключения в тюрьму малолетнего, хотя нравственно и незрелого и не обладающего разумением. Предложение Appelius об устранении из постановлений об ответственности 14-18-летних указания на вменяемость, с предоставлением судье выбора между наказанием и воспитательными мерами, было принято Союзом уголовного права, но встретило сильные возражения практиков. Ср. Slupecki.

[12] По разъяснению многих французских криминалистов, так как понятие разумения не совпадает с понятием виновности, так что одновременный утвердительный ответ на оба вопроса не составляет плеоназма, а различный на оба не будет юридическим противоречием; по этому воззрению вопрос о виновности будет означать, имел ли виновный преступную волю (например, хотел ли он убить свою жертву), а вопрос о разумении указывает на то, понимал ли он значение своего поступка. Ср. в особенности Garraud, № 203; такое же толкование для бельгийского права дает Haus, №617 и 618. Хотя нельзя не прибавить, что такое толкование не соответствует ни смыслу этих постановлений, ни предположениям составителей Кодекса 1810 г. Ср. Mabille, De la question de discernement relative aux mineurs de seize ans, 1898 r.

[13] Исправительных колониях (фр.).

[14] При этом, как постоянно разъясняла практика Французского кассационного суда, суд должен сначала вычислить наказание, какому подлежал бы виновный, будучи взрослым, а затем уже это наказание смягчить ввиду его малолетства. Ср. примеры у F. Helie, Pratique criminelle, 1878 г, II, №125.

[15] Воспитательные дома (фр.).

[16] Подробное изложение системы Германского кодекса у Bruck; Appelius.

[17] Понимал необходимость вынесения судебного решения о наказуемости (нем.).

[18] Система Германского кодекса вызвала серьезные возражения в немецкой литературе. Ср. в особенности второе Landesversammlung германской группы Союза уголовного права, а затем доклад выбранной этим собранием комиссии, составленный Appelius'oM. Комиссия предположила и по отношению к малолетним, действующим с разумением, предоставить судье выбор между назначением наказания или воспитательных мер, или и того и другого совместно, и притом двояко: сначала наказание, а потом помещение в приют или и наоборот. Другие (H. Meyer, Lehrbuch, ї59, Merkel, ї22) предлагают предоставить суду только право назначения отдачи в воспитательные заведения -по отбытии малолетним наказания.

[19] Каторжная тюрьма ( нем.).

[20] Тюремное заключение (фр.).

[21] Заведение для малолетних преступников (нем., фр.).

[22] Статья 139 Уложения (по изд. 1885 г.) умалчивала о смертной казни. А. Кистяковский в "Учебнике", доказывает, что это умолчание должно быть разъяснено в смысле неприменения этой казни к лицам 14-21 года, но, к сожалению, этому гуманному толкованию противоречит текст закона, который гласит: "подвергаются тем же наказаниям, как и совершеннолетие, с той лишь разницей..." Практика наша решила вопрос о применении смертной казни утвердительно: так, Верховным судом по делу о соучастниках Каракозова был приговорен к смертной казни Ермолов, 20-ти лет; по делу "1 марта 1881 г." был казнен Рысаков, 20-ти лет; по делу 1 марта 1882 г. был казнен Ульянов 20-ти лет. Ср. также решение Главного военного суда 70/40, Гладштейна. Кистяковский ссылается на такой же пробел ст. 138 относительно наказуемости детей от 10 до 14 лет, действовавших с разумением, но там такого указания на приравнение к взрослым не содержалось, а общим образом говорилось о смягчении наказаний; кроме того, в вышедшем после Уложения Своде военных постановлений (ст. 104 по изд. 1859 г.) прямо было указано, что малолетние от 10 до 14 лет, действовавшие с разумением, не подвергаются смертной казни, а подлежат наказаниям, ее заменяющим. При этом нельзя не припомнить, что Уложение 1845 г. оказалось суровее Указа 1742 г., не допускавшего смертной казни для лиц моложе 17 лет.

[23] Но это правило не распространялось на некоторые специальные правопоражения, которые указаны не в общей лестнице наказаний, а в Особенной части Уложения, в Уставах казенных управлений, в Уставе о службе государственной и общественной, в Учреждении судебных установлений и т. п. Эти правопоражения, будучи безусловным последствием известных преступных де(яний или известных наказаний, применялись ко всем лицам, безотносительно к их возрасту.

[24] Это положение повторено в ст. 173 Устава о содержащихся под стражей (изд. 1892 г.), и притом в более широкой форме, так как оно распространено и на содержащихся при полиции; относительно арестных домов ст. 131 того же Устава говорит только об отделении по возможности несовершеннолетних от других содержащихся под стражей.

[25] Ср. Волжин. Ответственность несовершеннолетних за преступные деяния, учиненные по неосторожности. Юридический вестник, 1888 г. Хотя закон называл это исправительным наказанием, но эта мера, очевидно, была тождественна с домашним исправлением.

[26] В проекте устава говорилось о разумении, и только в Государственном Совете было вставлено слово "полное", но без всяких объяснений оснований такой прибавки.

[27] Правительствующий Сенат (реш. 7.3/198, Смирнова) разъяснил, что в случае ответа присяжных, что подсудимый действовал без разумения, этот ответ должен быть понимаем как отрицание лишь полного разумения и виновный должен подлежать ответственности в порядке ч. 2 ст. 137.

[28] Ср. относительно оснований ответственности малолетних по Уложению и проекту, Гретенер.

[29] Порок дополняет особенности возраста (лат.).

[30] Ср. Schwarze, lieber den Satz, "malitia supplet aetatem". G. 1868.

[31] Отдача под надзор принята и Итальянским уложением (ст. 53), которое назначает в случае учинения малолетним проступка за недостаток надзора пеню до 2 000 фр. Кроме того, ст. 60 постановляет, что в случае учинения нарушения лицом, состоящим под властью, под управлением или наблюдением другого лица (безотносительно, были ли они отданы под таковой судом или находились в силу естественных семейных условий, воспитания, обучения), наказания налагаются независимо от учинившего и на этих лиц, как скоро нарушение относилось к таким требованиям закона, которые были обязательны и для них, и при надлежащей внимательности они могли воспрепятствовать их нарушению.

[32] По Закону 1897 г. и по проекту был сохранен 18-летний срок, но Особое совещание при Государственном Совете, основываясь на ходатайстве съездов русских исправительных заведений и на примере западноевропейских государств, сочло возможным продлить этот срок до 21 года или эвентуально до призыва к отбыванию воинской повинности.

[33] По Закону 1897 г. и по проекту в монастыри могли быть отдаваемы и малолетние мужского пола, но Особое совещание при Государственном Совете нашло, что хотя со времени Закона 1897 г. прошло не много времени, но опыт успел уже показать, что монастыри, по крайней мере мужские, оказались для означенной цели неподготовленными, а потому означенная мера сохранена только для малолетних преступниц.

[34] Постановление это внесено в Закон 1897 г. согласно указанию обер-прокурора Святейшего Синода.

[35] В "Журнале Особого совещания при Государственном Совете" по этому поводу было указано, что такое правило, представляясь безусловно необходимым, по существу своему является правилом процессуальным, а потому и подлежит включению в Устав уголовного судопроизводства.

[36] Ср. у Slupecki, о влиянии детства и отрочества на процессуальный порядок.

[37] ст 466 Устава о ссыльных изд. 1890 г. различала по наказуемости малолетних от 10 до 14 лет и несовершеннолетних от 14 до 21 года; новая редакция имеет в виду только вторую группу, так как дети от 10 до 14 лет, согласно Закону 1897 г., более не могут быть приговариваемы к ссылке на поселение.