101. Детерминистическая формула вменяемости

101. Не находя, таким образом, возможности построения учения об уголовной вменяемости на теории индетерминизма, мы должны обратиться к теориям противоположным, признающим человеческие поступки подчиненными общему закону достаточной причины, господствующему во всем конечном мире.

Особенно многочисленны и разнообразны попытки первой группы, хотя само собою разумеется, что подробный обзор и разбор их не может иметь места в курсе уголовного права; я приведу только в виде примера некоторые учения представителей двух оттенков нецессарианизма: субъективного, доказывающего необходимость человеческих действий, основываясь на свойствах человеческой организации, и объективного, защищающего нецессарианизм на основании наблюдений целого общества и его исторического развития.

Наиболее старой представительницей первого оттенка является теория сенсуалистов, разработанная в применении к уголовному праву известным немецким юристом Гоммелем. Гоммель изложил свою теорию в сочинении, изданном им под псевдонимом Иох в конце XVIII столетия, "О наградах и наказаниях по турецким законам"[2], в сочинении, которое и ныне, несмотря на целое столетие, нас от него отделяющее, читается с большим интересом, благодаря в особенности живому, образному изложению.

В природе, нас окружающей, говорит Гоммель, мы находим непрерывную, тесную связь явлений, как одновременно существующих, так и последующих.

К этим космическим основам Гоммель присоединяет и психологические соображения, построенные по началам учения сенсуалистов о полной зависимости нашего психического мира от внешних впечатлений. Из ничего не может быть что-либо, а потому было бы бессмысленно утверждать, что воля творит свое содержание без достаточных оснований; напротив того, опыт указывает нам, что воля опирается или на животные побуждения, или на представления рассудка. Таким образом, в воле не может быть ничего, чего бы не было в рассудке, а в рассудке ничего, чего бы не было в чувствах; душа человека - это tabula rasa[3], на которой содержание вписывается исключительно природой. Воля наша подобна весам: она всегда будет в покое, пока впечатления или представления ума не наклонят ее в ту или другую сторону; но, подобно весам, она не в состоянии из себя произвести тяжесть, нарушающую равновесие. Защитники свободы воли ссылаются на ежеминутно повторяющийся акт сознания, но они не могут привести ни одного факта, подтверждающего ссылку; притом же многие ли из защитников этого аргумента действительно в него верят? Большинство этих защитников, остроумно замечает Иох, уверяя в свободе своих действий, немедленно затем готовы бежать к цыганке, чтобы гадать о будущем. Все учение о природе человеческих действий Иох резюмирует таким стихом:

Frei und Sclavc, wie man will. Endlich hab'ich es gefunden: Frei von sichtbarlichcm Zwange, bin ich unsichtbar gebunden.

Единственным источником нашей психической деятельности являются ощущения, восприятия наших чувств; вся остальная психическая деятельность сводится к механическим законам переработки; отсюда естественный шаг к фаталистической теории всей космической жизни.

Мировые явления не только совершаются по закону достаточной причины, но покоятся на начале необходимости.

Переходя к вопросам права и нравственности, Гоммель проводит и здесь то же начало необходимости. Похвала и порицание, с которыми мы относимся к какому-либо факту, не создаются нами, а являются продуктом красоты или недостатка и их воздействия на наши чувства; не от нас зависит иметь склонность, любовь или отвращение к чему-либо, это возникает помимо нашей воли, как смех и слезы. В сердце человека вложено, что мы должны любить и награждать то, что укрепляет человеческое общество, ненавидеть и наказывать то, что ему вредит. Наше порицание, угрызения совести возникают тем же путем, как и отвращение к предметам внешнего мира: они необходимый продукт самих явлений.

В человеке все дано извне. Если ты веришь в Христа, то это не твоя заслуга, а Божья милость, не веришь - это только твое несчастье. Ты сделался разбойником не по собственному произволу, а по достаточным причинам, ты сделался таким, потому что не мог быть иным. Но как же объяснить, при таком взгляде на преступление, наказуемость этих деяний, как не тем же предвечным предопределением? Я смотрю на повешение, говорит автор, как на нечто необходимо следующее за известным деянием. Как же можно повесить вора, спрашивает Гоммель, если он таков по своей природе? Зачем бьешь ты осла за его глупость, отвечает он на это; зачем убиваешь волка или бедную блоху, так как и они кровожадны по своей натуре? Кто нам вредит, того мы убиваем. Действуешь ли ты несправедливо, убивая бешеную собаку? Назовешь ли ты несправедливым Бога за то, что он допустил родиться кому-либо слепым? Конечно, человек не собака, не блоха, не волк, но они сходны в одном: их поступки не могут быть им вменяемы, т.

К тем же выводам, хотя и по другим основаниям, приходят и другие представители этого оттенка детерминизма. Так, френолого-краниоскопическая школа[4], выходя из того положения, что все наши идеи, наклонности, стремления соврожденны человеку, растут и развиваются вместе с развитием организма, даже могут быть исследуемы и изучаемы путем внешнего анатомического исследования организма, в частности путем измерерия и обследования черепа, его бугров и впадин, так же как и противоположное этой доктрине психологическое учение сенсуализма, отрицают всякую самобытность человеческого ума, всякое значение личных психических сил человека. Поэтому, хотя ни основатель френологической теории Галль, ни его последователи, как Шеве, не отрицали ни свободы воли, ни уголовной вменяемости и ответственности, требуя только, чтобы вся существующая система наказаний была отброшена, так как она портит преступника и физически, и нравственно, относится к преступному деянию, так сказать, поверхностно, и допуская сохранение тех карательных мер, которые дают возможность бороться с преступными наклонностями в их корне, тем не менее их нужно отнести к представителям чистого детерминизма. По теории френологов, преступление должно рассматриваться как последствие несчастного развития одних органов в ущерб другим, а потому и является скорее анатомической аномалией, следовательно, о свободе преступной решимости не может быть и речи и, следовательно, наказание должно быть ортопедической мерой, направленной на изменение организации преступника, или же должно состоять в извержении его из человеческого общества, в уничтожении неисправимого.

Далее, к этой же группе должна быть отнесена психиатрическая теория преступности[5], бывшая, вместе с предшествующей группой, ближайшим родичем антропологической школы, признающая преступление патологическим явлением; теория, достигающая крайнего предела в известном афоризме, что преступление есть особенный вид психического расстройства.

Преступные пожелания, склонности, пороки существуют, конечно, у всех людей, хотя, может быть, и не в таком развитии, как у преступников, но у нравственно здоровых людей всякое безнравственное желание, всякая преступная мысль вызывает борьбу с нравственными инстинктами, кончающуюся благоприятным исходом. Вот эта-то способность к борьбе и отсутствует у преступников; поэтому они и страдают психической аномалией, выражающейся в слабости или отсутствии нравственного самосознания, совести. Это состояние можно назвать нравственным идиотизмом. Умственное развитие и знания не могут уничтожить подобной аномалии; напротив того, ум, направляемый исключительно дурными страстями, делается тем опаснее, чем он развитее. Эта нравственная болезнь свойственна всем преступникам, все они нравственно несвободны.

И при этой постановке, очевидно, устраняется различие вменяемости и невменяемости, а все поступки, добрые и злые, преступные и непреступные, представляются так же подчиненными закону необходимости, как и симптомы какого-либо тифа, падучей болезни и т. п. То же замечание вполне применимо и к психиатрической теории Томпсона, объясняющего преступность не столько психическим расстройством, сколько психическим вырождением, начинающимся с детского возраста преступников и отражающимся на их физических свойствах: слабой золотушной конституции, неблагоприятном развитии черепа, тупой физиономии, непропорциональности частей тела и т.

Наконец, к этой же группе должно быть отнесено и учение о прирожденном преступнике итальянской школы антропологов. По крайней мере, с таким детерминистическим характером является эта доктрина у ее основателя Ломброзо, в особенности в первом издании его "Преступного человека", в котором он признавал только один преступный тип - прирожденного преступника, а равно и у других, в особенности крайних представителей этого направления[7]. Преступник, по этому учению, резко выделяется своими анатомическими, психическими и патологическими, социальными аномалиями из окружающей среды; отличается от общих признаков нации, к которой принадлежит; он напоминает признаки иных рас, преимущественно рас вымерших, в силу чего в нем наглядно проявляется теория атавизма. Исследуя прошлое преступников, их генеалогию, мы найдем среди их сородичей, в их семье умалишенных, эпилептиков, пьяниц, доказательства их принадлежности к вырождающемуся классу. Все это дает право утверждать, что в каждом обществе существуют индивидуумы с преступной организацией, которые, под влиянием космических, физических, а иногда и социальных условий общественной жизни, необходимо влекутся в преступную деятельность, так что для них учинение преступления столь же неизбежно, как и для всякого тела осуществление вековечных законов природы[8].

Все предшествующие группы - сенсуалисты, френологи, психиатры, антропологи - доказывают необходимость актов человеческой деятельности, основываясь на аналогии или сходстве этих актов с явлениями внешнего мира, не предрешая вопроса о тождестве или различии сил, в них проявляющихся; мало того, большинство писателей этой группы, особенно из старых, тщательно защищаются против всяких обвинений в материализме, объявляя себя спиритуалистами. Понятно поэтому, что еще полнее должна была примкнуть к детерминизму школа, указывающая на то, что за формальным сходством процессов психических и физических скрывается единство творящих их сил[9]. Жизнь во всех ее проявлениях, говорит эта доктрина, есть результат различных комбинаций материи, наступающих необходимо там, где только существуют нужные для того элементы, а так как материя безусловно подчиняется законам физическим и химическим, то и ее деятельность - жизнь-должна носить чисто механический характер.

Более однообразия представляют теории объективного детерминизма, первенствующее место между коими занимает религиозный детерминизм, учение предестинационистов. Начало этого учения в христианском мире восходит еще ко времени знаменитого спора Пелагия и Юлиана с Августином[10], а затем в числе защитников учения о предопределении мы встречаем ряд выдающихся христианских мыслителей, как Кальвин, отчасти Лютер, а позднее Бональд, Жозеф де Местр и другие. Исходная точка учения Августина - идея о непрерывном Божеском управлении делами мира; все, что совершается в мире, является не только предзнаемым, но и предопределенным, что выражено в известном евангельском изречении: "И ни едина от них (птиц) падет на землю, без Отца вашего; вам же и власи главнии все изочтени суть. Не убойтесь убо: мнозих птиц лучше есте вы" (от Матфея, гл. 10, 29-31). Допустив произвольность человеческих действий, мы несомненно поколеблем предустановленную гармонию, неминуемо придем к отрицанию идеи о Божеском всемогуществе и всеведении, поколеблем догмат творения, истинность пророчеств, откровение Иоанна и т. д.[11] Очевидно, что этот принцип предопределенности всего совершающегося охватывает собою и область преступного, так что преступления, с точки зрения их необходимости, отождествляются с вредом, причиняемым силами природы, животными и т. д.; но, по мнению предестинационистов, это положение не исключает наказуемости преступников. Человек не свободен, учит Кальвин, однако он отвечает за свои деяния, потому что первый человек, совершив проступок, погубил свое потомство. Оттого, по мнению де Местра, всякое наказание, назначаемое властью, справедливо, и в этом отношении он даже не признает возможности юридических ошибок. Наказания, продолжает он, совершенно аналогичны с болезнями, так как они являются карой за грехи наши или наших отцов; другими словами, всякое конкретно понесенное наказание так же предопределено от века, как и сами преступления.

Другие доводы в защиту объективного детерминизма приводятся из данных моральной статистики, а потому весьма нередко в группу нецессарианцев зачисляют и статистиков, хотя нельзя не сказать, что при ближайшем изучении трудов важнейших представителей этого направления, как французских - Кетле, Герри, так, еще более, немецких - Вагнера, Ваппеуса, Ловенгардта, Дробиша, Эттингена, мы увидим, что, свидетельствуя постоянство фактов общественной жизни, их законоподчиненность, они не признавали их тождества с явлениями мира физического, они нигде не отрицали значительной роли в этих событиях самой самосознающей человеческой личности. Таким образом, Кетле, например, говорит (Physique sociale), что он вовсе не думает, что человек ничего не может сделать для своего улучшения, так как, несмотря на постоянство явлений, воля человеческая может изменять их... Как член общества, отдельное лицо каждую минуту подчинено общим причинам и уплачивает им обыкновенную подать, но как человек, употребляя всю силу своих умственных способностей, оно некоторым образом господствует над этими причинами, видоизменяя их деятельность и стараясь приблизиться к лучшему состоянию... Сила, видоизменяющая деятельность общих причин, развивается с развитием человеческого разума. В силу этой способности общество, взятое в различные эпохи его существования, оказывается измененным; мало того, это влияние человека отражается даже на действии законов окружающей нас природы; даже замечаемое ныне увеличение средней человеческой жизни зависит не столько от действия естественных факторов, сколько от самого человека[12].

Обсуждая доктрину детерминистов с точки зрения, нас интересующей, мы увидим прежде всего, что при последовательном ее проведении представители этого направления должны резко расходиться не только с современной уголовной доктриной, но и с законодательствами относительно самого понятия о вменении деяния известному деятелю[13]. Для них существует и может существовать только вменение физическое, признание внешнего причинного соотношения между фактором производящим и произведенным событием, так как человек есть простое орудие, коим действуют вне его стоящие, могучие, непреодолимые силы, а между тем современное право уголовное, в отличие от законов древнейшей формации, понятие уголовного вменения определяет наличностью не только внешней причинной связи, но и внутренней - виновностью. Для последовательного детерминиста смерть, причиненная молнией, укушением бешеной собаки, удушением, которое учинено умалишенным, или выстрелом, сделанным с целью ограбления убитого, суть тождественные события; единственное различие, которое можно установить между ними, это отнесение одного события к результатам действия сил физических, другого - к действию животного и третьего - к человеку; но и это различие является чисто формальным, и притом в одну общую группу отойдут тогда действия ребенка, умалишенного и разбойника. Всякое исследование в теории уголовного права способности ко вменению и причин, ее уничтожающих, становится, с этой точки зрения, в сущности излишним[14].

Вместе с тем теория детерминизма, так же как и доктрина свободной воли, не может послужить базисом рациональной теории наказания: преступное деяние является вредоносным, а потому и может вызывать те же последствия, какие вызывают прочие вредоносные акты. Последствия эти могут быть или инстинктивные, или сознательные. Причинение боли рефлективно вызывает в нас реакцию против того, что причиняет боль; наказание является, как и говорил Гоммель, таким же актом, как и умерщвление укусившей нас блохи или комара, т. е. наказание является грубым, бессодержательным возмездием, кровью за кровь и болью за боль, да и то возможным только относительно тех преступных деяний, которые причиняют боль физическую. Меры, сознательно принимаемые в видах устранения подобной опасности в будущем, могут быть, по этой теории, двояки: или они могут быть физически предупредительными, как, например, громоотводы по отношению к молнии, плотины по отношению к разлитию рек, или физически истребительными, как умерщвление бешеной собаки, диких зверей, сусликов, саранчи; следовательно, по отношению к преступнику могут быть применяемы или меры предупредительные - изгнание из государства, вечное заточение, или истребительные - смертная казнь[15].

Притом же, будучи последовательными, защитники этой доктрины должны допустить применение этих мер, как скоро будут обнаружены признаки преступности или преступной организации данного лица, подобно тому как не будем мы дожидаться, для истребления бешеной собаки, чтобы она действительно искусала кого-нибудь. Известен анекдот о том, что Галль посоветовал в Берлине держать в тюрьме одного мальчика всю жизнь, так как поверхность его черепа свидетельствовала о невозможности его исправления; но не будет ли в таком же положении и адепт школы Ломброзо, с ее анатомическими признаками homo delinquens[16], когда ему представят субъекта с самой неприглядной генеалогией, с привычками и обычаями, свидетельствующими о принадлежности его к расе преступников?

Нужно ли доказывать, что на такую упрощенную систему наказуемости не согласится ни одно современное государство, в особенности если иметь в виду, что речь идет не о каких-либо исключительных злодеях, а о массе преступников, которых в больших государствах насчитывают ежегодно не десятки, а сотни тысяч. Правда, нельзя не сказать, что к такой постановке вопроса о вменении и наказуемости приходят весьма немногие, так сказать, наиболее увлекающиеся или прямолинейные представители различных направлений этой группы, а большинство, касаясь вопросов нравственности и морали, становятся на более гуманную и рациональную теорию наказуемости, доказывая этой непоследовательностью неполноту и односторонность самой теории чистого детерминизма.

Доктрина свободы воли опирается на постулируемый,, но не доказываемый психологический акт сознания; детерминизм, за исключением учения предести-национистов, опирается на опыт и наблюдение, и в этом, несомненно, его сила; но, не вдаваясь в разбор и критику опытных оснований его разновидностей, как вопроса, лежащего совершенно вне сферы права, нельзя, однако, не заметить, что старейшие учения сенсуализма и френологии признаны современной физиологией и опытной психологией односторонними, а потому научно несостоятельными, а более новые учения психиатров и антропологов, помимо специальных биологических возражений, вызывают, особенно с чисто юридической точки зрения, упрек в односторонности, натяжках, в стремлении к ничем не оправдываемым обобщениям, благодаря чему труды основателей этих школ - Деспина и Ломброзо - представляются в целом не опытными, а скорее метафизическими исследованиями.

Три главных столпа подпирают их построение: психическое расстройство преступников, психическое вырождение как результат наследственности и особенная преступная организация как проявление атавизма; посмотрим, насколько непоколебимы эти устои.

Несомненно, что лица психически ненормальные, весьма склонны к странным поступкам, к нарушениям порядка и установленных правил, к неисполнению предъявленных к ним требований; что многие формы душевных болезней проявляются в насильственных деяниях, в стремлении к уничтожению лиц и предметов; далее, несомненно, что потрясение, вызванное преступным актом, взволнованное состояние во время розыска, следствия и суда само по себе способно создать психическое расстройство в лицах, к тому предрасположенных, что подобное же влияние может оказать лишение свободы, в особенности отбываемое долгие годы; все это дает основание сказать, что между лицами, совершающими преступное деяние, всегда есть известный процент людей ненормальных, душевнобольных, что еще больший процент подобных больных можно найти между подсудимыми, между лицами, сидящими в тюрьмах; но каким образом можно, обобщив это правило, сказать, что все население тюрем - психически больные, а еще более - каким образом можно утверждать, что всякое преступное деяние есть продукт душевной болезни? Не надо забывать, что в область преступных деяний входят не одни зверские кровожадные злодеяния, а и маловажные проступки и нарушения; но кто же решится практически утверждать, что всякий обругавший другого, закуривший папироску в недозволенном месте - умалишенный? Кого же в таком случае признавать психически здоровым? Да и между тяжкими преступниками по какому праву мы будем признавать душевнобольными убившего противника на дуэли или посягнувшего на жизнь жены, любовницы под влиянием ревности, и притом не фантастической, а имеющей реальное основание? Признавая продуктом психического расстройства всякое преступное проявление своекорыстия, почему не распространим мы это положение на ростовщиков, на участвующих в биржевой игре и т. д.? Да и какое психиатрическое лечение можно бы было применить к этой огромной массе лиц, учинявших преступные деяния?[17]

Также с осторожностью нужно пользоваться и ссылкой на наследственность. Хотя народная мудрость и говорит, что яблоко недалеко от яблони падает, но житейский опыт свидетельствует нам, что не всегда дети преступников, в свою очередь, становятся преступниками, и наоборот, порочность детей не есть бесспорный аргумент для доказательства порочности родителей. Весьма часто там, где говорят о наследственности, скрывается просто влияние среды, воспитания: сыну преступника несомненно всего легче сделаться преступником, но не потому, что он унаследовал органически свойства своего отца, а в силу условий своего детства, примера, нужды; притом же, если можно говорить об унаследовании известного темперамента, наклонностей, похотливости, хитрости, коварства, жадности, могущих быть мотивами преступной деятельности, то можно ли отсюда заключать об унаследовании склонности к грабежу, поджогу, изнасилованию?

Наконец, еще неустойчивее признаки особой преступной организации особого естественноисторического типа человека-преступника. Наблюдения, произведенные антропологической школой, сравнительно так малочисленны, что едва ли можно делать из них научные выводы; кроме того, наблюдение численности известного типа среди тюремного населения может получить значение только при установлении численности этого типа в народонаселении вообще. Биологическая несостоятельность большинства этих так называемых типических признаков преступного человека блистательно доказана специалистами, как, например, в замечательном труде Бера; да и сама мысль об отыскании такого типа, как будет подробнее изложено при разборе учения об объекте карательной деятельности, представляется и теоретически и практически малопригодной. А с признанием несостоятельности учения об органических особенностях преступного типа падает и учение о его происхождении, и теория атавизма, детства, вырождения.

Если же признать, что лица, учинившие преступное деяние в силу психического расстройства, наследственности или преступной организации, составляют только известный процент всего числа преступников, например преступников по ремеслу или вследствие привычки, то, конечно, теоретическое и практическое значение всех этих учений значительно возрастает; но зато остается открытым вопрос о вменяемости и ответственности прочих преступников, не входящих в это процентное число.

________________________________________

[1] Первый обзор этих теорий и отношения их к уголовному праву был сделан в русской литературе Н. Неклюдовым в его приложениях к учебнику Бернера; подробно изложен этот отдел в моем Курсе, 1874 г., I, № 23; см. также у Н. Сергеевского. Во французской и немецкой литературе он и ныне излагается не в учебниках, а в монографиях; так, например, учения материализма и предопределения в их отношении к уголовному праву подробно изложены и разобраны у Биндинга во 2-м томе его Normen 1878 г., ї 32 и след.; Vidal, Principes fonda-mentaux de la penalite, 1890 г.; Proal, Le crime et la pane, 1892 r.

[2] Alexander von Joch, Ueber Belohnung und Strafe nach turkischen Gesetzen, 1-е изд. 1770 г., 2-е 1772 г. Ср. любопытный разбор этого труда, появившийся еще после первого издания: Erstes Sendschreiben an Herrn Alexander von Joch beider Rechte Doctor von Alexander von Frei keiner Rechte Doctor, 1771 г. Разбор теории loxa был сделан еще Бернером в его Imputationslehre, с. 18 и след.; Неклюдов, приложения, с. 51.

[3] Выскобленная доска", чистый лист (лат.).

[4] Указания на литературу о теории френологов - в моем курсе, I, с. 40, прим. 63. Наиболее полную попытку применения теории френологов к уголовному праву сделал Данквардт в его Psychologie und Criminalrecht, 1863 г. Ср. также Lavergne, Les forcats consideres pour les rapports physiologiques, 1841; Noel, Grundzuge der Frenologie, 1843. К этой же группе должна быть отнесена и кефалометрия (теория черепомеров) Harambert'a, а равно во многих отношениях весьма любопытная Symbolik des menschlichen Jestalt von Karus (2-е изд. 1857 г.), пытавшегося установить теорию соотношения умственных и нравственных проявлений человека со всей человеческой конституцией, во всех ее подробностях. Ср. о системе Галля у Дри-ля. Молодые преступники; Franck, Philosophie du droit penal, ch. V.

[5] Prospere Despine, Psychologie naturelle, 1868 г., 3 т.; изложение его теории вменяемости было сделано Крафт-Эбингом в особой статье в Allgemeine Strafrechtszeitung за 1871 г., с. 483; начала этой теории были развиты еще GFOOS'OM Der Sceptizismus der Freiheitslehre in Beziehung zur strafrechtlichen Theorie der Zurechnung, 1830; ср. Дриль. Молодые преступники.

[6] о теориях объединения помешательства и преступления см. также далее в "Учении о душевных болезнях как причине невменяемости".

[7] Более подробное изложение и оценку теории антропологов см. далее в "Учении о наказании".

[8] В позднейших трудах Lombroso, вслед за Ferri, допустил несколько типов преступников, среди которых человек-преступник является лишь одной из разновидностей.

[9] Мах Stirner, Das Einzige und seine Eigenthum, 1845 г.; Zolbe, Die neue Darstellung des Sensualismus, 1855 г.; Moleschott, Der Kreislauf des Lebens, 1863 г., Buchner, Ueber den Menschen, 1870 г.; подробное изложение материализма и его отношения к другим философским и психологическим доктринам у Lange в его прекрасном труде, Geschichte des Materialismus, 2-е изд. 1874 г. Особенное значение по отношению к интересующему нас вопросу имеет сочинение Фишера: Ueber die Freiheit des menschlichen Willens, 2-е изд. 1871 г.; Фишер, впрочем, выходя из принципов материализма, думает согласовать принцип материализма с принципом личной ответственности, причем, в сущности незаметно для себя, переходит в группу теорий закономерности. Совпадение, говорит он, наших ощущений есть основание однообразия наших представлений; поэтому, как скоро мы оказываемся согласными относительно чувства и страдания, то в нас возникают и общие представления о добре и зле, правде и неправде. Так как в главных чертах люди сходны всегда между собой, то и понятия добра, права имеют абсолютный характер; насколько в понятии о благе заключается изменяющееся во времени и по месту понятие личного интереса, настолько и понятие права и нравственности относительны, подлежат действию прогресса и регресса. Относительно индивидуального зла Фишер замечает, что оно хотя и оказывается естественным явлением, но подобно тому, как человеческое общество защищает себя против явлений природы, защищается оно и против злых поступков человека. Громоотводы, плотины и законы суть сходные явления. В силу того начала, что человек всегда действует по мотивам, общество в своих законах пытается создать для него основы деятельности. В человеке заключается основание вины и ответственности, так же, как в нем заключается и источник страдания за его органические болезни, источник симпатий и антипатий, внушаемых другим людям; при ответственности за преступления человек в существе очень часто отвечает за рассеянность, плохую память, несообразительность и т. п. Наказание не может произвести изменения характера человека, но оно создает для него мотив, который в будущем, при подобных же условиях, может удержать его от проступка. Наказание есть средство сделать человека безвредным для общества.

[10] F. Baur, Die christliche Kirche vom Anfang des vierten bis zum Ende des sechsten Jahrhunderts [Баур, Христианская церковь с начала четвертого до конца шестого века, 1863 (нем.)], 1863 г., с. 123-180; об аналогичном споре между суннитами и шиитами см. у S. Meyer, Geschichte des Strafrechts [Майер, История уголовного права, 1881 (нем.)], 1881 г., с. 184. Специальный обзор учения о свободе воли с точки зрения теологической дает J. Scholten, Der freie Wille, пер. Monchot [И. Шольтен, Свобода воли, 1874 (нем.)], 1874 г.; извлечения из его очерка истории борьбы индетерминизма с детерминизмом Кистяковского.

[11] Даже Лютер, не принявший предопределения как догмат в своем сочинении De servo arbitrio говорит, между прочим: "Защитники свободы воли должны неминуемо жариться в аду. Вера в неотвратимую судьбу есть единственное утешение в несчастии. Те, которые думают соединить идею о божеском предопределении с свободой человеческой души, глупы и доказывают, что не имеют понятия о деле. Как скоро мы признаем, что не существует божьего руководительства или судьбы, то уничтожается и справедливость, и добродетель". В другом месте он говорит: subjectus et servus est vel voluntatis Dei, vel voluntatis satanae.

[12] Ср. подробное изложение теории статистиков в моем "Курсе", I, №30-32. Я ограничился выдержками из последнего труда Кетле, как объединяющего все его предшествующие работы, но эти же взгляды он проводил и в самых первых своих мемуарах, в особенности De ['influence de libre arbitre de l'homme sur les faits sociaux [О влиянии свободной воли человека на социальные факты (фр.)], 1847 г., в котором он свободную волю (libre arbitre) относит к числу causes accidentelles ou perturbatrices. Еще менее заслуживают упрека в фатализме другие французские статистики - Дюфо, Герри. Из немецких статистиков - Вагнер отрекается от детерминизма и даже говорит о согласии статистических выводов с идеей свободы воли. Но особенно тщательно проведено учение о законосообразности, а не о необходимости человеческих действий у Lowenhardt'a, Die Identitat der Moral und Naturgesetze, 1863 г. и у Drobisch'a, Die Moralstatistik und die menschliche Willensfreiheit, 1867 г. Подробные доказательства того, что данные моральной статистики не могут вести ни к фатализму, ни к отрицанию наказания, приведены у Н. Неклюдова - "Уголовно-статистические этюды", 1865 г., хотя учение Кетле изложено у него превратно, так как он приписывает ему идею неподвижности социальных факторов. Ср. также Schmoller, Ueber die Resultate der Bevolkerungs und Moralstatistik, 1871 r.

[13] Cp. Gretener.

[14] Так, Гарофало в своей Criminologie допускает ответственность наравне с прирожденными преступниками и душевнобольных преступников, так что с этой точки зрения нет оснований для различия между психиатрическими заведениями для таких больных и каторгой; любопытно, что к подобному же выводу приходит и Ферри, несмотря на его теорию вменяемости, построенную на началах закономерности, а не нецессарианизма. Весьма не свободен от этого упрека и Лист, который в статье Die strafrechtliche Zurechnungsfahigkeit, отказываясь от прежних своих воззрений, высказывает, что так как вменяемость есть способность определяться наказанием (Zurechnungsfahigkeit bedeutet die Empfanglichkeit fur die durch die Strafe bezweckte Motivsatzung) и так как такая возможность существует только для преступников случайных, а не преступников привычки, то к ним только может применяться учение о вменяемости как о способности мотивироваться законом. "Пока государство, наказывая, исправляет или устрашает, для него имеет значение отличие вменяемых и невменяемых субъектов; но если оно в наказании видит только меру обеспечения, то самый вопрос о вменяемости утрачивает значение. Различие между охранительным наказанием по отношению к неисправимым преступникам и мерами охраны против общеопасных душевных больных не только практически недостижимо, но и принципиально несостоятельно (grundsatzlich zu verwerfen)". Применение смертной казни или каторги (хотя бы и в отдельных помещениях) к заведомо душевнобольным или, наоборот, помещение неисправимых в такие же комфортабельные палаты, как современные психиатрические лечебницы, конечно, упростит вопрос о психиатрической экспертизе, но согласится ли вернуться к такому (думалось, уже пережитому) положению вещей общественная совесть? В этом сомневается, очевидно, и сам Лист, признавая, что законодатель пока (wenigstens heute noch) должен считаться и в этом отношении с народными воззрениями. Этот плод увлечения антропологическими мечтаниями талантливого криминалиста вызывал целый ряд возражений, иногда весьма желчных, как Binding'a (Grundriss, 5-е изд. пр. 1-е), или Ламмаша, находившего, что Лист стремится к славе Герострата. Снисходительнее в своем разборе Liebmann, Einleitung. A. Hofler издал в ответ Листу особую брошюру "Sieben Thesen", 1897 г. Ответ на все возражения сделан Листом в L. Z. XVIII, причем он защищает те же положения: нет точного признака вменяемости, нет точного различия между психически здоровыми и психически больными; практические последствия этого безразличия устранятся, если суду будет предоставлено в каждом отдельном случае назначать или наказание, или меры безопасности, или и то и другое вместе. Даже Stammler, Das Recht der Schuldverhaltnisse, 1897 г., на одобрительное мнение которого указывает Лист, одобряет только сделанную им постановку вопроса, но не его разрешение. Больное место всего построения, помимо общих грехов антропологической школы, состоит в неправильной отправной точке. Вменяемость, как справедливо указывает и Лиебманн, есть способность быть (юридически) преступником, а не способность осуществлять цели, поставленные государством для наказания; о вменяемости идет речь при привлечении к ответственности и установлении виновности, а не тогда, когда решается вопрос о выборе наказания. Взяв, по-видимому, за основание старую доктрину Фейербаха - способность мотивироваться законом - как основу вменяемости, Лист приходит к выводам, ничего общего с Фейербахом не имеющим. Если по отношению к неисправимым преступникам нужно применять только меры обеспечения, то следует ли отсюда, что такой преступник не мог руководствоваться угрозой закона в момент учинения деяния? Тут, очевидно, приходится заменить понятие неисправимого - прирожденным, для которого, конечно, закон не писан, а затем рушится и все мечтательное построение Листа. Впрочем, еще ранее Листа, Бенедикт в Zeitschrift Grunhut'a за 1889 г. по поводу итальянского проекта высказал еще более радикальное положение: выкинуть из уголовного законодательства слова "вменяемость", "наказание" и к числу форм репрессии против преступников отнести помещение в больнице для умалишенных. Ср. Gre-tener. Биндинг в замечаниях на реферат Листа спрашивает, как относится к этому построению Союз криминалистов. К сожалению, на Лиссабонском съезде союза 1897 г. нашлось много сторонников воззрений Листа - туземных, как адвокат Мартинеа, провозгласивший основой ответственности опасность учинившего для общества, и наезжих (например, van Hammel), ратовавших за такое упрощение теории вменяемости. Хорошо еще, что это учение встретило пространную отповедь со стороны H. Joly, ср. Bulletin, 1897 г.

[15] Hamon, Determinisme, говорит: "Человечество, несомненно, идет к тому выводу, к которому уже пришли те из детерминистов, которые не боялись логических последствий их учения: необходимым последствием детерминизма является личная безответственность. Не считают ответственной скалу, которая, обрушиваясь, разрушила то, что встретила на своем пути; не считают ответственным тигра, который напал и умертвил человека; нельзя считать ответственным и человека, который действует, как автомат, как скала, как тигр. L'irresponsabilite generate, teile est la verite scientifique". Это положение не мешает, однако, Гамону признать за обществом право реакции и отсюда вывести право наказывать или реагировать, и притом как по поводу учиненного зла, так и в видах предупреждения будущих преступлений.

[16] Провинившийся человек, преступник (лат.).

[17] Ср. Joly, Crime.