СЕМЬЯ РЕЛИГИОЗНО-ТРАДИЦИОННОГО ПРАВА

Семья религиозно-традиционного права - категория далеко не однородная. Она охватывает правовые системы многих стран Азии и Америки, которые основываются на концепциях, существенно отличающихся от тех, которые господствуют в запад ных странах.

одними признается большая ценность права, но оно сводится, по сути дела, к религиозным догмам (к ним относятся системы мусульманского, индусского и иудейского права);

другими сама идея права в современном ее понимании еще не признается и в лучшем случае подменяется представлениями о регулятивной значимости разнородных и противоречивых обычаев (это правовые системы стран Дальнего Востока, Африки и Мадагаскара).

Что касается религиозных правовых систем, то о них Р. Давид писал: «Можно даже усомниться в том, что они являются правом. В большинстве из них, если не во всех, акцент делается на обязанности, которые возлагаются на праведного человека, а понятие субъективного права отсутствует. Термин «право» употребляется в этих системах только за отсутствием лучшего термина»[170].

Симой крупной из релиЛгозных правовых систем является */л ульманское право. Возникло оно как часть шариата - систе- ¦'* і предписаний верующим в Аллаха и представляет собой важ- М< и ni ti ii компонент исламской религии.

История мусульманского права начинается с пророка Му-

им меда, жившего с 570 по 632 г., который от имени Бога (Ал-

• п) пдресовал основные правила поведения верующим мусуль- Шпим. Другая часть правил сложилась в результате жизнедея- 41. и ости, поведения самого Мухаммеда. Позднее и те и другие ¦ІПІІІ.ІІП отражение в первичных источниках мусульманской ренії пи (ислама) - в Коране и Сунне.

Этих правил было мало для системного регулирования всей ¦ інікупности правовых отношений мусульманской общины.

І Іріїпотпорческую деятельность Мухаммеда после его смерти про- I ішли его ближайшие сподвижники - «правоверные» хали- I I >пнраясь на Коран и Сунну, они формулировали новые пра- "н 'in поведения, соответствующие, на их взгляд, воле Аллаха и М\ кмммеда.

II VIII-X вв. развитие мусульманского права происходило "М илиянием исламских правоведов и судей. В этот период рмпруются главные ветви ислама, восполняются пробелы в І і иривовом воздействии на отношения верующих, на основе

  Корана и Сунны формируются новые предписания.

и * ni*ico к концу X в. мусульманское право канонизировалось и ІЦ ¦ \ пило время традиций, когда можно действовать только со-

її" пи сложившимся нормам и доктринам. Мусульманские су- н и \ тратили право выносить решения по своему усмотрению.

1C XIII в. мусульманское право в результате возникновения І ірпііском мире различных политических систем фактически і 'і1 її ино свою целостность. Оно стало полидоктринальным, раз- /II і. иным на разные ветви (толки). Обязательность придержи- I «.г» той или иной доктрины стала устанавливаться государ- •" м, проводившим определенную правовую политику. Таким ї ї him, единое наднациональное мусульманское право оказа- Щ ??издробленным и подчиненным национально-государственны « интересам.

( и пторой половины XIX в. в мусульманских странах нача- m і нк тивное заимствование европейского, романо-германского in inn И настоящее время в некоторых из них (Турция) институты европейского континентального права практически вытеснили мусульманское право. Во многих других странах (Египет, Сирия, Алжир) мусульманское право сохранилось лишь в некоторых сферах общественных отношений, включающих в основном семейные и имущественные связи. В то же время в ряде мусульманских стран (Иран, Пакистан, Ливия, Судан) доминируют исламско-фундаменталистские тенденции, наблюдается расширение предмета регулирования мусульманского права даже в сфере административных и уголовных отношений.

Мусульманская правовая система существенно отличается от европейских правовых систем фактически по всем аспектам — по источникам, структуре, терминологии, трактовке нормы и др.

Источниками мусульманского права являются собрания религиозных (исламских) высказываний, преданий, описаний поступков, а также правил, сформулированных пророками, их наследниками, богословами и содержащихся в особых книгах и решениях богословов - Коране, Сунне, Иджме, Киясе.

Коран — священная книга всех мусульман, в которой содержатся высказывания Аллаха, сделанные им Мухаммеду — последнему из его посланников и пророков. Эта книга состоит из 114 глав (сур), включающих в себя более 4 тыс. стихотворных фрагментов, не связанных общим конструктивным замыслом. Большинство из них посвящено вопросам исламской религии и нравственности и лишь незначительная часть затрагивает вопросы правовых отношений. В силу этого Коран не стал для мусульманских юристов системным юридическим актом, подобным конституции, но является самым авторитетным источником исламского права.

Сунна - собрание преданий (адатов) о жизни, поступках, высказываниях пророка Мухаммеда и его ближайших сподвиж никои. Как и Коран, Сунна содержит мало установлений юриди- 41 екой значимости. В ней превалируют нравственно-религиоз- II 1.1 г положения. Собственно юридические предписания носят ' ниуальный характер, отражают в основном поступки и оценки Мухиммеда и в конструктивно-логическом плане не могут рас-

мп і риваться как нормы права в современном понимании. Поні мнения Сунны истолкованы авторитетами ислама еще в конце Мерного тысячелетия и не подлежат толкованию судьями.

Иджма — нормативные положения, сформулированные ис- Гінмгкими правоведами как выразителями представлений мусульманской общины. В основу признания правомерности данного ні гочника легло мнение самого Мухаммеда о том, что мусуль- мннекая община не может ошибаться. Но на самом деле от имени общины выступали наиболее авторитетные исламские ні і иоги-юристы, трактовавшие Коран и Сунну.

Кияс - нормы (решения), сформулированные исламскими нриноведами по аналогии. Если в западных странах подобные решения не считаются самостоятельными источниками права, і н и исламских государствах решения по аналогии приобретают *н обоє нормативное значение, поскольку представляют собой ре- інеполные идеи, имеющие неоспоримый и вневременной харак- I р. Они не являются всего лишь развитием исходной нормы и пі правового казуса, а образуют особый вид источника права.

І Іаряду с названными первичными источниками мусульман- ¦ мнч) права в современных исламских странах все шире исполь- I. и і гея «вторичные» источники — нормативные правовые акты,

him числе законы. В законах могут содержаться нормы, не Гпщ. ко дополняющие и конкретизирующие религиозные право- 14 ir источники, но и идущие вразрез как с Иджмой и Киясом, I пн и с Кораном и Сунной. Это касается, например, ограничения

рнчпого возраста совершеннолетием, отказа от калыма (выкупа ы песты), допущения спекулятивных и ссудно-кредитных операций и т.п. В связи с этим высказываются различные мнения о ¦ом, является ли закон источником (формой) мусульманского принц в собственном смысле слова1.

і. «рия государства и права: Учебник для юрид. вузов и факультетов / 11 .и! ряд В.И. Корельского и В. Д. Перевалова. С. 528.

Таким образом, большую (можно сказать, решающую) роль в формировании мусульманского права сыграла религиозно-правовая доктрина. Как отмечалось, это определялось тем, что Коран и Сунна не содержат в достаточном количестве конкретных правил поведения. И мусульманские ученые-правоведы не только конкретизировали положения этих священных писаний, но и восполняли пробелы, приспосабливали содержащиеся в них эпизодические суждения к изменяющимся условиям.

Правовой обычай в исламских странах играет незначительную роль, если, конечно, он не имеет религиозных корней. Правоведы-исламисты даже не рассматривают его в качестве источника права. Однако когда какие-либо отношения оказываются не урегулированными религиозными нормами или законом, обычай может оказывать на них регулирующее воздействие. Характерно, что в мусульманских странах наряду с религиозными судами (кади) функционируют и другие типы судов, применяющие законодательные акты и обычаи.

Своеобразна и система (структура) мусульманского права. Оно не подразделяется на частное и публичное право, как в романо-германской правовой семье, или на общее право и право справедливости, как в странах англосаксонской семьи. Здесь сложились иные принципы интеграции религиозных правовых норм в связи с расколом самого ислама на два основных течения (толка) — суннитское и шиитское. Соответственно и правовые школы (толки) разделились на два течения, причем в рамках каждого из них существует до 20 школ. Наиболее авторитетной считается ханифитская школа суннитского направления, распространенная в Ираке. Таким образом, приспосабливаясь к конкретным историческим условиям в разных странах, мусульманское право фактически утратило свою целостность.

Наряду с разделением на различные течения и школы (толки) в мусульманском праве наблюдается интеграция однородных норм в определенные блоки, напоминающие отрасли права в романо-германской правовой семье. В частности, существуют такие отрасли, как право личного статуса, нормы которого регулируют семейные, наследственные и некоторые другие личные отношения; деликтное (уголовное) право, предусматривающее меры уголовно-правовой ответственности; отрасль так называемых властных норм, т.е. государственного и административного права; гражданское право (муамалат), регулирующее отношения собственности и ее отчуждения.

И настоящее время выск9зываются нередко прямо противо- III)ножные суждения относительно перспектив развития мусуль- »11 in кого права: от признания непреодолимого влияния на него «ропойских правовых систем до отрицания сколько-нибудь сері “.того значения такого влияния (вестернизации).

і пипах мира1. Проблема заключается в том, чтобы такое регу- > 11 и иное воздействие не приобрело крайне фундаменталистский, п і и гуманный характер.

Вторую по распространенности правовую систему религиозно традиционной семьи составляет индусское право. Зародивші і. в Индии, оно относится к древнейшим правовым системам. По это не право страны, а право общины, исповедующей мпаупзм, в таких азиатских странах, как Индия, Пакистан, Бирці, Сингапур, Малайзия, а также в странах восточного побере- кі и Африки (Танзания, Уганда, Кения и др.). Как и ислам, ин- н їм представляет собой религиозное миропонимание, состоит

I обусловленных им религиозных догм и требует от верующих ' ifi модсния соответствующих правил поведения.

В основе индуизма лежит убеждение в том, что люди от |иа»м> дспия принадлежат к различным социальным группам -

“ шм, каждая из которых обладает особой системой прав и шиї цінностей и руководствуется особыми моральными принци-

мп. При этом каждый человек должен вести себя так, как и|ц чппсано правилами касты, к которой он принадлежит.

Б индусском праве сочетаются религиозные нормы-догмы, 1“ 'шгиозно-правовые доктрины, а также обычаи, что позволяет її¦ і иторым авторам характеризовать его как обычное право2. I' м не менее правила поведения для каждой касты (религиоз-

ir и обычаи) определяются религиозно-правовой доктриной. В

¦ їм иетствии с ней толкуются и даже изменяются обычаи.

“іііімг^скі А.Ф. Мусульманскае права: гісторьія і тзнденцьіі развіцця // І* 1 фі.ілльї V міжнароднай навукова-практычнай канферзнцьіі «Іслам і II "їїчі,ныя праблемы цьівілізацьіі». Ч. 1. Мн., 2000. С. 46-47.

І і in і ци я теория права и государства: Учебник / Под ред. В.В. Лазарева,

Кастовые обычаи разнообразны и изменчивы. Возникающие споры разрешаются, как правило, на общем собрании касты на местном уровне путем голосования. Если для решения конкретного спора нет подходящей правовой нормы, дело решается судьями по совести (по справедливости).

Еще до колониальной зависимости правительство могло при нимать законодательные акты. Однако ни законодательство, ни судебная практика не рассматривались в качестве источников права. Судьи никогда не были обязаны применять законода тельные акты буквально и по всей строгости. Допускалось свободное судебное усмотрение для того, чтобы сочетались властные предписания и представления о справедливости.

В период колониальной зависимости и после нее индусское право претерпело сильное влияние английской правовой системы. В области имущественных отношений религиозно-традиционные нормы были в значительной мере заменены общим (прецедентным) правом. Правда, обычное семейное и наследственное право по сути не изменилось. К концу английского колониального господства значение прецедентного права существенно возросло, многие институты индусского права подверглись модификации и даже были заменены новыми. Однако полного вытеснения индусского права прецедентным не произошло. Сложилось нечто такое, что характеризуется как <<англо-индусское право», в котором собственно индусское право сохраняет свое регулятивное значение, но с некоторыми изменениями.

Конституция Индии 1950 г. отвергла систему каст и запретила дискриминацию по мотивам кастовой принадлежности. Тем самым религиозно-традиционные корни индусского права были подорваны. Однако верность старым традициям еще дает о себе знать, особенно в других странах индусского права, что не позволяет говорить о полной утрате им своей регулятивной значимости.

С высокой степенью условности к религиозно-традиционной правовой семье может быть отнесена система африканского обычного права. Под этой разновидностью традиционного права понимается существующая в странах Экваториальной и Южной Африки, а также в Мадагаскаре признанная государством форма регулирования общественных отношений, представляющая собой совокупность обычаев (исторически сложившихся и ставших привычными для местного населения социальных норм).

Будучи наиболее древним, изначальным источником права,

11 >п поной обычай в странах романо-германской и англосаксонці! правовых систем выполняет лишь вспомогательную роль. Л и «-гранах Африки, где еще сохраняются отношения, близкие к kl "ои.пеменным, обычай остается основным регулятором обще- 11 г|1 пых отношений.

Африканское обычное право характеризуется широчайшим 'іиірализмом. Многочисленные народности имеют свои обычаи, її (держивающие сплоченность социальных групп (родов, триб,

шмон), их связи с окружающей природой, поклонение духам и 'и понятным, сверхъестественным силам природы, уважение к

ридкам. Мифический характер обычаев, их множественность и |іп цш.шенность не позволяют использовать их для создания единых правовых систем на общегосударственном уровне.

Колонизация Африки способствовала заимствованию там >и которых элементов европейских правовых систем. Но это принципиально не изменило правовое сознание населения, особенно і і некого, которое продолжает следовать требованиям местных пычасв. После деколонизации лидеры независимых африкан-

их государств стали проводить систематизацию действующих Пычаев, включая их в отраслевые кодексы и иные нормативные

гм. Но при этом отдается предпочтение обычаям одних народностей и игнорируются обычаи других, что влечет за собой и> кплеменные конфликты и крайне затрудняет формирование

щиональных правовых систем.

Аналогичные трудности возникают и при попытках создано! единых судебных систем и формирования процессуального іііініодательства. Государственный суд не воспринимается как і чпопой членами кланов, где внутренние конфликты решаются ' ні иным образом путем примирения, а не посредством признанні субъективных прав и обязанностей конфликтующих сторон.

С учетом отмеченных особенностей современное состояние ори нового развития стран Африки в научной литературе харак-

рплуется как сложный период поиска путей и способов сбли-

і пня таких правовых культур, как законодательно-прецедент- "и и (европейская) и обычно-традиционная (африканская).