1. Пробелы в праве. Их причины и виды
Пробел в праве — это неурегулированность какого-то важного общественного отношения конкретной нормой позитивного права. Необходимость правового регулирования определяется субъектами права.
По их мнению, это отношение должно быть в сфере правового регулирования (носит правовой характер).Пробел в законодательстве – это отсутствие необходимой для регулирования общественных отношений нормы в статьях законодательства (системе нормативно-правовых актов: как законов, так и подзаконных актов). В этом случае норма может содержаться в судебном прецеденте или обычае.
Причины пробелов в позитивном праве:
1) появление новых общественных отношений, которые не предусматривались правотворцами;
2) упущения лиц, занятых правотворчеством.
Иногда, правящие группы намеренно (умышленно) не урегулируют какие-то общественные отношения, чтобы обеспечить произвол своих действий.
Виды пробелов в праве:
1) В зависимости от вины правотворца:
а) непростительные – пробелы, возникшие по вине правотворца (его небрежность);
б) простительные – пробелы, возникшие в силу того, что правотворец не мог предвидеть появление новых общественных отношений.
2) В зависимости от того, где существует пробел:
а) пробел в конкретном законе;
б) пробел в законодательстве как системе законов;
в) пробел в законодательстве как системе нормативных актов (законов и подзаконных);
Это частичные пробелы:
г) пробел в позитивном праве (полный пробел).
3) В зависимости от субъективной оценки ситуации:
а) настоящий пробел – действительно существующий;
б) мнимый пробел – существующий только по мнению того, кто производит поиск нужной нормы и не может ее найти.
Способы устранения пробелов в праве
Пробелы в праве должны устраняться преимущественно в процессе правотворческой деятельности, специальными субъектами.
Но в некоторых случаях законодатель дает право правоприменителю устранять пробелы в праве в конкретных ситуациях (ст. 6 ГК РФ).Выделяют следующие способы устранения пробелов в праве.
1) Аналогия закона. Это применение к общественным отношениям, требующим правового регулирования, но не предусмотренным конкретной нормой права, правовых норм, регулирующих сходные отношения (ст. 6 п.1 ГК РФ).
2) Аналогия права — это применение, в случае пробела в праве, общих начал (принципов) и смысла права (законодательства) соответствующей отрасли права или правового института или требований добросовестности, разумности и справедливости (см. ст. 6 п. 2 ГК РФ).
При устранении пробелов в праве в ходе правоприменения не создается судебного или административного прецедента. Устраняется пробел только в конкретном случае. Решение не имеет общего значения. Другой властный субъект может устранить подобный пробел по-своему.
Аналогия права применяется в случаях, когда нельзя применить аналогию закона.
Аналогия права и закона не могут применяться в уголовном праве (п. 2 ст. 3 УК РФ) и административном праве, в части привлечения к административной ответственности.