§ 3. Отличие аттестации от схожих правовых категорий

Аттестация как способ определения квалификации имеет некоторые черты, схожие с другими видами оценки квалификации работников. К ним следует отнести избрание по конкурсу, испытательный срок, независимая оценка квалификации.

Так, если аттестация проводится в отношении работников, т.е. лиц, состоящих в трудовых отношениях, то конкурс проводится работодателем для подбора кадров с целью выявления наиболее квалифицированных кандидатов на вакантную должность. Характеризуя конкурс как правовую категорию, многие авторы^[151] отмечают, что он носит состязательный характер и призван обеспечить равенство лиц, поступающих на работу.^[152] Состязательность проявляется в том, что кандидатов на избираемую должность должно быть минимум два. Аттестация в отличие от конкурса не предполагает состязательности.

В правовой литературе отмечают, что конкурс это особый исключительный порядок подбора кадров, отражающий повышенные требования к лицам, как состоящим в трудовых правоотношениях, так и претендующимна замещение определенных должностей.^[153]

Схожесть конкурса и аттестации проявляется в том, что создается специальная комиссия (при аттестации - это аттестационная комиссия), которая устанавливает соответствие кандидата/работника полученной квалификации, а также выявление деловых, профессиональных качеств.

В отличие от аттестации отношения по проведению конкурса предшествуют заключению трудового договора и он проводится для замещения следующих категорий должностей:

- педагогических работников, относящихся к профессорскопреподавательскому составу (ч.

- научных работников (ч. 2 ст. 336.1 ТК РФ);

- государственных служащих (п. 1 ст. 22 Федерального закона от 27.07.2004 № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации»);

- муниципальных служащих (ст. 17 Закона от 02.03.2007 № 25-ФЗ «О муниципальной службе в Российской Федерации») и др.

В отношении этих категорий работников законодательно закреплены и положения о порядке избрания по конкурсу. Отсутствие общего нормативного акта на федеральном уровне, определяющего основные положения или общие принципы избрания на должность по конкурсу, неизбежно влечет за собой разнобой в деятельности различных комиссий, и как следствие возникновениетрудовых споров.

Следует отметить, что на практике могут наблюдать подмену понятий, т.е. законодатель закрепляет правила избрания по конкурсу, но называет это аттестацией. Так, например, Приказ Минспорта России от 16 августа 2013 г. № 642 «Об утверждении Порядка и сроков проведения аттестации кандидатов на должность руководителя и руководителя образовательной организации», Приказ Минтруда России от 17 июня 2014 г. № 382н «Об утверждении порядка проведения аттестации кандидатов на должность руководителя и руководителя федерального казенного профессионального

образовательного учреждения, находящегося в ведении Министерства труда и социальной защиты Российской Федерации», Приказ Россвязи от 19 октября 2015 г. № 259 «Об утверждении Порядка проведения аттестации кандидатов на должность руководителя и руководителя образовательной организации высшего образования, находящейся в ведении Федерального агентства связи» фактически устанавливает правила назначения указанных лиц по конкурсу, именуя их аттестацией. В связи с этим представляется целесообразным более четко определить, что понимается под

аттестацией, а что под конкурсом.

В отличие от аттестации и конкурса такая категория оценки квалификации как испытание устанавливается при заключении трудового договора по соглашению сторон. Испытание является дополнительным условием трудового договора (ст.

В период испытательного срока проверяется способность работника выполнять порученную ему трудовую функцию на надлежащем уровне, т.е работодатель может непосредственно в процессе работы оценить квалификацию работника, а также имеет возможность определить уровень компетентности работника по выполнению той или иной трудовой функции^[154].

Таким образом, аттестация, конкурс и испытание - это самостоятельные способы определения квалификации работников.

В отличие от аттестации испытание при приеме на работу позволяет не только работодателям определить соответствие работника порученной работе, но и самому работнику определить для себя, насколько подходит ему порученная работа (ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 71 ТК РФ).

Под испытанием^[155] в правовой литературе принято понимать обусловленную при заключении трудового договора соглашением сторон и проводимую путем оценки результатов трудовой деятельности, в пределах установленных законом сроков, проверку соответствия профессиональных, моральных и других качеств работника требованиям, предъявляемым к выполнению порученной ему работы.^[156]

При испытании работника оценка происходит по фактически выполняемой работе в процессе трудовой деятельности.

К сожалению, как показывает практика, работодатели нередко при заключении трудового договора с работником, избранным по конкурсу на замещение той или иной должности, устанавливают еще и испытательный срок. Такое положение не соответствует ст. 70 ТК РФ, в которой прямо закреплено, что испытание при приеме на работу не устанавливается для лиц, избранных по конкурсу на замещение соответствующей должности^[157]. Практика идет по пути восстановления работников на работе в связи с такими грубейшими нарушениями со стороны работодателя.

Некоторые авторы^[158] считают, что испытание состоит в проверке подлинности документов, подтверждающих деловую квалификацию работника (например, документа об образовании, квалификации: диплома, свидетельства, сертификата), т.е.

С такой позицией трудно согласиться, ибо испытание направлено на установление соответствия выполняемой работе.

В некоторых подзаконных актах предусмотрено правило, в соответствии с которым по окончании испытательного срока проводится аттестационный экзамен работнику. Такой подход представляется в принципе неверным, т.к. в этом случае происходит смешение двух способов определения квалификации, которые имеют различные цели и процедуры проведения. Единственное, что их объединяет, это то, что в основе их лежит оценка уровня квалификации работников.

В практике высказано мнение о том, что способом оценки квалификации работника может быть временный перевод на другую работу. Как отмечает Е. Королева, он является аналогом испытательному сроку. Такой позиции придерживается и А. Иванова, которая считает, что временный перевод можно использовать для проверки соответствия работника другой должности.^[159] Например, руководитель организации предложил работнику вышестоящую должность. И чтобы убедиться, что работник справится с новыми обязанностями, его временно переводят на указанную должность с его письменного согласия. В случае, если работник справился с новой возложенной на него трудовой функцией и никто не потребовал прекращения трудовых отношений по этой должности, перевод будет считаться постоянным. А если работник не справится с возложенными на него обязанностями, может быть в силу недостаточной квалификации или практического опыта работы, то в соответствии ТК РФ уволить его будет нельзя, ему просто вернут прежнее место работы. Приведенное утверждение вызывает серьезные возражения, поскольку временный перевод и испытательный срок это две самостоятельные правовые категории, имеющие различные цели, задачи и правовые последствия, и не связанные друг с другом.

В связи с повышением требований к квалификации работников и необходимостью постоянно обновлять их компетенции приходится совершенствовать и подход к оценке квалификации.^[160] Одним из таких подходов является независимая оценка квалификации. Она регулируется Федеральным законом от 3 июля 2016 г. № 238-ФЗ «О независимой оценке квалификации» (далее - Закон № 238-ФЗ), положения которого вступили в силу 1 января 2017 года^[161].

Необходимость введения независимой квалификационной оценки обусловлена задачами социально-экономического развития.

Она представляет собой процедуру, которая проводится в отношении работников, соискателей с целью подтверждения соответствия их квалификации положениям профессионального стандарта, а в случае его отсутствия - иным квалификационным требованиям^[162], закрепленным в Едином квалификационном справочнике должностей руководителей, специалистов и других служащихили в Едином тарифно-квалификационном справочнике работ и профессий рабочих.

Названный Закон № 238-ФЗ определяет независимую оценку

квалификации как процедуру подтверждения соответствия квалификации соискателя положениям профессионального стандарта или квалификационным требованиям, установленным федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, проведенная центром оценки квалификаций.

Для проведения независимой оценки создана целая система органов, каждая из которых имеет свои полномочия.

Координирующим органом данной системы выступает Национальный совет при Президенте Российской Федерации. Он был создан еще в 2014 году. Саму работу по проведению независимой оценки квалификации в определенных сферах профессиональной деятельности организуют советы по профессиональным квалификациям. Они создаются на базе отраслевых объединений работодателей и по решению Национального совета при Президенте РФ. В настоящее время создано 28 советов^[163] в различных сферах: в электроэнергетике, в здравоохранении, в области информационных технологий, в строительстве и т.д.

Обеспечение всей практической деятельности системы осуществляет Национальное агентство развития квалификаций - автономная некоммерческая организация, в состав которой в качестве учредителей входят объединения работодателей, объединения профсоюзов и уполномоченные органы исполнительной власти.

Саму оценку квалификации проводят центры оценки квалификаций. Это юридические лица, которые получили право на ведение этой деятельности в установленном порядке. Они проводят профессиональные экзамены. Профессиональный экзамен проводится по инициативе соискателя за счет средств соискателя, иных физических и (или) юридических лиц либо по направлению работодателя за счет средств работодателя.

Действие Закона о независимой оценке квалификации распространяется на всех лиц, за исключением граждан, претендующих на замещение должностей государственной службы и государственных служащих.

Как видно из содержания Закона № 238-ФЗ, независимая оценка квалификации это своего рода аттестация, но проводится она не работодателем, как уже отмечалось, а сторонней организацией, по инициативе работодателя либо работника. Закон не определяет цели проведения такой оценки. В связи с этим возникает ряд вопросов, в частности, какова же цель этой оценки, каково ее правовое значение, как соотносится аттестация и независимая оценка квалификации, и какая оценка является приоритетной (проведенная работодателем или независимая оценка). Закон ответа на эти вопросы не дает.

Вместе с тем, исходя из определений аттестация и независимой оценки квалификации, можно провести некоторые разграничения между ними. Аттестация, как уже отмечалось, проводится наряду с определением профессионально-квалификационных, также деловых и личностных качеств работника. Независимая же оценка определяет лишь соответствие соискателя установленным квалификационным требованиям. Кроме того, аттестация проводится только в отношении работника, в то время как независимая оценка может проводиться, как в отношении работника, так и лица, не состоящего в трудовых отношениях.

Следует отметить, если работодатель примет решение об аттестации работников, последние не смогут отказаться пройти аттестацию, в противном случае, они могут быть привлечены к дисциплинарной ответственности. Что касается независимой оценки квалификации, то она является добровольной для работников и не влечет за собой каких-либо обязательных требований и последствий. Направление работника на прохождение независимой оценки квалификации осуществляется с их письменного согласия, работникам предоставляются гарантии и компенсации в период прохождения оценки квалификации.

По итогам проведенной аттестации работодатель принимает решение о том, соответствует ли работник занимаемой должности и предъявляемым к нему квалификационным требованиям. По итогам проведения центром оценки квалификации независимой оценки квалификации при успешном прохождении профессионального экзамена соискателю выдается свидетельство о квалификации, которое может быть предъявлено гражданином при трудоустройстве.

Работник также может предъявить работодателю полученный результат прохождения оценки квалификации, в соответствии с ним работник может планировать дальнейшую профессиональную карьеру, а работодатель организовывать обучение работников, включение работников в кадровый резерв и др.

Потребность в проведении аттестации или прохождении независимой оценки квалификации определяет работодатель. При этом порядок проведения аттестации устанавливается трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, принимаемыми с учетом мнения представительного органа работников (ст. 81 ТК РФ).

В соответствии со ст. 196 ТК РФ подготовка работников и дополнительное профессиональное образование работников, направление работников (с их письменного согласия) на прохождение независимой оценки квалификации осуществляются работодателем на условиях и в порядке, которые определяются коллективным договором, соглашениями, трудовым договором. То есть закон не предусматривает необходимости принятия специального локального нормативного акта, регламентирующего порядок направления работника для прохождения независимой оценки квалификации.

Механизм проведения аттестации, в случаях предусмотренных ст. 81 ТК РФ, является внутренним инструментом работодателя и позволяет учитывать при оценке квалификации как профессиональный стандарт, так и квалификационные характеристики. По итогам аттестации работодатель может расторгнуть трудовой договор, заключенный с работником. Как уже отмечалось, процедура прохождения оценки квалификации является добровольной и не предоставляет право работодателю расторгнуть трудовой договор с работником, не получившим свидетельство о квалификации. Более того, законодательство вообще не предусматривает возможности принятия каких-либо решений в отношении работника по результатам независимой оценки квалификации. В связи с этим можно отметить, что в отличие от аттестации оценка квалификации носит рекомендательный и, в некотором смысле, формальный характер: поскольку она не порождает правовых последствий для работника и работодателя, зачастую работодатели не видят смысла оплачивать ее проведение для работников^[164].

Вероятнее всего, работодатель будет заинтересован в том, чтобы работник прошел независимую оценку квалификации только в одном случае: когда необходимо решить вопрос о заключении с работником трудового договора. В такой ситуации работодатель не только освобождается от оплаты прохождения независимой оценки квалификации, но и получает дополнительное основание для отказа в приеме на работу любому работнику, в том числе и социально незащищенному: беременной женщине, лицам, имеющим несовершеннолетних детей и пр.

Во всех остальных случаях работодателю выгоднее и удобнее использовать механизмы аттестации работников, поскольку они позволяют ему принять необходимое для организации решение, не требующее дополнительных финансовых затрат.

Сопоставление аттестации и независимой оценки квалификации обуславливает необходимость рассмотреть и вопрос о правовой природе отношений, возникающих при проведении независимой оценки квалификации. Если, отношения, связанные с проведением аттестации, это трудовые отношения, ибо они возникают между работником и работодателем в рамках трудовых отношений, то отношения же между работодателем, работником и организацией, осуществляющей независимую оценку квалификации, не являются трудовыми отношениями. По сути это отношения по оказанию услуг, предоставляемых на платной основе. В связи с этим они должны регулироваться нормами гражданского права. Вместе с тем, учитывая, что выводы независимой оценки квалификации могут оказывать влияние на возникновение и прекращение трудовых отношений, представляется необходимым на законодательном уровне определить правовую силу выводов, сделанных по результатам независимой оценки, в т.ч. с точки зрения обязательности их для работодателя, если на независимую оценку квалификации работник направлен именно работодателем.

Существует мнение, что независимая оценка это искусственно созданная структура, которая практически не работает, т.к., во-первых, это дорогостоящая услуга, во-вторых, как уже отмечалось, не определена ее цель. В свою очередь, полагаем, что независимая оценка наряду с предусмотренными для нее полномочиями могла бы проводиться:

Во-первых, в случае несогласия работника с результатами проведенной аттестации, он мог бы обратиться в этот орган. Но в этом случае необходимо определить правовую силу (последствия) решения, вынесенного по результатам независимой оценки. Обязательно ли оно для работодателя ?

Во-вторых, когда работник давно работает, у него большой опыт работы, но нет образования, соответствующего стандартам, например, нет соответствующего документа об образовании.

Целесообразно было бы предусмотреть возможность прохождения независимой оценки квалификации безработными гражданами, имеющими стаж работы по конкретной профессии, специальности, но не имеющих соответствующего документа об образования (с их согласия) по направлению работодателя. Это позволило бы обеспечить безработным гражданам иметь документ, подтверждающий квалификацию, что повысило бы их шанс на трудоустройство в более короткий период времени по сравнению с профессиональным обучением, предусмотренным статьей 23 Закона Российской Федерации «О занятости населения в Российской Федерации».

Вместе с тем, полагаем, что независимая оценка квалификации в настоящее время может рассматриваться как дополнительный инструмент оценки квалификации работников, позволяющий и работнику, и работодателю в случае возникновения спора об обоснованности вынесенного по результатам аттестации решения обратиться в соответствующий орган за независимой оценкой. В связи с этим необходимо в законодательство о независимой оценке квалификации работников внести соответствующее дополнение, определив при этом правовую силу решения, принятого по результатам независимой оценки.