§1. Проблема правового порядка в юридической теории

Ни одно новое знание не возникает вне связи с уже имеющимися знаниями о предмете. При этом последние имеют очевидное методологическое значение. Предзаданная познанию система знаний образует его смыслообразующий фон, как бы навязывает исследователю объем целеполагания и тип осмысления нового знания.

C учетом этого главная цель видится в том, чтобы раскрыть, теоретически объяснить и по возможности доказать самостоятельное значение и уникальные возможности категории «правовой порядок» как универсальной черты социальной жизнедеятельности.

Разработка методологии и определение перспектив дальнейшего исследования проблем правового порядка требуют выявления причин растущего интереса к данным проблемам, узловых пунктов их соприкосновения с категориями общей теории права, их связей с практикой

68

реализации самого права в современный период. Эти причины, а тем самым и цели дальнейшей разработки проблемы могут быть сведены к следующему.

Проблема укрепления правопорядка, формирования навыков правомерного поведения становится наиболее острой в период общественной трансформации, когда объективно происходит разрушение большинства институциональных и нормативных образцов, меняются цели, ценности, допустимые средства реализации социальных потребностей и интересов, в обществе устанавливаются новые правила правового взаимодействия.

В современном российском обществе, раздираемом противоречиями, в основе которых лежат социальная напряженность, политическая нестабильность, усложнение криминогенной обстановки, юридический нигилизм, трудности вхождения в рыночные отношения, противоборство различных структур власти, коррупция и другие аномалии, эта проблема приобретает особенно обостренный характер.

В открытом письме к российским избирателям В.В. Пугин подчеркнул: «Наша другая большая проблема - отсутствие твердых и общепризнанных правил. Как и любой человек, общество не может без них обходиться. А правила в государстве — эго закон, это конституционная дисциплина и порядок»^[24]. В этой связи, правовое строительство в современной России должно быть ориентировано на формирование и поддержание системы, обеспечивающей в первую очередь правомерное поведение всех граждан, входящих в разнообразные социальные группы, организации и институты. Воз почему построение правового государства это важнейшая и актуальнейшая практическая задача современного этапа развития России. Создание же такого государства возможно лишь на базе прочного правового порядка.

Существование любого государственно-организованного оощества невозможно без определенного упорядочения имеющих в нем место CO-

69 циальных связей и отношений. Всякое государство стремится к тому, чтобы общественные отношения складывались и развивались в соответствии с установленными им юридическими нормами. «Урегулированность и порядок, - писал К. Маркс, - являются именно формой общественного упрочения данного способа производства и потому его относительной эмансипации от просто случая и просто произвола»¹.

Современная проблематика правопорядка имеет давние и глубокие корни в предшествующих социально-правовых системах. Если иметь в виду широкое его толкование, то правовой порядок существует с момента возникновения самого феномена права. Известный в русской дореволюционной юриспруденции профессор Е.Н. Трубецкой справедливо отмечал, что «от того, как мы смотрим на историю права, зависит прежде всего наше отношение к преданиям прошлого и к окружающей нас действительности, в особенности к действующему праву; от нашего понимания истории зависит всецело, какие требования вообще мы можем предъявлять к праву, как понимаем мы вообще задачу, роль законодателя» .

Представляется, что мы постепенно преодолеваем недооценку юридико-теоретического наследия наших предков, которые фактически сформировали самостоятельную политико-правовую культуру. До- и после революционная Россия предстает наконец-то единым организмом. Нам нужно раз и навсегда уяснить, что современное государство - это общность не только живых, но и мертвых поколений. Без раскрытия преемственности и внутренней логики в истории правовой мысли России невозможно показать, как каждое учение вытекает из предшествовавшего или рождается в борьбе с ним, что нового оно вносит в познание политики, государства, права, законодательства. В.М. Артемов справедливо отмечает: «Клеймить позором прошлое, как иногда это делают излишне политизированные исследователи, ^[25][26]

70

ругагь те или иные события в нем - самое бессмысленное занятие для ученого. Тем не менее, эго занятие имело место не только в 1917 г., не только в 1934 г., но и в 90-е гг. XX столетия»¹. Одним из важнейших требований современной методологии, имеющих прямое отношение к теории правового порядка, является строгое следование принципу историзма. «Историзм должен быть понят, - справедливо отмечает В.П. Малахов, - как поступательное развитие мысли и как ее синтезирование» .

Использование исторического подхода позволит, на наш взгляд, учесть опыт и обеспечить преемственность в современных подходах к проблематике правопорядка. Реализация исторического подхода предполагает исследование генезиса и развития проблемы в теоретическом и практическом аспектах.

«Понимание своеобразия древнерусской юриспруденции Xl-XHI веков может быть достигнуто лишь в том случае, - отмечает Н.М. Азаркин, - если мы сумеем «вписать» ее в общую картину мирового юридического развития, если мы рассмотрим ее в контексте тех реалий, которыми характеризуется движение всей правовой мысли, и выявим, какие стороны и моменты этого движения преобладали в процессе становления отечественной з

юриспруденции» .

Если в основе естественного порядка лежат объективные законы природы, функционирующие независимо от воли и желаний людей, то социальный порядок, его организация, установление и поддержание требуют активных человеческих усилий. Когда подобные усилия оказываются успешными и плодотворными, у социума возникает возможность обрести такое качество, как цивилизованность, и называться цивилизацией. Неудивительно поэтому, что на всех этапах развития государственно­организованного общества вопросы социального и правового порядка ^[27][28]

71

приковывали к себе пристальное внимание людей. «Проблема социального порядка - одна из ведущих в мировой социально-правовой и социологической мысли» - справедливо отмечает В.А. Бачинин¹.

Уже в период зарождения государствен пости право использовалось как мощный инструмент управления обществом. В Древние времена и в Средние века установление фиксированного размера дани, собираемого завоевателем или военным вождем, означало создание нормы, вносящей порядок и стабильность в отношения между взимателем дани и подданными.

Действительно, вся жизнь человека в основных своих стадиях, от рождения до зрелых форм участия в совместной политической и иной деятельности, может быть представлена как деятельность и поведение, подчиняющиеся или находящиеся под заметным влиянием определенных правил и требований, которые относятся либо его частносемейной сфере, либо к публичным делам и заботам. Так, в понимании древних римлян вполне различимы не только частная и публичная функция права, но также и способы обеспечения этой функции как с помощью правовых правил и требований, так и с помощью специальных лиц и учреждений - в виде общих чиновников (магистратов), судей, юристов (знатоков права), а также тех собраний римлян и учреждений власти, где это право обеспечивалось.

Аристотель подчеркивал, что право обязывает как судей, так и народ, поскольку власть закона предпочтительнее власти отдельных людей.

„ г- 2

Чиновники с судейскими полномочиями должны Obi i b «стражами законов» .

Необходимость соблюдения законодательства обосновывалась многими выдающимися мыслителями древности, в частности, в Древней Греции -- Гераклитом, Демокритом, Аристотелем, Эпикуром и др. В присяге молодого гражданина Афинской республики, например, были такие слова: «И я буду слушаться властей, и повиноваться установленным законам. И Бачинин B.A. Указ Рабоїа. С. 46.

²См. Λpncruτe.∣b. Политика. Соч.; В 4 т. Т. 4. M.. 1983.

72

если кто-нибудь будет отменять чаконы и не повиноваться им, я не допущу этого, но буду защищать их один и вместе со всеми»^[29]. По древнекитайскому закону Шан-Шу неисполнение закона должностными лицами преследовалось смертной казнью.

Древнерусская юриспруденция у своих истоков не создала обширных теоретических систем. Вместе с тем ее непреходящее значение связано в первую очередь с аксиологическим аспектом и, прежде всего, с утверждением ценностей права, свободы, равенства, гармонии. Значительным экономическим и культурным подъемом отмечено правление великого киевского князя Ярослава Мудрого (1019-1054). C его именем связана первая запись древнерусского права - Русская Правда. Он собирал вокруг себя переводчиков, писателей, которые знакомили русских людей с текстами Аристотеля, Платона и других античных мыслителей.

Более высокий, нежели в предыдущую историческую эпоху, уровень законодательства дал основание феодальному государству настойчивее добиваться требований освещаемого им правопорядка. Так, в ст. 39 Великой Хартии Вольностей 1215 г. подписавший ее английский король Иоанн Безземельный обещал, что «ни один свободный человек не будет арестован, или заключен в тюрьму, или лишен владения, или каким-либо иным способом обездолен, и мы не пойдем на него и не пошлем на него иначе, как но законному приговору равных сто и по закону страны»*.

По сути дела приведенные положения Хартии были нацелены на создание в королевстве режима законности и упрочения на этой основе средневекового варианта правопорядка.

І Іопьітки монарха обеспечить выполнение изданных им законов значительно активизируются в условиях абсолютной монархии. Русский царь Петр 1 верил во всемогущую роль «добрых порядков», под которыми

73 подразумевались тщательно составленные законы и надлежащим образом устроенные учреждения, задача которых состояла в наблюдении за претворением законов в жизнь. Эту мысль в разных вариантах царь повторял многократно, начиная от лаконичного повеления чиновникам блюсти уставы, «яко первое и главное дело», до более пространных повелений, с рассуждениями относительно значения законодательства в жизни государства. Так, указ Петра I от 17 апреля 1722 года «О хранении прав гражданских» начинался следующими словами; «Понеже ничто так ко управлению государства нужно есть, как хранение прав гражданских, понеже всуе законы писать, когда их не хранить или ими играть как в карты, прибирая масть к масти, чего нигде в свете нет, как у нас было, а отчасти и еще есть, и зело тщатся всякия лица чинить под фортецию правды: того ради сим указом яко печатью все уставы и регламенты запечатываются, дабы никто не дерзал иным образом всякия дела вершить»¹. При Истре 1 начала утверждаться мысль о государстве как произведении рук человеческих, служащем не узкому кругу лиц, а всему обществу. Успешное функционирование этого института, считалось, во многом зависит от образованности и компетентности должностных лиц, включая государя. Вместе с тем, отсутствие устойчивых правовых традиций, патерналистский характер государства, пренебрежение к гражданским правам и свободам оказывали негативное влияние на состояние правовой жизни общества.

«Как часть социальной действительности и ее продукт правопорядок возникает и существует на определенном этапе исторического развития и не является статичной, неизменяемой величиной. В тот или иной период социальной истории его роль, значимость и функции могут весьма существенно разниться, а возможный потенциал воздействия на жизнедеятельность общества в целом может увеличиваться, так и снижаться. Более того, мы должны признать, что достаточно устойчивое возвышение

' Памятники русского права, вын. 8. M.. 1958. С. 208.

74

правопорядка как продукта развития права характерно было вплоть до XX в. только в рамках западноевропейского пути развития, в ареале западной цивилизации» - отмечает В.М. Артемов'.

Проблематика правопорядка находит свое отражение в зарубежной научной литературе. Вопросы правового порядка рассматривались в работах таких известных ученых, как Г. Бекарт, Ж.-Л. Бержель, Г. Берман, М. Вебер, Ж. Гурвич, X. Кэрнс, М. Ориу, Р. Паунд, Р. Пэнто, К. Реннер, Э. А. Хебель, Е. Эрлих, Д. Ллойд и др.

Существенное значение для уяснения анализируемой проблемы имеет осмысление обширной русской дореволюционной юридической литературы. Хотя проблематика правового порядка в ее концептуальном виде не подвергалась исследованию, тем нс менее многие ее вопросы, гак или иначе рассматривались сторонниками разных школ и направлений.

Прежде всего, несомненная заслуга в этом плане принадлежит представителям формально-догматической юриспруденции, поскольку именно в ее русле разрабатывался юридический инструментарий, обеспечивающий должное и возможное поведение в правовой сфере.

Гак, профессор Г.Ф. Шерешеневич отмечал, что «совокупность конкретных юридических отношений составляет правовой быт народа. Отделяя в повторяющихся юридических отношениях наиболее общие признаки и оставляя в стороне все те индивидуальности, с которыми появляются в жизни конкретные отношения, мы получим типичные юридические отношения, с которыми имеют дело законодатель и наука»*. Именно в догматической юриспруденции активно разрабатывалась проблема правовой политики, представляемая системой тактических способов, приемов, обеспечивающих осуществление права¹. Однако формально­догматический подход к праву не давал возможности для исследования тех

' Артемов В.М. Указ, работа. С. I I.

²Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского прана. СПб.. 1907 С. 70.

¹См.: Шерешеневич Г.Ф. Общая теория права. M . 1912. Вып 4. С. 800.

75

его сторон, которые связывают право с жизнью, выражают его творческий потенциал.

В рамках социологического направления исследуемая проблематика достаточно зримо прослеживается в работах С. Л. Муромцева. Он справедливо полагал, что «ни теория, ни история права не должны подменяться описанием текстов законов. Социологическая история права, - по его мнению, - призвана показать возникновение и развитие права в его конкретной действительности»’. Особо следует отметить тот факт, что С.А. Муромцев обосновал значимость для юридической науки исследования поведенческой проблематики. В частности, он писал: «Потребности удовлетворяются действиями, потому действия представляют интерес и цену»^[30][31]. В этом плане весьма значимы его суждения о среде действия закона, о мотивах поведения людей в правовой сфере и др.

Ф.В. Тараиовский справедливо отмечал: «І Іолное упущение вопроса об осуществлении права недопустимо, так как переход права в жизнь совершается не путем одного лишь интеллектуального процесса (применения), но и морального (осуществления), - изучив первый процесс, необходимо исследовать и второй». І Іринципиально важным, имеющим методологическое значение является вывод Ф.В. Тарановского о том, что: «Вся сила права - в бесспорном и мирном его осуществлении». Он подчеркивал: «Право осуществляется в поступках людей, согласных с предписанием юридических норм, или в так называемых правомерных поступках». Безусловное методологическое значение в рамках проводимого исследования имеет позиция Ф.В. Тарановского, согласно которой «правопорядок по самому существу своему не допускает непротивления злу, проявляющемуся в неправомерных поступках, и требует, напротив того, планомерного противления ему» .

76

Профессор Е.Н. Трубецкой утверждал, что «право есть порядок, регулирующий отношения отдельных лиц в человеческом обществе»; правовой порядок задается целью «водворения мира между людьми». Право есть «объективный порядок, регулирующий отношения людей в обществе»^[32].

Известный русский профессор Н.М, Коркунов существенное свойство государственного порядка усматривает в «запрещении применения принуждения частными лицами, в монополизации принудительного властвования государством»*. Совокупность юридических институтов он называет юридическим порядком. Право исполняет определенную функцию в обществе - оно определяет и устанавливает общественный порядок. Право рассматривается им как общественный обязательный порядок'¹.

Применительно к рассматриваемой проблеме представляют интерес работы дореволюционных юристов, в которых разрабатывалась проблематика правовой государственности. Русский либеральный юрист Б. Кистяковский отмечал, что право есть только там, где есть свобода личности. «Если мы сосредоточим свое внимание на правовой организации конституционного государства, то для уяснения его природы наиболее важным являются именно эти свойства права. Поэтому правовой порядок есть конституционная система отношений, при котором все лица данного общества обладаю!' наибольшей свободой деятельности и самоопределения»³. П.Г. Виноградов подчеркивал, что государство возникает и функционирует, чтобы обеспечить господство права над произволом. «В каждом государстве, - писал он, - должны быть способы вырабатывать и провозглашать право, должна быть власть законодатсльная... Но должны быть и способы подчинять поведение этой общей воле, правила законов к отдельным случаям, к спорам между частными лицами и к случаям, когда

77

частные лица нарушали законы общества, должен быть суд. Наконец, должны быть средства подчинить общей воле, закону и решениям суда тех, кто не хочет повиноваться. Нужна власть исполнительная, ооязанность которой исполнять закон, хотя бы пришлось для этого употребить силу» .

Изложенное позволяет сделать вывод, что создание научной теории правового порядка требует бережного отношения ко всему теоретическому наследию прошлого, к тем взглядам, в которых эта проблема, так или иначе, затрагивалась. Изучение ее истории показывает, что многие теоретические источники, включая русскую дореволюционную правовую литературу, содержат ценные положения, имеющие принципиально важное значение для разви тия теории правового порядка.

Проблема правопорядка в советской и современной научной ли ∣cparype.

Проблематика правопорядка в советской юридической литературе, к сожалению, не имеет обширной библиоі рафии*. Примени іс-іьно к рассматриваемой теме следует особо отметить серию работ, в которых рассматривались вопросы, связанные с исследованием законности, правоотношений, реализации права, правонарушений, юридической ответственности .

Тон для исследования рассматриваемой проблемы в советской

Виноградов II.Г. Господі і но право. M.. 191 L С. I.

^; См.. например: Янин Л.С. Социалистический правопорядок. Л.. 1972; Котляревский I .C . Указ. раоота; Кійнагаров і К Правопорядок и жизнедеятельность общества. Алма-Ата. 1975; Борисов BB- Правовой порядок развитою социализма. Саратов. 1977: Мураметс О.Ф.. Шамба Г.М. Правопорядок в развитом COHHiLIHC гическом OOiueci BC. M.. 1979: Саванелн Б.В. Правовой порядок и правовая система. Ionnncn. 1996; Приведением ПИ Законность и правопорядок в условиях формирования іражданского обиіества и правовою государства в России. Авіореф.дисс на соиск. уч.сгеп к.ю.н. СПб.. 1997: Артемов В.М. Правопорядок в современном Российском обществе: концептуальные оооенования и инновации M.. 8.

Казаков В.П. Нравомерное повеление и правопорядок. Авгореф. лисе. На сопок, уч. с і ей. к. юн M., 1999. Казаков В.П. Правомерное поведение в механизме формирования правового порядка. M., 2001

^: См например: Александров Н.Г. Законность и правопорядок в социалисіическом обшесіве,- Советское государство и право. ∣955. N 5. C 13: Кечекьяп С.Ф. Правоотношения в социалистическом обществе. M . 1958 С. ЗО: Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм. M.. I960. C 125: Самошенко И.С. Понятие правонарушения по советскому законодательству M.. і963. С. 47-51; Керимов Д.А. обеспечение пости в СССР M 1965 C 2Г Строгович М.С. Социалистическая законность. правопорядок и применение советского права. M.. 1966. С. 27.28: Гранин А.Ф. Софистическая _rj¹

правопорядок. Киев. 1970; Лазарев В.В. 11рименение советского права. Казань. IH-: Назаров Ь.Л. Coiina-Tiici ическое право в системе социальных связей. M.. 1976 и др.

78

юридической литературе задали работы И.Г. Александрова, Он считал, что правопорядок «представляет собой такой порядок в волевых отношениях, регулируемых правовыми нормами, который устанавливается посредсз вом обеспечения точного исполнения законов и выражается в том, что, во- первых, общие правовые запреты не нарушаются; во-вторых, правовой статус граждан и организаций соблюдается и их правоспособность может беспрепятственно осуществляться; в-третьих, участники правоотношений неуклонно выполняют возложенные на них юридические обязанности и им реально гарантировано осуществление их субъективных прав»¹. Безусловной заслугой Н.Г. Александрова явилась разработка в рамках проблематики правового порядка нового феномена теории права «правомерных действий».

Весьма созвучна представленной точке зрения и позиция С.Ф. Кечекьяна, который писал: «Нельзя понимать правопорядок просто как совокупность действующих в данном обществе правовых норм, хотя такое понимание правопорядка является преобладающим. Правопорядок - это не просто нормы права, а нормы права в их осуществлении, вместе с конкретными правами, обязанностями, сетью правоотношений, соответствующих нормам права» .

Ilo мере развития юридической науки шло накопление знаний по данной проблеме. Появляется цикл работ по проблемам правового регулирования, его предмета, метода, механизма (С.С. Алексеев, В.М. Горшенев, В.ГІ. Казимирчук, Д.А. Керимов и др.). Мощным импульсом для осмысления анализируемой проблемы послужила разработка философско- гносеологического аспекта в праве (Д.А. Керимов, А.М. Васильев, А.Б. Венгеров, Н.И. Козюбра, В.М. Сырых и др.). Исследования в этой области существенно расширили горизонты видения права, методологический инструментарий его изучения.

'Александров Н.Г. Законность и правоотношения в советском обществе. M.. 1955. С. 124-126; он же Законность и правопорядок в социалистическим обществе.- Советское государство и право. 19. ∖ X . ■■ ->

²Кечекьян С.Ф. Правоотношения в социалистическом обществе. M.. 1958. C 30

79

C начала 70-х годов появляются серьезные исследования по проблемам правового поведения, правового сознания, правовой активности, правовой культуры (В.11. Казимирчук, В.Н. Кудрявцев, Е.А. Лукашева, В.В. Оксамытный, Н.С. Малеин, В.П. Сальников, С.Н. Кожевников, В.Н. Карташов и др.). Именно в этот период в отечественное правоведение входит так называемая поведенческая проблематика, основная задача которой состоит в познании позитивных свойств и проявлений права. Начинает активно осваиваться специально-юридическая проблематика правового порядка. В юридической литературе получили отражение различные взгляды на понимание и определение правопорядка. Представляется необходимым напомнить отдельные точки зрения поданной проблеме.

Так, Л.С. Явич писал: «Социалистический правопорядок можно и надо рассматривать в качестве состояния, связанного с фактической реализацией права и законности в определенной системе общественных отношений, иначе говоря, как порядок отношений, складывающийся в результате осуществления требований социалистической законности. ... Наличие правопорядка означает воплощение в деятельности организаций и в поведении людей требований законности. ... Правопорядок складывается как результат соблюдения законов, ... в процессе реализации субъективных прав и исполнения юридических обязанностей»'.

С.С. Алексеев считает, что правопорядок это состояние фактической упорядоченности общественных отношений, выражающее реальное, практическое осуществление требований социалистической законности".

О.Ф. Мураметс и Т.М. Шамба подчеркивают, «что правопорядок - это результат действия права и условий его реализации. ... Показатель состояния правопорядка - соблюдение и исполнение правовых норм, их применение в строгом соответствии с законом. ... Правопорядок - это состояние волевых ' Янич Л.С. Социалистический правопорядок Jl., 1972. С. 15. 16.

^jCm.:Проблемні теории ∣ осударства и права. 11од ред. С.С.Алексеева. M.. 1979. С. 321

80

общественных отношений...»'.

В.В. Борисов отмечает: «Правовой порядок есть состояние об­щественной жизни развитого социалистического общества, характери­зующееся внутренне согласованной и урегулированной Советским го­сударством системой правовых отношений и связей, основанное на точной реал изации требований и принципов раз в и того социал и с гического права и законности, охране субъективного права и выполнении юридической обязанности каждым его участником...» .

По мнению Б.Л. Назарова процесс реализации воли народа, оформленной как в качестве правовых норм, так и в качестве правовых г>т ношении, в поведении субъектов права, составляет содержание правопорядка¹.

Г.С. Котляревский пишет: «Правопорядок представляет собой

обусловленную в конечном счете экономическим базисом общества и устанавливаемую в процессе реализации правовых норм систему об­щественных отношений, в которых поведение, деятельность субъектов 4

являются правомерными» .

«Правовой порядок, - отмечает А.Б. Лисюткин, - основанная на праве и сложившаяся в результате осуществления идеи и принципов законности такая упорядоченность общественных отношений, которая выражается в правомерном поведении их участников»⁵.

А.С. Шабуров считает, что «... правопорядок можно определить как основанную на праве и законности организацию общественной жизни, отражающую качественное состояние общественных отношений на определенном этапе разви тия общества»⁶.

^, My раме тс О.Ф.. Шамба T.M. 11 рано норм док в ратитом социалисιичсском обществе. M.. 1979. C 18. 43. Борисов В В Правовой порядок развитого социализма. Саратов. 1977. С. 56. 57.

¹Гм ■ Назаров Б Л Социалистическое право в системе социальных связей. M . 1976. С. 159.

•'Котляревский Г.С., Назаров Б.Л. Проблемы обшей теории права. Учебное посооие по спецкурсу Вып 1. ^Теория государства и права Курс лекций. Под ред. НИ. Матузова и А.В.Малько. M . 1997. С. того, каким право должно быть» (Мартышин О.В. Совместимы ли основные тины понимания права'I осударс гво и право, 2003. № 6. С. I 3)

’ В частности, ГС. Котляревский пишет, что «для наличия правопорядка нсдошаточно одною лишь существования ’субъективных прав, юридических обязанностей, правоотношений Необходимо, чтобы субъекты не просто имели права и обязанности. а действовали в строгом соогвеїсівии с ними, сообразовывали с ними свое поведение». По мнению Б.Л. Назарова: «для правопорядка наличие вытекающей из норм права юридической связи является лишь своего рода предпосылкой Правопорядок налицо тогда, когда данная связь как юридическая форма фактических общественных отношении воп тошапся в поведении их участников, когда под воздействием управляющей системы (правовые нормы, соединенные с конкретными лицами - правоотношения) в управляемой системе (фактические общественные отношения) формируется правомерное поведение» (См.: Котляревский Г. C.. Назаров БЛ. У кап работа. С.

2^τ)- Весьма близка нам и позиция Л.Б. Лисюткина. который подчеркивает: «... правопорядок имеет ярко выраженную социально-правовую природу, которая определяется сознательной волевой деятельностью чезовека. приобретающей посредством регулирующего воздействия юридических норм черты упорядоченности. и характеризуется правомерным поведением участником общественных отношении» Ц'м Теория государства и права Курс лекций / Под ред. НИ. Матузова и А.В. Малько. M.. 1497 ('■ 522).

86

поведение субъектов общественных отношений является важнейшим элементом структуры правопорядка', определяющим его содержание (более подробно об этом будет сказано в следующем параграфе).

На наш взгляд, можно говорить о системе правомерного поведения, которой присуще внутреннее единство, целостность. Это важнейшее качество системы правомерного поведения (как впрочем и всякой другой системы) обусловливает трудность самостоятельного рассмотрения каждого из ее элементов. Позитивное решение этого вопроса возможно только в теоретическом аспекте.

При этом возникает' возможность выделить два относительно самостоятельных функциональных блока правопорядка. Это правомерное поведение (деятельность) субъектов в публично-правовой сфере и правомерное поведение, реализующее отношения частных собственников. Безусловно, частное право не может существовать без публичного, также как и правомерное поведение в частноправовой сфере нуждается в защите со стороны публичной власти, носителем которой является государство. Н.И. Матузов в этой связи справедливо пишет: «Частное право опирается на публичное, без которого оно могло бы быть обесценено. В общей правовой системе они тесно взаимосвязаны и их разграничение до некоторой степени условно»*.

До недавнего времени такое деление вряд ли было возможным.

¹ (τpyκ∣vpa IiCMbic-Itiva вне системы В спою очередь Система всегда имеет свою структуру. Поскольку сия я, ілементов в системе подчиняв гея лиалск і ике взаимоотношения част и и целого, постольку и анализ cτpvκι∖pι>ι начинается с выявления компонентного состава системы. Являясь единым целоешым образованием правовой порядок имеет присущую ему структуру При >гом, не до конца последовать лен В В Борисов (автор наиболее фундаментальной работы по данной проблеме). В частности. он иишег. что «ни совокупность правовых отношений», ни «система правовых отношений», ни «порядок правовых отношений» и г л не может рассматриваться как всеобъемлющее и всеохватывающее свойство. Напротив, он категорически отвергает «любые отождествления правового порядка с какими-либо иными социальными ити‘ правовыми категориями». Вместе с тем. сам же B B. Борисов пишет; «Правопорядок - область отношений Совокупность тех из них, которые подвергаются правовому регулированию».(Борисов В.В Указ работа С. 23-1). А.С. Шабуров подчеркивает, что «... правопорядок не совокупность единичных, разрозненных ак тов поведения, различных правоотношений. Эта система отношений». (I еория государства и права Учебник ДЛЯ вузов M . 1997. С. 458).

’ I еория тосі даре і ва и іιpaea. Курс лекций. I Ioa ред. H И.Матузова и AB Малько. M.. ? С. 3 59

87

Советская правовая доктрина не только не признавала концепцию частного права, но и всячески критиковала и отвергала ее как несовместимую с природой «социалистического строя». Так, например. В.И. Ленин в своем письме к Д.И. Курскому в связи с подготовкой первого советского Гражданского кодекса писал: «Мы ничего «частного» не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное... Отсюда - расширить применение государственного вмешательства в «частноправовые» отношения; расширить право государства отменять «частные» договоры; применять к «гражданским правоотношениям» наше революционное правосознание, показывать систематически, упорно, настойчиво на ряде показательных процессов, как это надо делать... Через партию шельмовать и выгонять тех членов ревтрибуналов и нарсудей, кои нс учатся этому и не хотят понять этого»'.

В принятом в России новом Гражданском кодексе частное право наконец получило свое законодательное закрепление. Прежде всего, это означает официальное признание сфер жизни, вмешательство в которые государства и его органов юридически запрещено или ограничено законом. В пункте 3 ст. 2 Г'К РФ говорится, что все отношения, где имеется властное подчинение одной стороны другой (налоговые отношения, бюджетные отношения, отношения, связанные с таможенным регулированием, валютные отношения), не подпадают под действие норм Гражданского кодекса. При этом необязательно подразумевается административная подчиненность одного лица другому. Речь идет о более широком подчинении, например, вытекающем из того, что органы власти обладают определенной компетенцией в отношении всех нас: это подчинение тоже по существу исключает соответствующие отношения из круга отношений, регулируемых Гражданским кодексом. Такой подход в условиях рыночной

¹Лепин В.И. Поли. Собр. Сон. T. 44. С. 398.

88 экономики привел к существенному фактическому расширению круга отношений, подпадающих под действие ГК. Теперь в круг отношений, регулируемых Кодексом, вовлечена земля, чего раньше, как известно, не было. По существу наше земельное законодательство было законодательством административным, а не гражданским. Круг отношений, регулируемых I ражданским кодексом, расширился и потому, что в него теперь реально включены отношения между предпринимателями.

Правомерное поведение, реализующее частноправовые отношения, образует тот самостоятельный блок правопорядка, который базируется на независимости и автономии личности, свободе договора, защите частной собственности. В качестве субъектов правомерного поведения здесь выступают в основном физические лица и их объединения. Характер поведения сторон в частноправовых отношениях определяется самими же сторонами. Вмешательство государства в их взаимоотношения минимизировано и вызывается главным образом интересами их участников.

І Іравовой порядок — сложное социальное явление, не поддающееся одноцветному определению. Он постоянно формируется. В реальной жизни явления и процессы, сопровождающие формирование правопорядка теснейшим образом переплетены со многими другими социальными процессами, взятыми как в широком смысле (как система общественных отношений), так и в узком значении (например, экономические и социально­групповые аспекты социальной среды). I Io мерс же изменения этих общественных отношений и обстоятельств необходимо вносить изменения и в характеристики, и в саму методологию анализа правового порядка как социального института, подверженного воздействию сложнейших механизмов трансформации, влиянию множества факторов и причинных ~ 1

зависимостей .

¹См.. например: Аріемов В.М. Правопорядок в современном российском обществе: кон непі сальные обоснования и инновации M.. 1008. C 31.

89

Так, социологический взгляд на право и правовые процессы обусловил появление в юридической теории понятия правового плюрализма и формирование нового направления в юридической науке институциональной школы права. Согласно данной теории, формируемая государством и его органами власти правовая система не является единственной. Наряду с создаваемой государством правовой системой в обществе существуют и иные правовые системы: обычное право, право той или иной группы и т.п. Так, JL Фридмэн пишет: «Можно с большой степенью уверенности сказать, что каждый институт имеет своего рода правовую систему»'. По мнению немецкого ученого Е. Эрлиха каждому обществу Присущ свой внутренний порядок ассоциаций индивидов, составляющих данное общество. Этот внутренний порядок определяет их жизненный уклад, хотя и не паходи'г отражения в нормах позитивного права. Юрист, таким образом, обязан знать не только нормы своего позитивного права, но и нормативный внутренний порядок современного ему «живого права». Теоретическое обоснование и определение состава неофициального права дается Л.И. Петражицким применительно к его психологическому учению о праве. На необходимости изучения конкретного правового оборота настаивал

С. А. Муромцев. Ф.В. Тарановский писал: «Областью применения неофициального права является бесспорный (внесудебный) и частный (вне государственного воздействия) правовой оборот»^-.

Эту позицию подтверждает и анализ эмпирического положения дел, который показывает, что в любом государстве внутри самых различных общественных образований существуют нормы и соответствующие им правовые порядки, не принадлежащие к единой системе официального права .

¹Фрилмт л. Введение в американское право: Пер с англ. M . 1993. С. 23.

^? Тарановский Ф.В. Энциклопедия права. 3-є изд. СПб , 2001. С. 495.

' Л Фридмэн комментируя определение нрава, данное Л- Фуллером, ио >тому поводу пишет. «Действительно, определение Фуллера предполагает несколько иной виляя на право Он )acιвиляет нас рассматривать не только источник правового процесса, го сеть исходит ли право то государства и несет ли

90

В противовес позитивизму социологические теории в праве (юридико- социологические школы С. Муромцева в России и Е. Эрлиха в Германии сформировались еще в конце XIX - начале XX вв.) исходят из утверждения, что государство не создает, а только «открывает» право, которое реально сложилось в обществе и в нем функционирует', Г.В. Мальцев, Е.А. Лукашева, В.С. Нерсесянц установили, что рассматривать право следует не только с точки зрения его опоры на государственную власть как силу внешнего обеспечения, но и понимать, вскрывая сущность этого явления, что право формируется и функционирует на базе внутренней, имманентной власти - юридической власти*.

Поскольку правовые нормы не ограничиваются только государственно установленными нормами, то и в правопорядке следует выделять государственный правопорядок и гражданский правопорядок’ или официальный и неофициальный правопорядка Важное методологическое значение имеет различение правопорядка как итога деятельное ти государства и правопорядка и как результата массовой стихийной социальной деятельности граждан. Это, на наш взгляд, возможно лишь на основе правового плюрализма.

Правовой плюрализм, как известно, развился в качестве научной концепции в противовес правовому центризму. Так, Ю.Н. Оборотов пишет: «Представления о нраве как явлении, существующем только в связи с государственной властью (монистическая концепция права), должны быть преодолены представлениями о праве как явлении, существующем в связи с социальной властью (плюралистическая концепция права). Это изменение в понимании права позволяет от черно-белого изображения права выйти к его на себе печать официальности, но и сам процесс Любая организационная структура любого масштаба имеет сноп правила и пьпается проводить их в жизнь» (Фридман Л. Указ, работа. С. 22).

¹Чурсин В.Д. Цикличность в праве (вопросы методологии). Ставрополь, 1998. С. 132

" См.: Право и политика современной России. M.. 1996.

' А В Поляков называет последний «социальным» правопорядком. В частности он пишет: Государственный правопорядок возникает на основе реализуемых норм государевтеиного права, а социальный правонорядок на основе норм вне гос ударе ВТ енно го. социального права» (Поляков А.В. Общая теория права Курс лекций. Cl 16.. 2001. C. 6-’2).

91

«многоцветию»'. Именно в контексте концепции правового плюрализма должно быть понято существование так называемого «неофициального правопорядка». Чтобы существенно точно отобразить существо данного методологического подхода к исследуемой проблеме, приведем суждение известного отечественного антрополога В.А. Тишкова: «Правовой централизм или государственное право обычно отражают доминирующий интерес или доминирующую волю, за которыми стоит господствующая сила, господствующая идеология и господствующая культура, которые стремятся создать так называемое «единое правовое пространство» на контролируемой территории. Поэтому почти всегда имеет место ситуация, когда централизованное право наталкивается и вступает в противоречие с местной традицией, с локальной спецификой или просто с непредвиденной, новой и еще некодифицированной ситуацией»". Как видно, речь идет о механизмах «обычного нрава», культурно-правовых нормах контактирующих или просто сосуществующих групп населения в рамках одного государства. «Эти нормы есть, - справедливо отмечает В.М. Баранов, - и, конечно, они не могут рассматриваться как «пережитки» и как угроза государственной легитимности. Коллизии между этими нормами и официальным правом разрешимы. Для них применима политика согласования и даже благоприятствования другому праву» .

Как раз на уровне правопорядка у нас появляется возможность в полной мере выявить эти тенденции и предложить пути, ведущие к компромиссу И согласованию официального и неофициального правопорядков. Однако, подчеркнем, что в рамках традиционного Юридического подхода такое согласование названных правопорядков невозможно потому, что доктрина пока «не замечает» этого феномена.

Юридическая теория предпочитает рассматривать содержание понятия

¹ Оборотов Ю.Н. Градишш и новации в правовом развитии. Одесса. 2001- С. 4. _(мэте„_иаль|χι

² Тишков ВЛ. Вступительное слово Обычное право и правовой ^п™рллизм (материал Международною конгресса по обычному праву и правовому плюрализму). M., точч. l. о.

⁵Баранов В.М Теневое право. H Новгород. 2002. О 7.

92 правового порядка исключительно в нормативистском, аксиологически акцентированном аспекте. Однако такой подход представляется неоправданным: невозможно говорить о правопорядке как социальной структуре, как общественном состоянии, абстрагируясь от самой реальности.

Далее, исходя из современного (широкого) понимания права, необходимо различать правовой порядок как результат деятельности государства и правовой порядок как результирующая массовой стихийной социальной деятельности людей по установлению правовых взаимоотношений. Каждый из них устанавливается и поддерживается разными средствами и способами. Официальный, узаконенный правопорядок опирается на действующее (позитивное) право, закрепляющее интересы власти как государственные интересы и представляющее их в качестве общей воли людей.

Предваряя анализ неофициального правопорядка хотелось бы отметить, что и в область официального правопорядка проникают некоторые юридические нормы, слагающиеся помимо законодательного веления. Например, в сфере конституционного права России известно (и сложилось на практике) такое явление как «лобби». Фактически «лоббирование» интересов определенных экономических групп явление незаконное. Однако оно существует и никто этого не отрицает. Хотя мы прекрасно знаем сколько вреда оно принесло в реальной жизни.

Гражданский^[34] (курсив мой - В.К.), неофициальный правопорядок складывается, с одной стороны, вследствие общественной реакции на официальный правопорядок, как результат законопослушной деятельности людей, а с другой стороны, он складывается вследствие массовой правовой практики вступающих в социальные связи конкретных субъектов, движимых обычными представлениями о правах и обязанностях, о притязаниях и

93

ответственности. Ф.В. Тарановский отмечает: «... юридический ооычай вне пределов, в которых обычное право допускается законом, не имеет судебного действия. Но поскольку дело не доходи і до суда и вообще до соприкосновения с государственной властью, в пределах бесспорного, мирного, частного, вне воздействия государственной власти, правового оборота беспрепятственно действует и обычное право, и все другие виды положительного права сверх закона. Действие их основывается не на формальном допущении законом, а на известных требованиях общественной жизни помимо закона»'. Аналогичные положения мы можем найти у Е. Ерлиха", Д, Ллойда¹, Значительную часть своей работы посвятил анализу формального и неформального права Л. Фридмэн. В частности он пишет: «Существуют некоторые процессы, которые в равной мере можно отнести как к формальным, так и к официальным (то есть правительственным). Это справедливо, например, для любого закона, проходящего через Конгресс. Одни нормы являются частью официального нрава, другие - исписанные, неформальные - являются скорее обычаем, чем строгим законом. ... Iем не менее необходимо помнить, что термин «право» может быть применен к разного рода процессам - даже в достаточной мере неформальным, очень далеким от официальном правовой сис темы» .

Только совокупное изучение обеих областей может привести к реальному познанию правовой действительности. Для строгого реального познания необходимо иметь в виду, что официальное право, несмотря на весь престиж формального господства закона, действует фактически не безусловно и не полностью. «Поэтому, подчеркивает Ф.В. Тарановский, - недостаточно знать официальное право; необходимо еще исследовать, ^[35][36]

94

насколько оно на самом деле применяется в жизни»^[37].

Так, традиционное право коренных народов Севера, Дальнего Востока признавалось Российской администрацией уже в начале XIX века. Фактически действовали нормы адата и шариата у мусульман. Закон Ингушской Республики о мировых судьях (подписан Президентом республики в феврале 1998 года) предусматривает применение по незначительным уголовным и гражданско-правовым делам нормы обычного и мусульманского права в качестве самостоятельных источников права. Анализ эмпирического положения дел показывает, что в любом государстве внутри самых различных общественных образований существуют нормы и соответствующие им правовые порядки, не принадлежащие к единой системе официального права².

Особенности соотношения этих двух форм правопорядка позволяют вырабатывать целостную оценку правового состояния общества, качества правовой жизни. Общество может считаться «здоровым», нормальным, когда официальный и неофициальный правопорядки согласованы не только на уровне принципов, но и на уровне конкретных действий, поведения. Общество находится в ненормальном, чреватом крупными негативными последствиями состоянии, если официальный правопорядок представляет собой лишь зону внешнего принуждения, давления властных органов, пустую форму, безразличную к существенному для отдельного человека содержанию, а неофициальный правовой порядок обособляется от позитивного правопорядка, восполняет его кажущуюся или действительную неэффективность ситуативными, социально неоднозначными и даже сомнительными связями, которые, в конце концов, стимулируют

95 конфликтность в обществе, криминализуют общественную жизнь. В таком противопоставлении узаконенному правопорядку стихийного правопорядка трудно за непосредственно целесообразными, индивидуально полезными связями и взаимоотношениями различить преступные установки. А поскольку преступные установки и деяния в социологическом смысле можно отнести к социально негативным, но, тем не менее, к проявлениям наибольшей активности определенной части людей (пассионарных в худшем значении этого слова), постольку они рано или поздно оказываются элементами правопорядка. И если ситуация не меняется, в конце концов, «общественный корабль» переворачивается вверх дном, и тогда нормальное становится неестественным, а естественным и господствующим оказывается анормальное. Социально-политические последствия таких процессов хорошо известны.

Конечно, подобная связь официального (государственного) и массового (гражданского) правопорядка представляє] собой, в известной степени, крайнее положение вещей. Логика подобных процессов становится неизбежной, если официальный правопорядок лишен достаточной эластичности, мобильности, если преступным становится все, что не может быть втиснуто в жесткое «ложе» предписания, приказа, контроля, если любое отклонение от установленного образа действий оказывается неприемлемым и потому опасным, если само понятие общественной опасности отождествляется с посяганием на интерес власти. Конечно, не потерявшая голову власть, не затвердевшее в безответственности государство стараются избегать подобных крайностей. Но сделать это можно, только согласившись на социально необходимую меру свободы граждан, только признав неизбежность социального и, значит, правового плюрализма в обществе.

Проблема обеспечения динамичности позитивного, узаконенного правопорядка намного сложнее простого силового подкрепления установленных правил поведения, примитивного настояния на правоте

96

власти с помощью угрозы юридической ответственности. Наличие правового плюрализма и терпимое отношение государства и юридического права к данному факту являются непосредственными условиями правового оздоровления общества, правового единения граждан.

Методологическое значение данного утверждения состоит в том, что оно напрямую выводит теоретика на проблемы правового государства, демократизации общества, либерализации общественных ценностей.

Эволюция методологии исследования права позволила расширить горизонты научного видения проблемы правопорядка. В области теории права основными вехами этой эволюции были движение от «узкого», или норма ти висте кого, понимания права через «широкую» трактовку его понимания к понятию правовой системы, а от него - к еще более общему понятию «правовая жизнь». А.В. Малько определяет данный феномен как «совокупность всех форм юридического бытия общества, выражающейся в правовых актах и иных проявлениях права (в том числе и негативных), характеризующей специфику и уровень существующей юридической действительности, отношение субъектов к праву и степень удовлетворения их интересов»'.

Конструкция А. В. Малько не бесспорна. Так, В.М. Баранов, характеризуя собственную позицию по данному вопросу, пишет: «Таких категорий за многовековую историю права предлагалось великое множество, Кстати, категория «бытие права», в этом ракурсе «не беднее», чем «правовая жизнь». «Бытие права», по определению своему, не может не включать как позитивных, так и негативных юридических проявлений. .. .Мне представляется, - продолжает В.М. Баранов, - что категория «правовая жизнь» вряд ли может приобрести строгий гносеологический c raιyc и в силу этого «найти» свое логически оправданное место в понятийных рядах общей

¹См.: МхіькоА.В Современная российская правовая политика и правовая жизнь Правовая политика и правовая жизнь. Саратов; Москва, 20(J0 С. 22-24

97 теории права»¹. Представляется, также, вполне состоятельной критика позиции А.В. Малько авторами коллективной монографии «Право и культура». В частности, отмечается: «... представляется неубедительной попытка автора доказать несостоятельность понятия «правовая действительность»^[38][39][40]. Профессор С.С. Алексеев предложил его в качестве самого широкого правового понятия, «охватывающего все без исключения правовые явления»¹.

Думается, что такие категории как «правовая действительность», «юридическое бытие», «правовая реальность», правовая сфера» вполне могут «конкурировать» по своей логи ко-гносеологической природе с категорией «правовая жизнь». Более того, некоторые авторы считают, что «правовая действительность» и «правовая жизнь» являются синонимичными понятиями^[41].

На наш взгляд подход Л.В. Малько, В.М. Баранова, сюда следует отнести так же и В.П. Малахова'¹, заслуживает внимания в том смысле, что отражает тенденцию развития отечественной правовой мысли в направлении все большего расширения границ правовой действительности (правовой жизни).

Правовой порядок есть - состояние реальной правовой жизни общества, характеризующееся правомерным поведением ее участников.

Порядок высгуиает как гармония правовой жизни вообще и гармоническое состояние конкретного отношения, акта. I армония - некая онтологическая характеристика порядка в праве. 1 Іредставляя собой не жизненную реалию, а желанный идеал, іармония Bbiciynae^rI'в качестве ориентира, указывающего

98

перспективу развития структуры правопорядка

І Іорядок, рассмотренный с точки зрения и подчиненности некоторой совокупности целей, и наличности соответствующих условий, средств, механизмов, готовых