П о н я т и е д о л ж н о с т н о г о л и ц а
В теории уголовного права вопрос о субъекте должностного преступления решался неоднозначно. Определению понятия должностного лица посвящено немало научных трудов и статей.
В примечании к ст.
304 УК Кыргызской Республики говорится, что:должностными лицами признаются лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти;
либо выполняющие организационно-распорядительные, административно-хозяйственные, контрольно-ревизионные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах Кыргызской Республики и иных воинских формированиях;
должностными лицами, занимающими ответственное положение, в статьях настоящего кодекса признаются лица, занимающие государственные должности, установленные Конституцией Кыргызской Республики, конституционными законами Кыргызской Республики для непосредственного исполнения полномочий государственных органов;
государственные служащие и служащие органов местного самоуправления, не относящиеся к числу должностных лиц, несут уголовную ответственность по соответствующим статьям настоящего кодекса.
Анализ судебной практики также свидетельствует об определенных трудностях в понимании субъекта должностного преступления.
Происшедшие в экономической и политической сфере реформы, процесс демократизации общества привели к тому, что появилось большое количество партий, общественных движений и объединений. Профсоюзы фактически распались. В такой ситуации, естественно, возник вопрос о том, могут ли быть субъектами должностных преступлений лица - руководители общественных движений, профсоюзов и т.д. Совершенно однозначно об этом было сказано выше: должностное преступление - это деяние, имеющее своим объектом посягательство на деятельность государственной власти и органов местного самоуправления.
Таким образом, субъектом должностного преступления может быть только служащий государственной власти и органов местного самоуправления, а также лицо, осуществляющее такие функции по специальному полномочию.Уголовный закон, как справедливо отмечает Б.В. Волженкин, рассматривает должностные преступления в качестве особого вида преступных посягательств с точки зрения как объекта, так и субъекта этих преступлений.[1]
Не могут быть по вышеуказанным соображениям субъектами должностных преступлений также руководители коммерческих структур. Ответственность указанных лиц предусмотрена в других главах уголовного закона.
Анализ судебной практики показал, что по УК Киргизской ССР (1961 г.) должностными лицами были признаны и привлечены за получение взяток продавцы, врачи, преподаватели, товароведы, мастера, бригадиры, чабаны и другие. Такое чрезмерно широкое толкование понятия должностного лица противоречило его законодательной формулировке и не всегда соответствовало требованиям законности.
В Уголовном кодексе 1997 г. перечислены следующие категории должностных лиц:
представители власти;
лица, выполняющие организационно-распорядительные функции;
лица, выполняющие административно-хозяйственные функции;
лица, выполняющие контрольно-ревизионные функции.
Основными признаками, характеризующими указанные лица как должностные, являются: правовое положение лица в сфере государственной власти, характер выполняемых служебных обязанностей, длительность их выполнения.
П р е д с т а в и т е л и в л а с т и - это должностные лица, обладающие государственно-властными полномочиями в отношении граждан, не подчиненных им по службе, независимо от ведомственной принадлежности. К числу представителей власти можно отнести депутатов Жогорку Кенеша и местных кенешей; в сфере исполнительной власти – членов правительства, руководителей органов местного самоуправления, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов (МВД, МНБ, Прокуратуры, ГНИ, таможни, налоговой полиции и др.); в сфере судебной власти представителями власти являются судьи местных и арбитражных судов, судьи Конституционного суда.
Вполне прав Г.Ф. Поленов, который пишет: “...для характеристики представителя государственной власти, в смысле уголовного права, важнейшее значение имеют не такие признаки, как принадлежность должностного лица к органу государственной власти, осуществление его функций..., а содержание полномочий властного характера, сфера велений государственного органа и его представителей”[1].
Г.Ф. Поленов, анализируя понятие представителя власти в уголовном праве, дает ему следующее определение: “Представителем власти является должностное лицо, представляющее какой-либо орган государственной власти, постоянно или временно осуществляющее его функции и в пределах своей компетенции пользующееся полномочиями властного характера, не ограниченными рамками данного государственного органа, ведомства, то есть правом совершения действия или отдачи распоряжений, обязательных для всех граждан и должностных лиц либо для части из них, и правом применения мер государственного принуждения”.[2]
Представитель власти - лицо, предписания которого являются обязательными для граждан, учреждений, предприятий или организаций. Функции его могут быть самыми различными: административно-хозяйственные, организационно-распорядительные, но компетенция представителя власти одна - это полномочия властного характера. [1]
Представитель власти осуществляет функции государственной власти, т.е. законодательной, исполнительной и судебной. К представителям власти относятся и органы местного самоуправления.
Из вышесказанного можно сделать вывод о том, что представителям власти присущи прежде всего властные полномочия, действия представителей власти могут распространяться на широкий, неопределенный круг физических и юридических лиц, не находящихся у них в ведомственной или служебной зависимости, а также право совершать действия и принимать решения, обязательные для граждан и организаций.
Как правило, представители власти избираются либо непосредственно населением, либо органом власти, либо назначаются приказами вышестоящих лиц, которые осуществляют функции представителя власти постоянно, т.е.
все то время, когда они занимают определенный пост или должности.Лицо считается должностным с момента непосредственного выполнения обязанностей должностного лица, но при условии наличия соответствующего приказа, распоряжения или акта выборов (если должность выборная), а также при получении соответствующих специальных полномочий.
Вместе с тем необходимо отметить, что в ряде случаев представители власти могут и не являться должностными лицами, например, рядовые работники (постовой милиционер) осуществляют властные полномочия только в отношении лиц, не входящих в состав данного органа власти и управления.
Под специальными следует понимать такие полномочия, которые возникают в силу имеющего юридическую силу акта (закона, приказа, положения и др.), регламентирующего круг специальных полномочий, и которые, как правило, носят разовый или краткосрочный характер. Лицами, осуществляющими функции представителя власти по специальному полномочию, являются различные общественные инспекторы, ревизоры и общественные контролеры, привлекаемые к осуществлению власти.[1] О р г а н и з а ц и о н н о-р а с п о р я д и т е л ь н ы е
ф у н к ц и и заключаются в руководстве деятельностью государственных органов, учреждений и людей, подчиненных по службе. Суть этих функций сводится к организации работы, подбору и расстановке кадров, планированию работы, поддержанию трудовой дисциплины, контролю и проверке исполнения в государственном органе, органе местного самоуправления, государственном или муниципальном учреждении, в Вооруженных Силах или ином воинском формировании. К лицам, обладающим данными функциями, относятся руководители министерств и ведомств, предприятий, учреждений, организаций и др.
А д м и н и с т р а т и в н о-х о з я й с т в е н н ы е ф у н к-
ц и и состоят в управлении и распоряжении государственным имуществом, его хранении, переработкой, реализацией, обеспечением контроля за этими операциями, организации обслуживания граждан и др. В отличие от организационно-распорядительных функций административно-хозяйственные предполагают распоряжение материальными ценностями.
Однако это не означает, что все материально-ответственные лица являются должностными. Например, продавцы, кассиры, проводники вагонов являются материально-ответственными лицами, но не являются должностными. Имущество вверено им государством для выполнения хозяйственных функций, и признание данных лиц материально-ответственными не является основанием для признания их должностными лицами. Материальная ответственность состоит в возложении на лицо ответственности за сохранность вверенных ему материальных ценностей, но ни в какой мере не связана с выполнением действий административно-распорядительного или организационно-хозяйственного характера.[1] Под административными функциями в области хозяйствования должны пониматься функции организационно-распорядительные, а не просто хозяйственные.К о н т р о л ь н о-р е в и з и о н н ы е ф у н к ц и и заключаются в проведении различного рода проверок, контрольных закупок, ревизий хозяйствующих субъектов. Как правило, эти субъекты, выполняющие строго определенные функции (Счетная палата, государственный санитарный надзор, государственная пожарная охрана и др.).
Деятельность любого лица в процессе труда характеризуется выполнением определенных функций. Следовательно, в каждом случае при привлечении лица к уголовной ответственности за должностное преступление необходимо установить, что оно осуществляло функции представителя власти – постоянно, временно или по специальному полномочию, либо выполняло организационно-распорядительные, административно-хозяйственные или контрольно-ревизионные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах Кыргызской Республики и иных воинских формированиях. Осуществление же только профессиональных, производственно-технических, хозяйственных функций не позволяет признать лицо должностным.
Как отмечалось выше, судебная практика к должностным лицам относила учителей школ, училищ и преподавателей вузов.
В теории уголовного права данный вопрос решается неоднозначно. Одни авторы полагают, что как преподаватели различных учебных заведений, так и учителя школ выполняют организационно-распорядительные функции и, таким образом, должны быть признаны должностными лицами. В обосновании этого положения ссылаются, что они не только выполняют профессиональные обязанности (обучение, воспитание), но и обязанности, содержащие в праве “давать учащимся обязательные для них распоряжения”[1], либо в “работе по приему зачетов или экзаменов, от чего зависит право получить аттестат, диплом или иное свидетельство об окончании учебного заведения”,[2] либо получения стипендии или перевода на следующий курс. Б.В. Здравомыслов пишет, что “преподаватели и учителя ни в процессе обучения и передачи знаний, ни в процессе контроля за усвоением учебного материала (проверка контрольных заданий, зачеты, экзамены) не выполняют никаких государственных функций: организация же занятий в классе, в студенческой аудитории носит чисто технический характер”.[3]На наш взгляд, выполняемые обязанности этих лиц, действительно, не связаны с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций.
Хочется отметить, что все эти исследования и выводы касались советского, социалистического периода, когда и врачи, и преподаватели считались государственными служащими.
Положение изменилось, появились частные учебные заведения, частные лечебные учреждения. В проекте Закона “О государственной службе” в перечень государственных служащих уже не входят ни врачи, ни педагоги.
Возникает вопрос, что необходимо положить в основу признания лица должностным:
организационно-правовую форму учреждения;
финансирование из государственного бюджета;
перечень лиц, отнесенных к категории государственных служащих либо нечто иное
Чтобы дать конкретный ответ, необходимо определить, какие общественные отношения при этом нарушаются. К общественным относятся отношения в сфере осуществления государственной власти, интересы государственной службы и службы в органах местного самоуправления. Как видно, ни врачи, ни педагоги не могут нарушать интересы ни законодательной, ни исполнительной, ни судебной власти.
Во-вторых, они не относятся ни к государственным служащим, ни к органам местного самоуправления.
Ответственность этих лиц в случае совершения ими подобных преступлений предусмотрена другими статьями УК, например, ст. 225 УК Кыргызской Республики – незаконное получение вознаграждения служащим.
В связи с осуществлением в республике процесса приватизации остается неясным: руководителей каких предприятий можно признать должностными лицами в случае совершения ими действий, предусмотренных в гл. 30 УК Кыргызской Республики.
Из числа органов, организаций и учреждений, в которых может быть совершено должностное преступление, исключаются хозяйственные товарищества и общества, производственные кооперативы и другие организации, не являющиеся государственными или муниципальными, а равно иностранные фирмы и организации.[1]
Б.В. Волженкин, рассматривая понятие должностного лица, приходит к выводу, что к этой категории следует отнести должностных лиц государственных, промышленных, сельскохозяйственных и иных предприятий и учреждений, а также предприятий с преобладающей (более 50 %) долей государственного капитала.[2]
В Законе Республики Казахстан “О борьбе с коррупцией” (1998 г.) к лицам, уполномоченным на выполнение государственных функций, относятся должностные лица государственных организаций, в уставном капитале которых суммарная доля государственной собственности составляет не менее 35 %.
В проекте Закона Кыргызской Республики “О борьбе с коррупцией” предлагается понимать под лицами, уполномоченными на выполнение государственных функций, должностных лиц государственных хозяйствующих субъектов, в имуществе которых суммарная доля государственной и муниципальной собственности составляет не менее половины или же в которых государство и органы местного самоуправления непосредственно либо через учрежденные ими разные фонды, предприятия, учреждения, организации, либо иные структуры, суммарно имеют контрольные пакеты акций.
Из вышесказанного видно, что подход в решении данной проблемы различен.
Нам представляется, что руководителей хозяйствующих субъектов независимо от суммарной доли государства в уставном капитале, нельзя признать должностными лицами (в значении применения норм гл. 30 УК Кыргызской Республики).
Как известно, должностные преступления посягают прежде всего на интересы государственной власти, а участие государства в деятельности акционерных обществ, обществ с ограниченной (дополнительной) ответственностью и др., связано с хозяйственной деятельностью и направлено на получение прибыли. Это форма участия государства в хозяйственной деятельности хозяйствующего субъекта, где не проявляются какие-либо управленческие функции государства.
Кроме того, можно отметить, что органы государственной власти действуют на основании законодательства, а АО, ОсОО, ОсДО и др. на основании устава, и руководители последних не назначаются, а избираются общим собранием акционеров и учредителей.
Отдельно хотелось бы сказать о субъекте коррупции, предусмотренной в ст. 303 УК Кыргызской Республики. Это единственный состав преступления в гл. 30 УК, где прямо указывается, что субъектом может быть только лицо, обладающее властными полномочиями. Из этого следует, что понятие должностного лица намного шире понятия субъекта коррупции. Как мы подчеркивали выше, не всякое должностное лицо обладает властными полномочиями. Тем самым высказывается мысль о повышенной общественной опасности коррупции в отличие от других должностных преступлений.