Правоприменительная практика при пробелах в праве

Пробелом следует считать отсутствие в действующем праве нормативно-правовых предписаний в отношении конкретных со­циальных ситуаций, которые требуют юридического воздействия.

В отечественной и зарубежной науке выделяются их разноо­бразные виды^[62].

1.

2. Близко к указанной, но имеющей самостоятельное значе­ние следует считать классификацию пробелов в материальных и процессуальных отраслях права.

3. Можно говорить о пробелах в отдельных институтах права.

4. Как для правотворческих, так и для правореализующих ор­ганов определенное значение имеет выделение пробелов в пра­ве применительно к тому, в какой правовой системе обнаружен пробел: в российском, иностранном или международном праве, которое необходимо реализовать в России или иной стране.

5. Пробелы различаются по форме права, в которой они обна­ружены. Так, пробелы бывают в нормативных актах и договорах.

6. В зависимости от вида нормативного акта можно выделить пробелы в законе (конституционном, обычном), указе президен­та, постановлении правительства.

7. По объему различают полные (существенные, абсолют­ные) и частичные (несущественные, относительные) пробелы.

8. Самостоятельное значение имеет классификация в зависи­мости от того, какой элемент нормы права отсутствует (санкция, диспозиция).

9. Различают пробелы первоначальные (первичные) и после­дующие (вторичные). Основанием такого деления служит время их появления. Первоначальный пробел возникает в момент изда­ния нормативных актов. К последующим относятся такие пробе­лы, которые появляются уже после издания нормативных право­вых актов.

10. В зависимости от причин их возникновения различают пробелы объективные и субъективные. Первые, как правило, не зависят от воли субъектов правотворческой практики; вторые являются следствием нарушения законодателем правил право­творческой технологии, неумелого выражения своей воли вовне.

11.

12. По способам восполнения можно различать пробелы преодолимые в правоприменительной практике и неустранимые в правоприменении пробелы.

13. Определенный интерес представляет выделение очевид­ных и латентных, типичных и нетипичных пробелов в праве.

Основным способом восполнения пробелов в романо-гер­манской правовой семье (в том числе и в российской правовой системе) является правотворческая практика компетентных субъектов - нормативное восполнение, в результате которого пробелы в праве устраняются.

Правотворческое, нормативное восполнение пробелов сразу же после их обнаружения в праве не всегда возможно. Пробелы обычно обнаруживаются в процессе правоприменительной прак­тики, когда перед субъектом применения стоит задача своевремен­ного и правильного разрешения дела. Не всегда разумно в таких случаях обращаться к правотворческому органу и ждать, когда он издаст для данного отношения нужное нормативное предписание. На неопределенное время затягивалось бы решение дела, создава­лись условия для нарушения прав и интересов граждан, их кол­лективов и организаций. Иногда необходимо, чтобы общественное отношение устоялось, приобрело стабильность, четкость и опре­деленность. Возникает потребность накопить юридический опыт индивидуального регулирования общественных отношений.

Поэтому в правовой системе предусмотрено другое сред­ство, обеспечивающее решение дела в соответствии с волей за­конодателя при отсутствии необходимого нормативно-правового предписания, - институт правовой аналогии^[63]. В российском за­конодательстве указанный институт закреплен в ст. 11 ГПК РФ 2002 г., ст. 6 ГК РФ 1994 г., ст. 5 СК РФ 1995 г., ст. 7 ЖК РФ 2004 г. Если отношения между членами семьи не урегулированы семейным законодательством или соглашением сторон, при от­

сутствии нормы гражданского права, прямо регулирующих ука­занные отношения, отмечается в ст.

Восполнение пробелов в правоприменительной практике явля­ется казуальным восполнением. Такое восполнение ни при каких условиях не связано с расширением сферы правового регулирова­ния, поскольку общественные отношения, получающие юридиче­ское опосредствование, входят в эту сферу, но по каким-то причи­нам остаются неурегулированными полностью или в части. Юри­дическое значение такого восполнения ограничивается конкретным случаем, данным казусом. При появлении подобной ситуации в по­следующем необходимость в аналогии возникает вновь.

Различают два способа казуального восполнения пробелов в праве: аналогию закона (analogia legis) и аналогию права (analo- gia juris). Аналогия закона применяется тогда, когда отсутствует нормативное предписание, предусматривающее соответствую­щую ситуацию, но существует такое предписание, которое ре­гулирует сходные случаи. Когда правоприменитель не находит нормативное предписание, регулирующее сходное отношение, решение по делу выносится на основании аналогии права, то есть руководствуясь общими началами и принципами права.

Для правильного применения аналогии закона и аналогии права необходимо соблюдение определенных юридических требований, которые обеспечивают строгое соблюдение закон­ности в правовосполнительной практике. К ним можно отнести следующие:

1. Использование аналогии закона и аналогии права возмож­но лишь в случае действительного, а не мнимого пробела. На это условие было обращено внимание уже в указаниях ГКК Верхов­ного суда РСФСР № 1 за 1926 г.;

2. Отношения, не предусмотренные правом, должны нахо­диться в сфере правового регулирования;

3.

4. Применение института аналогии невозможно в тех отрас­лях и институтах права, где он прямо или косвенно запрещен законом или иным нормативным актом. Например, в ч. 2 ст. 3 УК РФ записано: «Применение уголовного закона по аналогии не допускается»;

5. Использование института аналогии должно быть основано на строгом и неуклонном соблюдении материальных и процессу­альных нормативно-правовых предписаний;

6. Принятые по делу решения должны соответствовать прин­ципам национального права (принципам институтов, межинститут­ским принципам, отраслевым, межотраслевым, общим), общепри­знанным нормам и принципам международного права. При анало­гии права указанные принципы ложатся в основу решения по делу;

7. Применение аналогии не должно противоречить нрав­ственным требованиям. При закреплении института аналогии в гражданском и семейном праве не случайны ссылки на принци­пы гуманности, добросовестности и справедливости;

8. Использование института аналогии возможно, если это не противоречит природе соответствующих общественных отноше­ний, их существу (см. ст. 6 ГК РФ и ст. 7 Жилищного Кодекса РФ);

9. Применение аналогии закона и аналогии права долж­но быть обстоятельно мотивировано и аргументировано кон­кретным должностным лицом (органом), выносящим решение по юридическому делу.

17.8.