ГЛАВА II. ПРАВО.

С свободою тесно связано право.

Слово право принимается в двояком значении: субъективном и объективном. Субъективное право есть законная свобода что либо делать или требовать; объективное право есть самый закон, определяющий свободу и устанавливающий права и обязанности людей.

Можно однако спросить: которое из этих двух значений основное и которое производное? Свобода ли даруется законом, или закон устанавливается для определения и охранения свободы? Этот вопрос сводиться к другому: откуда происходит право? Где его источник: в свободе ли, в законе, или наконец, в том и другом в совокупности?

Этот вопрос опять чисто философского свойства. Для решения его мы должны прежде всего обратиться к истории философии права и рассмотреть те мнения, которые доселе высказывались на этот счет в науке.

Начнем с римских юристов, которые передали нам результаты умственной работы древнего мира.

Положения римских юристов известны. Они поставлены во главе Институций и Пандектов. «Прежде всего, говорит Ульпиан, надобно знать, откуда произошло название права. Оно получило свое имя от правды; ибо, как изящно определил Цельз, право есть искусство доброго и справедливого (jus est boni et aequi)». Правда же определяется, как «постоянная и непременная воля воздавать каждому свое право» (justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi).

Очевидно, что в этих двух определениях слово право употребляется в двух разных значениях: в первом в объективном. Во втором в субъективном. Объективное право, или норма доброго и справедливого, проистекает от правды; субъективное же право предполагается правдою, которая имеет в виду воздает каждому то, что ему принадлежит.

Такое же заключение мы должны вывести и из учений философов и юристов нового времени. Знаменитый юрист, основатель новой философии права и вместе права международного, Гуго Гроций, выводил право из общежительной природы человека. Правом, по его определению, называется то, что справедливо, и притом более в отрицательном, нежели в положительном смысле, ибо справедливо то, что не противоречит общежительной природе человека. Отсюда происходит другое значение права, относящееся к лицу, а именно: правом называется нравственная способность лица что либо иметь или делать. Наконец, в третьем значении право принимается в смысле закона[28].

И так, по этим определениям, право субъективное, равно как и объективное, проистекает из понятия о праве как общем начале справедливости. Но если мы станем разбирать, в чем по мнению Гроция заключается это начало, то мы увидим, что единственное его содержание состоит в том, чтобы не нарушать чужих прав. Требования общежития, по учению Гроция, суть следующая: вознаграждение вреда и наказание преступлений[29]. Очевидно, что все это предполагает уже существование личных прав. А если так, то начало общежития не составляет первоначального источника права: надобно взойти выше, к тем личным требованиям, которые охраняются в общежитии. Это и сделали ближайшие последователи Гуго Гроция. Они первоначальный источник права возвели к субъективному началу, а именно, к самосохранению.

Этой теории держались мыслители весьма различных направлений Гоббес, Кумберланд, Спиноза. Гоббес Утверждал, что по естественному закону, человек имеет право на все, что требуется для самосохранения; но так как из этого проистекает война всех против всех, а война ведет к взаимному уничтожению, то разум предписывает человеку, для собственного самосохранения, искать мира; достижения же этой цели возможно не иначе как установлением общественного порядка: надобно, чтобы все подчинились единой, неограниченной власти, призванной охранять спокойствие в обществе.

Все эти различные учения, которые можно обозначить общим названием натуралистической школы, отправлялись от одного начала, именно от самосохранения, и все делали одну оговорку, именно что оно должно действовать по указаниям разума. Но если право состоит в том, чтобы действовать по указаниям разума, то источник его заключается в этих указаниях, а не в естественных определениях человеческой природы. Последователям натуралистической школы возражали, что сила не есть право, а часто отрицание права. Существенное значение права состоит именно в том, чтобы воздерживать силу. Право, по существу своему, есть не естественное. А нравственное начало. Источник его лежит в указанном разумом закон, который должен управлять человеческими действиями и воздерживать человеческие влечения.

Откуда же проистекает самый закон? Пуфендорф, которому первоначально принадлежит эта критика, а за ним и другие философы, выводил его из воли Божией; но так как воля Божия непосредственно нам неизвестна, и мы, держась на почве права, можем сделать о ней только заключение на основании обязательной силы сознаваемого нами закона, то необходимо было от внешнего закона перейти к внутреннему. Это и сделал Лейбниц, который утверждал, что сознаваемые разумом законы правды также непреложны и неопровержимы, как законы пропорций и уравнений.

Это возведение права к нравственному закону имело однако последствием смешение права с нравственностью. Уже Лейбниц определял право, как любовь мудрого; в юридическом начале он видел только низшую ступень нравственности. Вольф, развивая его учение, последовательно признавал, что закон налагает на человека обязанности, а права даются единственно для исполнения обязанностей. Между тем, через это искажается характер, как права, так и нравственности. Если право служит только средством для исполнения нравственного закона, то нравственность становится принудительною, а это противоречит ее существу. Если же исполнение нравственного закона предоставляется свободе, то не объясняется, почему право имеет принудительный характер; на это очевидно, нужно иное начало. Не объясняется и фактически встречающееся противоречие между правом и нравственностью: действие вполне правомерное может быть безнравственно. Для разрешения этого противоречия, недостаточно сказать, что право составляет только низшую ступень нравственности; ибо низшая ступень не может противоречить высшей: нравственность не может дозволить то, что ею же самою воспрещается. Одним словом, если учение нравственной школы удовлетворительно объясняет нравственное начало, то оно не в состоянии объяснить происхождение начала юридического.

Совершенно противоположное воззрение развилось в индивидуалистической школе, которая в XVIII-м столетии господствовала в Англии и во Франции. Наиболее последовательным ее выражением, как уже было сказано выше, может служить Объявление прав человека и гражданина. Основное положение этой теории заключается в том, что все люди рождаются и остаются свободными и равными в правах (ст. 1-я Объявления прав). Цель всягого политического союза состоит в сохранении естественных и неотчуждаемых прав человека (ст. 2). Границею естественных прав служат такие же права, принадлежащие другим.

Эти положения составляют чистое выражение юридического начала; здесь свобода является источником права, а закон служит только для ее охранения. Философии XVIII века принадлежит ясное формулирование этой точки зрения. Но здесь свода, в своей односторонности, является началом безусловным и неизменным, которому все должно подчиняться. Историческое развитие, равно как и все действительные условия жизни, устраняются и объявляются неправдою. Права человека представляются не идеальною нормою, к которой должны стремиться человеческие общества, а вечно присущим человеку требованием, против которого ничто не имеет силы. Самое общежитие является произведением личной воли и личных прав. Человек, по учению писателей этой школы, не имеет иных обязанностей, кроме тех, которые он добровольно на себя принимает. Он по собственной воле вступает в общество и всегда может отказать ему в повиновении. Не только общество первоначально основано на договоре, но этот договор, возобновляется беспрерывно. Человек постоянной держит весы, на которых он взвешивает выгоды и невыгоды общежития, и как скоро последние перевешивают, так общество теряет свои права, и уничтожается всякая связь между ним и его членом. Цель общежития состоит не в стеснении, а единственно в охранении свободы, которая остается началом и концом всего общественного быта.

Если мы спросим: на чем основана вся эта теория? То у философов XVIII-го века мы не найдем ответа. Она составляет чистое произведение анализа, разлагающего человеческое общество на составные части, и признающего право первоначальной и не отъемлемой принадлежности каждой входящей в состав его единицы. Но в силу чего этим единицам присваиваются такие права? Мы видели, что внешняя свобода, как требование, предполагает свободу внутреннюю. Между тем, не только писатели этой школы не исследовали существа внутренней свободы, но многие из них совершенно ее отвергали. Через это внешняя свобода теряла всякую почву. Самое право, при таком воззрении, лишалось существенного элемента – закона.

Этот коренной недостаток индивидуалистической теории XVIII-го века и вытекающие из нее последствия были весьма хорошо выяснены Бентамом в его Анархических софизмах. Но заменить эти начала другими, более твердыми, Бентам был не в состоянии. Утилитаризм, которого он был главным провозвестником, отвергает всякие умозрительные системы и хочет держаться чисто практической почвы. Для него нет иного права, кроме того, которое устанавливается положительным законом. О прирожденной человеку свободе и вытекающих из нее требований нет речи. Человек имеет только те права, которые даруются ему законодателем. Чем же однако руководится законодатель в своих постановлениях? Нравственная школа утверждала, что руководящим началом законодательства должен служить нравственный закон; но утилитаризм отвергает отвлеченный нравственный закон, также как и отвлеченное начало свободы: для него единственным руководством служит общая польза. Но на чем основана эта общая польза? Опять же на личных требованиях, ибо иного ничего в утилитарной теории не обретается. Общее для утилитаристов есть не более как сумма частных определений; общая польза есть сумма частных удовольствий. Частное же удовольствие признается целью всякой человеческой деятельности, потому что человек, по своей природе, ищет удовольствия и избегает страдания. Таки образом, в основание всей системы полагается именно то, что было отвергнуто, то есть личное требование, на котором и строится все здание. Отличие от теории XVIII-го века заключается лишь в том, что удовлетворение этого личного стремления к счастью не предоставляется свободе каждого, а возлагается на законодателя, который должен решить, что составляет наибольшее счастье для наибольшего количества людей. С этою целью он должен всякий раз производить арифметическую операцию, взвешивать удовольствия одних и неудовольствия других, и произносить свое решение, смотря по тому, которая из этих сумм перевешивает. Ясно однако, что судьею собственного счастья может быть только каждое отдельное лицо, а потому предоставление законодателю власти делать людей счастливыми даже против их воли, не имеет решительно никакого основания. Кроме того, сам законодатель, будучи человеком, естественно будет иметь в виду не общее, а личное свое счастье. Держась утилитарной теории, мы должны признать правомерным всякое злоупотребление властью В следствии этого Бентам окончательно пришел к убеждению, что законодательство тогда только может иметь ввиду пользу большинства, когда оно вверяется самому этому большинству. Но тут уже для лица исчезают всякие гарантии. Меньшинство всецело предается на жертву большинству, единственно на том основании, что два более, нежели один. О свободе, о праве нет уже речи. Самые нравственные требования устраняются, ибо нравственным, по этой теории, считается лишь то, что согласно с наибольшим счастьем наибольшей суммы людей, то есть, с волею большинства, которое одно является судьею своего счастья. Одним словом, тут происходит полное смешение всех сфер и всех понятий, права с нравственностью, частной сферы с общественною, и все это во имя отвергнутого личного начала. , которое, с помощью логической путаницы, превращается в общее.

Не в чисто практическом начале пользы, печальном прибежище скептицизма, можно было найти решение вопроса о существе и об источнике права. Смешение права с пользою могло вести лишь к затемнению понятий. Чтобы дойти в этом вопросе до твердых оснований, нужно было не отвергать все предшествующее развитие мысли, а возвести ее на высшую ступень, сведением к единству противоположных направлений, на которые она разбивалась. Каждое из этих направлений представляло известную сторону человеческого общежития; надобно было связать их друг с другом и указать место и значение каждого элемента в общей системе. Это было задачею идеализма.

Начало этому направлению было положено учением Канта. Им были раскрыты истинные основания, как нравственности, так и права. Свобода была понята, как неотъемлемая принадлежность нравственного существа человека. И указано, вместе с тем. Двоякое ее проявление: в области внутренней, где она подчиняется нравственному закону, и в области внешней, где она управляется законом права. Кант не смешал права с нравственностью, как делали философы нравственной школы; он первому отвел самостоятельную область с собственно ей принадлежащими определениями. В этом отношении, он усвоил себе теорию индивидуалистической школы и определить право, как совместное существование свободы лиц под общим законом. Но у него внешняя свобода не являлась оторванною от своего корня; она не выставлялась, как неизменное и непреложное начало, имеющее силу всегда и везде. В осуществлении свободы он видел не исходную точку, а цель человеческого общежития; подчинение же ее общему закону он не предоставил произволу лица, а признал безусловною обязанностью человека, к которой он может быть привлечен даже путем принуждения. Исключительность и односторонность прежних систем были устранены; но от каждой из них сохранено существенное.

Определение Канта, с большими или меньшими видоизменениями было принято, за немногими исключениями, всеми мыслителями, вышедшими из его школы, не смотря на разнообразие их учений. Фихте выводил право прямо из взаимного признания свободы. Публицисты и философы либерального направления, Круг, Роттек, Цахариз, видели в прав выражение внешней свободы, не отрывая однако последней от свободы внутренней, но уделяя ей самостоятельную областью. Тех же начал держались и юристы, принадлежавшие к исторической школе. Пухта определял право, как признание свободы, выражающей волю, направленную на внешний мир. На начале личности, по его учению, строится все право. К тому же сводится и теория Гербарта, который понимал идею права, как соглашение воль для предупреждения спора. Наконец, высший представитель нового идеализма, Гегель, определяет право в обширном значении, как осуществление свободной воли. Первую его ступень составляет право в тесном или строгом смысле, которое есть выражение личности в ее внешних проявлениях. Закон строгого права гласит: «будь лицом и уважай других, как лица». Вторую ступень составляет субъективная мораль, образующая область внутренней свободы. Наконец, оба начала, строгое право и мораль сводятся к высшему единству в области объективных союзов. Здесь субъективная свобода переходит в объективную; однако же и тут отдельное лицо сохраняет свое значение: оно не всецело принадлежит государству, но развивает свою особенную сферу частных интересов в союзах семейном и гражданском (Ph. d. Rechts, § 260).

Эти выработанные философиею определенные права были признаны даже утопистами, которых отличительная черта состоит в том, что они жертвуют личною свободою общественному началу. Так, Лассаль прямо говорит, что «свобода мысли и воли суть неприкосновенные основные определения, на которых покоится все право вообще; а потому не может быть речи о праве, так где уничтожается самая его идея»[31]. В особенности частное право, по его признанию, «ничто иное как осуществление свободной воли лица»[32]. И если, не смотря на то, преувеличивая установленные Гегелем начала объективной нравственности, Лассаль утверждает, что «всякое законом установленное право, - всякое бытие индивидуума, ничто иное как определение, положенное вечно изменяющиеся общем духом»[33], то подобный взгляд находится в противоречии с собственными его положениями, и еще более с здравою теориею и с явлениями жизни. К этому мы еще возвратимся впоследствии.

Казалось бы, что после всего этого вопрос должен был считаться решенным. И философы и юристы, и либералы и консерваторы, и приверженцы умозрения и защитники опыта, все сходились на одном и том же определении, все видели в праве явление внешней свободы лица, признанной законом. Философская и историческая школы, которые так горячо ратовали друг против друга, в этом отношении были согласны. Можно было считать основания права прочным приобретением науки. Но в человеческой мысли произошел поворот: от исследования начал она обратилась к изучению явлений. С тем вместе, вследствие односторонности нового направлен, философия подверглась гонению; выработанные ею, по видимому совершенно прочные результаты были забыты, и мы снова обреталися в полном мраке. Исследователи. Руководящиеся чистым опытом, с своей стороны принялись за определение начал права. Но так как последнее, в своем источнике, есть начало умозрительное, а свет, озаряющий область умозрения, был погашен, то пришлось бродить наобум, пытаясь ощупью ухватиться за ту или другую точку опоры. Из этого, очевидно, кроме противоречий, ничего не могло выйти, и вся эта работа не только пропадает даром, но способствует еще большему затемнению понятий.

В таком положении находятся многие из лучших современных умов. Поучительным примером может служить один из первых юристов нашего времени, Рудольф фон Иеринг. Мы видели уже выраженное им сожаление, что он развивался в такую пору, когда философия была в законе. Он объявляет себя дилетантом в этой науке. Но не смотря на то, он смело пускается в путь, откинув весь старый груз, и стараясь на основании выработанных современною наукою данных, построить новую систему правоведения. Посмотрим, к чему он приходит.

Уже в третьей части своего Духа римского права знаменитый юрист, внезапно покинув свою прежнюю, чисто юридическую точку зрения, объявил, что начало права вовсе не есть воля, а цель, или приносимая им польза. Право, по его определению, ничто иное как юридически защищаемый интерес. Поэтому истинным субъектом права должен быть признан не тот, кто располагает вещью, а тот кто ею наслаждается[34]. Новейшее его сочинение: Цель в праве (Der Zweck im Recht) имеет задачею развить и оправдать эту точку зрения.

Просим извинения у читателя, если мы несколько подробно остановимся на этом вопросе в виду существенного его значения не только для науки, но и для жизни. Для всякого человека в высшей степени важно знать, что такое право: проистекает ли оно из неискоренимых требовании человеческой личности, или же это не более как изменчивое начало, которое устанавливается и отменяется законодателем во имя общественной пользы? Когда один из первых юристов нашего времени высказывается за последнее, мы не можем оставить его доводов без обстоятельного разбора.

Автор отправляется от противоположения начала цели механической причинности. Последняя прилагается к физическим движениям, первая к воле. Нет воли и нет действия без цели. Животные тоже действуют в виду цели, но у них конечною целью всегда является сама действующая особь. Человеческие же действия отличаются тем, что в них имеются в виду и другие лица, и притом в силу двоякого рода побуждений: эгоистических и бескорыстных. Из тех и других образуется общественная связь, или общение целей, откуда проистекает взаимодействие между лицом и обществом. Двоякое, возникающее отсюда отношение автор выражает двумя через чур общими формулами: мир существует для меня, и я существую для мира[35].

Эти две формулы очевидно противоречат друг другу; надобно искать их соглашения. В этом и заключается существенная задача. Права. Но именно эту задачу автор объявляет неразрешимою, и вместо требующегося предметом исследования отношений лица к обществу, он прямо приносит первое в жертву последнему. Формула: «мир существует для меня» предается забвению и остается только формула: «я существую для мира». В следствии этого, право определяется как «система обеспеченных принуждением общественных целей» (стр. 240). В другом месте, оно определяется как «обеспечение жизненных условий общества в форме принуждения» (стр. 434). Под именем условий разумеются не только требования физического существования, «но и все те блага и наслаждения, которые, по суждению субъекта, дают жизни настоящую ее цену». Таким образом, «они заключают в себе все, что составляет цель человеческих стремлений: честь, любовь, деятельность, образование, религию, искусство, науку» (стр. 435-436). Все это становится общественною целью, а так как общественная цель осуществляется путем права, а основной признак права есть принуждение, то все это становится предметом принудительного закона.

Определение права, как совокупности условий для осуществления человеческих целей, не ново. Оно было развито школою Краузе. Но Краузе и его ученики старались, хотя тщетно, установить различие между условиями для достижения целей и самыми целями. Только первые, по их учению, составляют предмет права, а потому могут быть установлены путем принуждения; самое же достижение целей предоставляется свободной деятельности соединяющих в общество лиц. Поэтому государство, как союз принудительный, ставится в служебное отношение к обществу, как высшему, свободному союзу. У Иеринка, напротив, жизненные условия и цели совпадают, и наука право превращается в науку целей (стр. 432). В следствие  этого, все, во имя общественной цели, может сделаться предметом принуждения. Границ тут нет никаких. Все частные права, по той теории, имеют общественный характер, при чем автор восклицает: «пусть каждый осмотрится, прежде нежели он подпишет это положение! Он допускает этим более нежели он думает» (стр. 519). И точно, в этом заключается коренное извращение всего частного права и уничтожение всяких гарантий человеческой свободы. Автор признает однако, что общество не всегда имеет нужду прилагать принуждение. Там, где собственный интерес лиц побуждает их исполнять общественные цели, там оно может положиться на свободу. Но это не более как дозволение. Как скоро эгоистические побуждения к деятельности, как то голод, любовь, самосохранение, оказываются недостаточными, так общество имеет право вступаться. Самоубийцы, безбрачные, нищие такие же преступники против основных законов человеческого общества, как и убийцы, разбойники, воры. Если бы, говорит Иеринг, осуществимо было предположение одного новейшего философа (Гартмана), что человечество когда нибудь в тоске решится покончить с своим существованием, то подобное решение «заключало бы в себе опасность для общества», и против него надобно бы было принять меры (стр. 444-446). С этой точки зрения, Иеринг считает позором для государства, что оно вопреки своим обязанностям, допускает безбрачие католического духовенства (стр. 448), и одобрительно приводит меру Людовика XIV-го, который, для умножения народонаселения в Канаде, силою заставлял холостых вступать в брак (стр. 447). Есть даже намек, что в настоящее время религиозные преступления потому не наказываются, что интерес религии стоит очень низко (стр. 483). В будущем же автор предсказывает нам, что поглощение личных целей общественными будет идти все увеличиваясь. «Лицо, товарищество, государство, говорит он, такова историческая лествица человеческих целей». Что прежде исполнялось лицом, то переходит к товариществу и затем к государству. «Государство поглощает в себе все цели общества; если правильно заключение от прошедшего к будущему, то в конце вещей оно воспримет в себя все общество» (стр. 304-305).

Таким образом, во имя общественной цели, которой оно служит, право, с сопровождающими его принуждением, более и более охватывает всю человеческую жизнь. Лицо вполне поглощается обществом. В правоведении оно может рассматриваться, как субъект права; высшее понятие есть понятие о субъекте цели; верховным же субъектом цели является не отдельное лицо, а общество, как целое, которого лицо состоит членом. «Если все юридические установления имеют целью обеспечения жизненных условий общества, то это означает, что общество является в них субъектом цели» (стр. 453), «все право существует для общества (стр. 455). Правда, замечает Иеринг, юристы могут протестовать против подобной Замены; но на сколько юрист может справиться с этой точкой зрения, это нас здесь не интересует. «Социал-политик не позволит этим сбить себя с толку в своем способе понимания; предоставляя юристу свободное употребление принадлежащего ему понятия субъекта права, он с своей стороны, потребует себе право употреблять в правоведении понятие субъекта цели, сообразно с тем, что нужно для его задачи» (стр. 454). «Эти две точки зрения, прибавляет Иеринг, а строго различал», что не мешает ему однако признавать, что вся научная классификация права должна быть основана на понятии о  субъекте цели (стр. 493), и утверждать, что «право и целесообразность совершенно тождественны» (стр. 517).

Социал-политик, по-видимому, избавлен даже от обязанности держаться в своих определениях указанной логикою терминологии. Вообще, принято субъектом называть деятеля, а объектом лица или предмет, на который обращено действие или который имеется в виду. В этом смысле субъектом цели будет тот, кто имеет цель и действует во имя цели; лицо же, в пользу которого происходит действие, будет не субъектом, а объектом цели. Замена же субъекта объектом не может быть допущена ни в правоведении, ни в какой либо другой науке, ибо это два термина совершенно противоположные.

Что касается до вопроса: тождественно ли право с целесообразностью и есть ли правоведение наука целей? То для решения его необходимо рассмотреть: каково происхождение права и где его источник? На этот счет мы, к удивлению, находим у Иеринга такую теорию, которая идет прямо в разрезе со всем, что им высказано выше.

Рассматривая его воззрение на право, как на осуществление всепоглощающей общественной цели, можно подумать, что мы обретаемся на почве самого крайнего идеализма. В самом деле, сущность идеализма состоит в том, что он в основание своего миросозерцания полакает идеальной начало цели. Идеализм становится односторонним, когда он этому началу жертвует самостоятельностью частных элементов. В приложении к общественной жизни, эта односторонность ведет к всецелому поглощению лица обществом. В этом состоит коренное заблуждение социализма, и к тому же самому приводит, как мы видели, и воззрение Иеринга. Между тем, знаменитый юрист отнюдь не думает быть идеалистом; он исследует практические мотивы человеческих действий, И если в будущем он представляет себе идеальное государство, поглощающее в себе всякую личную жизнь, то в действительности, он хорошо понимает, что осуществление общественных целей зависит от воли государственной власти, которая является источником всякого положительного права. Для практики одной цели недостаточно; чтобы осуществить ее, нужна сила, устанавливающая право. И вот, вместо идеализма, мы получаем теорию, производящую право из силы.

Откуда проистекает право? Иеринг прямо отвечает: из силы. Оно рождается властью сильнейшего (стр. 250). И это говорится не в смысле исторического происхождения, а о самом существе начала. «Этому воззрению, которое право производит из силы, говорит автор, противополагается другое, которое приписывает обоим совершенно различное происхождение, как будто оба с самого начала друг другу чужды и враждебны, право – высшее существо, рожденное на небе, откуда оно спускается затем на землю, сила – злой парень, рожденный на земле, где он все ниспровергает своею необузданностью, пока оба наконец встречаются на земле, и сила, пораженная благородством и величием права, обращается внутрь себе и отдает себя его руководству, через что она делается образованным существом и полезным членом человеческого общества, конечно не без того, чтобы иногда возвратиться к своему своеволию и необузданности и избавиться от дисциплины права» (стр. 251). «Это воззрение, прибавляет Иеринг, я считаю коренным образом ложным… Право, в моих глазах, есть только сознающая свою выгоду, а с тем вместе необходимость меры сила, следовательно, отнюдь не нечто отличное от последней по своей сущности, а лишь известный способ ее проявление (eine Erscheinungsform derselden)… Право не есть нечто противоположное силе, а только принадлежность (Accidens) самое силы» (стр. 251-252). Противники этого воззрения, продолжает автор, представляют их себе в виде доброго Ормузда и злого Аримана;  «но в действительности они оба одно существо: Ормузд есть только облагороженный Ариман. Ариман без Ормузда есть реальность; Ормузд же без Аримана пустая тень». Каким же образом Ариман становиться Ормуздом? Тем, что опыт научает его, каким способом он может из своей власти извлечь наибольшею выгоду. «Право есть политика силы» (стр. 252-255).

Очевидно, что мы от крайнего идеализма перескочили на почву чистого натурализма. Мы возвращаемся к воззрениям Гоббеса и Спинозы, Идеализм нужен был единственно за тем, чтобы убедить подданного, что он, во имя общественной пользы, должен всецело отдать себе на жертву власти; в действительности же власть действует исключительно в виду своей выгоды, и если она угнетает подданных под предлогом общественной пользы, то это совершенно согласно с требованиями права. Простор для нее тем больший, что вовсе не нужно, чтобы право соответствовало каким либо действительным целям и потребностям общества; достаточно, чтобы власть это признавала. Сам Иеринг приводит в доказательство преследование ведьм и колдунов (стр. 440-441). Думаем, что такая противоречащая друг другу воззрения могут быть объяснены только значительною философскою не подготовкою автора.

Но этим еще не кончаются извороты его мысли. Мы перевертываем несколько страниц, и нам готовится новый сюрприз. Иеринг прямо признает, что можно к сочетанию права с силою подойти и с совершенно другой стороны: можно начать не с силы, а с права (стр. 322). С этой точки зрения, «первый зародыш принуждения, как общественного установления, лежит в особи – цель существования особи на земле без принуждения неосуществима; эта цель есть первая. И в ней поэтому лежит  первоначальный зародыш права, как правомерной силы» (стр. 289). В этом смысле Иеринг говорит, что «сущность чувства права заключается в воле. В энергии личности, чувствующей себя самобытною целью. В превратившемся в неудержимую потребность и в жизненный закон стремление к правомерному самоутверждению» (стр. 342). С этими требованиями лицо приступает к обществу, полагая себе задачею поставить перевес силы на сторону права (стр. 239). Не смотря на сопротивление власти (стр. 371), право наконец покорять ее себе. «В государстве, говорит Иеринг, право обрело наконец то, что оно искало: владычество над силою» (стр. 306).

Читатель видит, что мы имеем здесь ту самую теорию, которая выше отвергалась, как коренным образом ложная: право и сила являются как два разных, по существу своему, начала, в борьбе друг с другом, до тех пор пока наконец право побеждает.

Но рядом с этим является и третья система. Именно, точка зрения миролюбивого соглашения (стр. 323). Здесь власть и право являются, как два различных начала, состоящих во взаимной зависимости. «Оба понятия, говорит Иеринг, находятся в отношении взаимной условности: государственная власть нуждается в праве, а право нуждается в государственной власти» (стр. 310). Сила сама отворяет двери праву; но последнее на нее воздействует, и бывши сначала сандрильоном, становится наконец палатной мерой, то есть, истинным властителем в государстве (стр. 340).

Чтобы достигнуть этой цели, надобно прежде всего убедить власть, что собственная ее выгода требует уважения к праву. И точно, власть скоро убеждается, что управляя посредством общих законов, а не путем частных распоряжений, она достигает значительного сбережения силы, облегчения работы и удобств (стр. 333). Но это только одна сторона вопроса: общая норма обязательна единственно для тех, кто ей подчиняется, а не для того, кто ее издает. Властитель естественно находит для себя выгодным обязывать других, а самому не связываться ничем. И отступать от закона всякий раз, как он находит это удобным. Такова точка зрения деспота (стр. 338), и она находит себе подтверждение в самом учении о тождестве права с целью «Идее целесообразности, говорит Иеринг, до такой степени противоречит связывание себя раз на всегда определенными, подробными нормами, что полная независимость от каких бы то ни было норм все еще выгоднее этой зависимости» (стр. 378). Каким же образом деспот убедится, что ему выгодно самому подчиниться установленным им нормам? Тут политика оказывает недостаточною, и остается прибегнуть к нравственному началу. «В норме, которую он сначала устанавливает. А потом сам попирает ногами, говорит Иеринг, он произносит приговор над самим собою, и это та точка, где нравственный момент, как робость перед явным противоречием с самим собою, впервые находи доступ к силе» (стр. 340) Это нравственное побуждение именно и заставляет силу отворить двери праву. Нельзя не заметить, что этим самым доказывается, что воззрение на право, как на политику силы, которую она преследует из собственной выгоды, лишено всякого основания.

Этого мало. С одними нравственными побуждениями трудно воздержать силу, не знающую границ. Право требует гарантии. Эти гарантии могут быть двоякого рода: субъективные и объективные. Субъективная гарантия состоит в присущем народу сознании права, которое, вытекая из самоутверждения лица, сначала проявляется в области частного права, но затем простирается и на право государственное. Эта нравственная сила, говорит Иеринг, которая не может замениться никакими конституционными постановлениями, составляет самый твердый залог обеспеченности права. Через нее крепость права становится собственным делом народа, плодом нередко приобретаемым только ценою крови (стр. 371-373). Объективная же гарантия состоит в независимости суда, который должен быть совершенно отделен от правительственной власти (стр. 382) и должен иметь исключительною целью охранение права (стр. 377). Иеринг объясняет необходимость отделения суда от администрации тем, что суд не должен иметь в виду ничего, кроме права, тогда как в других отраслях управления к этому присоединяется целесообразность. «Судья, говорит он, должен некоторым образом быть ничем иным, как живым осуществленным законом. Если бы правда могла низойти с неба и взять грифель в руки, с тем чтобы изобразить право так определенно, точно и подробно, чтобы приложение его превратилось в простую шаблонную работу, то для правосудия нельзя было бы придумать ничего более совершенного; это было бы царство правды на земле»» Идея целесообразности, напротив не выносит такой зависимости от нормы; перенесение этого начала с суда на друге отрасли государственной деятельности повергло бы государство в состояние оцепенения. «На этой противоположности двух идей: по своей природе связанной правды и по своей природе свободной целесообразности, говорит Иеринг, основана внутренняя противоположность между судом и управлением» (стр. 378). «В юстиции высшая цель – правда, в управлении – связь с силою» (стр. 379).

Ясно, что этим совершенно отрицается все, что было сказано выше о тождестве права с целью; но эти вполне верные положения, проистекающая из чисто юридической точки зрения, не мешают тому же Иерингу через несколько страниц опять утверждать, что право ничто иное как политика силы, и что право и целесообразность совершенно совпадают.

Что же означают все эти вопиющие противоречия? То, что Иеринг, при недостаточном философском образовании, эклектически смешал разнородные воззрения без всякой внутренней связи. С одной стороны он кидается в крайний идеализм и всецело приносит лицо на жертву общественной цели; с другой стороны, как реалист, он выводит право из силы; наконец, он все таки остается юристом, и как таковой, не может не видеть отличия права, как от цели, так и от силы, и связи его с требованиями личности. Переплетение всех этих диаметрально противоположных взглядов именно и повело к тому бесконечному блужданию, которое поражает нас в сочинении Иеринга; отсюда возникает такой хаос мыслей, от которого приходит в ужас всякий читатель, привыкший связывать понятия. Если бы почтенный ученый захотел просто проверить вытекающая из правоведения начала путем умозрения, и за этою проверкою обратился бы к изучению философии, то в ней он нашел бы подтверждение этих самых начал. Но к сожалению, он захотел быть не столько философом, сколько социал-политиком, а тут уже не было спасения. Погрузившись в эти мутные воды, в которые никогда не проникал свет Божий, он естественно потерял способность различать предметы и понятия. Дан, критикуя воззрения Иеринга, и противопоставляя им понятие о прав, как о разумном начале, говорит, что метода, которой следует автор Цели в праве, не философская, и не юридическая, и не историческая, а просто иеринговская. Скорее надобно сказать, что это метода социал-политическая. Если бы она была чисто иеринговскою, то из нее, без сомнения, вышло бы нечто более путное. Пока знаменитый юрист стоял на своей почве, он смотрел на предмет совершенно иначе. Это мы и видим в первых частях его Духа римского права, где истинные начала правоведения излагаются в таких метких и ярких чертах, что после предыдущей критики, мы не можем отказать себе в удовольствии сделать из него некоторые выписки.

Там право определялось не как защищаемый интерес, а как «Объективный организм человеческой свободы»[36]. Существо римского воззрения Иеринг полагал в том, что личное начало составляет источник права, что каждый в себе самом носит основание права[37]. И это воззрение он признавал безусловно верным, «ибо, говорит он, содержание каждого юридического отношения, если отделить от него все придатки и привести его к юридическому его зерну, есть именно власть воли, господство; различия юридических отношений суть различия господства»[38]. «Рассмотрение совокупности частного права и всех его отношений с этой точки зрения, замечает он в другом мете, есть именно абсолютно верное… Всякое право есть частичка власти, составляющей принадлежность воли, частичка сделавшаяся конкретною и получившая определенный образ; только те отношения суть юридическая, и лишь на столько, на сколько в них заключается это содержание; все что в них содержится других элементов, нравственных, экономических, политических и т.п., все это не должно юристом упускаться из виду и считаться за ничто, но при отвлечении юридических понятий он должен все это устранить. В этом отношении Римляне дали правоведению всех времен образцовый пример. Прирожденная ли виртуозность юридического отвлечения сделала их к этому способными? Единственную причину этого явления, говорит Иеринг, я вижу в ревности и энергии римского чувства свободы; частное право было для старого Римлянина кодексом, Великою Хартиею его личной свободы… Как бы ни прозаичен был римский мир, он стоял именно на той высоте, где можно было сделать открытие, которое нельзя было бы сделать на другой, по-видимому более высокой точке зрения, открытие частного права. Это приобретение каждый народ должен себе усвоить… Абсолютно верная мысль, которая изобразилась в римском праве, состоит в том, что все отношения частного права суть отношения господства, что власть воли составляет призму частно-юридического понимания, и что вся теория права имеет единственною задачею раскрыть и определить элемент свободы и господства в жизненных отношениях… Нашему научному сознанию, прибавляет Иеринг, не делает чести, что истина, которую в Риме давно открыл простой здравый человеческий смысл, не только многими упускается из виду, но даже прямо обозначается как заблуждение и недостаток римского права… Такое осуждение просто на просто ведет к отрицанию всякого правоведения, ибо сущность последнего заключается именно в том, что оно отвлекается от всего не юридического в отношениях, не юридическое же есть все то, что не отражается на точке зрения господства»[39].

Высказывая такие взгляды, Иеринг был весьма далек от выраженной им самим впоследствии мысли, что власть, принадлежащая объективному праву, то есть общему закону, достается субъективному праву, то есть отдельному лицу. Лишь настолько, насколько она даруется первым. Или на сколько первое «осаждается» в последнем, вследствие чего личное право ничто иное как «часть общей воли, сделавшейся живою и конкретною в частном лице»[40]. Он прямо отвергал подобное воззрение, как заблуждение. «Римское представление, говорит он, состояло не в том, что право будто бы явилось на свет только с государством и с законодательством; оно было правом, не потому что оно было законом, но оно было законом, потому что оно было правом. Конкретное, также как и отвлеченное право обязано закону не своим существованием, а единственно формальным своим признанием»» Корень права Иеринг видел в самоопределении воли, которое он считал неотъемлемою принадлежностью природы человека. Во имя этого начала он отвергал всякое смешение права с другими идеями, как то, благого, прекрасного, целесообразного. «Если бы мы представили, говорил он, что право восприняло в себя все содержание этих идей, и что предписания нравственности, обычаи жизни, догматы и требования религии получили штемпель юридических положений, то отдельное лицо сделалось бы автоматом, исполняющим единственное движения, предписанные ему законом. Всякий чувствует. Что такое употребление права противоречило бы его идее, то есть, его задаче и назначению для человечества; ибо невозможно допустить, чтобы его назначение состояло в том, чтоб сделать из человека машину и отнять у него именно то, что возвышает его над бездушным творением и над животным царством: способность к самоопределению. Признание права самоопределения есть следовательно высшее требование, с которым мы обращаемся к праву, а размер и способ, каким отдельное положительное право удовлетворяет этому требованию, служит для нас мерилом, которым мы измеряем внутреннюю его самобытность, то есть вопрос, на сколько оно поняло и изобразило внутреннюю сущность права»[41]. Отсюда следует, что «законодательство должно по возможности охранять и уважать самоопределение отдельного лица; каждый должен иметь право делать и то, что нецелесообразно, а не быть просто, как крепостной человек, притянутым, через посредство закона, ко всем целям, которые власть считает достойными предметами своих забот»[42]. «Воля, говорит далее Иеринг, есть творчески образующий орган личности; в деятельности этой творческой силы лице возвышается к подобию Божьему. Чувствовать себя творцом хотя бы самого малого мира, отражаться в этом творении, как в чем-то таком, что прежнего не существовало, что только через него получило бытие, - вот что дает человеку сознание своего достоинства и предчувствие присущего ему образа Божьего… Развить эту творческую деятельность есть высшее право человека и необходимое средство для его нравственного самовосприятия. Оно предполагает свободу, следовательно и ее злоупотребление, выбор дурного, нецелесообразного, неразумного, и т.д., ибо нашим творением может считаться только то, что свободно вытекло из личности. Принуждать человека к доброму, к разумному и т.д. несколько потому есть грех против его назначения, что ему преграждается выбор противоположного, сколько потому что он лишается возможности делать добро по собственному побуждению… Государство, продолжает Иеринг, обязано признать и защищать это производительное назначение воли, как юридической власти и свободы. Но в каком размере? Опыт показывает везде существование законных границ свободы… Что у государства невозможно оспаривать такого рода вмешательство в область личной свободы, на этот счет в настоящее время не стоит терять слов. Но как далеко простирается это право? Если государству дозволено возводиться в закон все, что ему кажется добрым, нравственным, целесообразным, то этому праву нет границ, и выведенное выше право личности становится вопросом; предоставленное ему движение имеет тогда просто характер уступки, это – чист милостивый подарок. Этот взгляд на всепоглощающее и все вновь из себя рождающее всемогущество государства, не смотря на блестящую оболочку, в которую он так охотно любит облекаться, не смотря на громкие фразы о народном благе, о преследовании объективных начал, о нравственном законе, - этот взгляд есть и остается истинным порождением произвола, теориею деспотизма, кем бы он ни прилагался, народным собранием или абсолютным монархом. Принять его значит для лица учинить измену против себя самого и своего назначения, это нравственное самоубийство! Лицо со своим правом на свободную творческую деятельность существует не менее Божьею милостью, как и государство, и лицо имеет не только право, но и священную обязанность давать значение этому требованию и проводить его в жизнь». Систему свободы Иеринг признает абсолютным идеалом, к которому должен стремиться всякий народ[43].

Невозможно в более сильных выражениях заклеймить свое собственное, впоследствии выработавшееся воззрение. Сравнивая эти меткие, вытекшие из самого изучения предмета суждения с той исполненною противоречий мнимо-философскою аргументациею, которой Иеринг предается в позднейшем своем сочинении, нельзя не видеть той глубины падения, к которой приводит социал-политика неосторожных, увлекающихся ею юристов.

Теория Иеринга возбудила значительные толки в Германии. Она вызвала возражения и со стороны философов и со стороны юристов. Нашлись однако и последователи, которые хотели проводить ее с чисто юридической точки зрения. Прежде всего надобно было установить самое понятие о праве. Невозможно было удержать данное Иерингом определение личных прав, как законом защищаемых интересов. Сам автор признал несостоятельность своего определения, указавши на то, что существуют защищаемые законом интересы, которые вовсе не суть права. Так например, таможенные законы несомненно служат для защиты интересов фабрикантов, тем не менее отсюда не рождается никаких прав для последних. Вследствие этого, Иеринг к своему определению прибавил новые признак, именно предоставление лицу права самому защищать свой интерес посредством судебного иска. С этой точки зрения, личное право определяется им как самозащита интереса[44]. Интерес, по его выражению, составляет зерно, защита – ограждающую скорлупу личного права[45].

Ясно однако, что с этим новым признаком изменяется самый характер определения. Ни интерес сам по себе, ни даже защита его государством, не составляет еще права; интерес становится правом только там, где лицо само себе защищает. Все дело заключается, следовательно, в этом последнем признак. А если так, то не зерно, а ограждающая скорлупа составляет сущность права. Это именно воззрение старался провести Тон в сочинении Юридическая норма и субъективное право (Rechtsnorm und subjectives Recht, 1878). Разбор его учения окончательно выяснит нам существо юридических начал.

Тон отправляется от принятого со времен Гегеля определения, что право в объективном смысле ничто иное как общая воля, при чем он не считает нужным разбирать, действительно ли общая воля Гегеля означает волю общества (стр. 1). Достаточно того, что по принятому понятию, «все право известного общества состоит в его нормах». Задача заключается в том, чтобы показать, каким образом отсюда вытекает субъективное право; то есть, надобно найти ту точку, на которой объективная норма становится, вместе с тем, правом отдельного лица (Vorwor, I и стр. 108).

Эта задача очевидно проистекает из точки зрения, совершенно противоположной той, которую мы признали правильным результатом всего предшествующего развития философии права. Там утверждалось, что в области чистого права, исходною точкою служит личное начало, свобода, которая сама требует своего определения разумным законом. Здесь же наоборот, согласно со старым учением нравственной школы, в основание полагается начало закона, из которого уже выводится личное требование.

Туже точку зрения мы видели и у Иеринга в позднейшем развитии его учения. И он исходит от понятия о праве, как общем закон. Но в определении объективного права Иеринг руководствуется главным образом началом цели, хотя он и примешивает к нему другие понятия; Тон, напротив, восстает против включения цели в определение права. Цель права состоит в обеспечении человеку известного наслаждение или в защите известного интереса; но этот интерес не есть самое право. Последнее служит для него только средством, или защитою; защита же и защищаемое – две вещи разные (стр. 219). Право в собственном смысле, как выражение общей воли, ничто иное, как совокупность норм, или повелений, что-либо воспрещающих или предписывающих. Всякое юридическое положение, по самому своему понятию, заключается в себе известный императив (стр. 2,3). Если встречаются законы, которые имеют характер дозволения, то они не составляют самостоятельных юридических правил: ими установляются только предварительные условия для действия тех или других императивов; сущность же права заключается единственно в последних (стр. 346-8). Простое дозволение вовсе не есть дело права (стр. 292). Поэтому, в область права не входит все то, что предоставляется естественной свободе. Последняя продолжает существовать везде, где право не полагает ей границ; но способ ее действия до права не касается (292-293). С другой стороны в понятие о праве не входит и принуждение. Оно составляет только последствие нормы, но не самую норму. Могут быть даже голые нормы, не сопровождающиеся никаким принуждением, например те, которые возлагают известные обязанности на главу государства (стр. 6-7). «Юридический порядок, говорит Тон, желает, чтобы исполнялись его повеления»; но он может употреблять для этого и другие средства, кроме принуждения (стр. 11-15).

Таким образом, все юридические отношения приводятся к закону или повелению. Что же, при этой точке зрения, означает субъективное право? По мнению Тона, оно означает только известный способ защиты (стр. 113). Исходящее из общей воли право может двояким образом защищать человеческие интересы. Государство может взять эту защиту в свои руки: тогда она становится действием публичного права. Или же оно может предоставить самому лицу предъявлять свои требования и тем вызывать действие императивов. В таком случае право делается частным (стр. 133, 134). При этом Тон отличает притязание, или иск, (Anspruch) от субъективного права (Recht). Притязание предъявляется только когда закон нарушен; субъективное же право существует уже прежде. Оно состоит в ожидании (Anwartschaft) или в перспективе (Aussicht) предъявления притязания (Vorwort I, стр. 218, 250). Наконец, от обоих отличается правомочие (rechtliche Macht, Befugniss), которое состоит в возможности своими действиями устанавливать предварительные условия для наступления или для прекращения императивов, или в таком употреблении естественной свободы, с которым юридический порядок соединяет известные юридические последствия (стр. 338, 339). Таково, например, занятие никому не принадлежащих вещей или вступление в обязательства.

И так, мы имеем три разных начала, обозначающая принадлежность права субъекту. Все они однако, очевидно, проистекают из одного источника и связаны друг с другом. Закон, который придает юридическое значение свободному занятию никому не принадлежащих вещей, тем самым дает овладевшему право требовать, чтобы другие не нарушали его владения, и предъявлять притязание, как скоро владение нарушено. Все это составляет, по признанию самого автора, расширение свободы (стр. 224). А если так, то последняя, очевидно есть корень всего субъективного права в различных его формах; все они ничто иное, как проявление свободы, получившей юридический характер. Поэтому невозможно утверждать, что свобода, как естественное начал, остается вне пределов права. Существенное значение права заключается именно в том, что оно свободу возводить на степень юридического начала, ибо только через это возможно соединить с нею юридические последствия. Из фактического состояния никаких юридических последствий не вытекает. Но закон определяет свободу только с формальной стороны; он устанавливает ее область, границы и способы действия, вызывающие защиту. Самое же содержание деятельности, или употребление свободы в предоставленных ей пределах, остается вне закона, ибо то, что предоставляется свободе, очевидно не определяется законом. В этом отношении Тон совершенно прав, когда он, в противоположность Иерингу, наслаждение, или пользование вещью (Genuss), устраняет из области права. Каким образом человек пользуется свободою в предоставленной ему области, до этого праву нет дела (стр. 288, 293). Цель права состоит не в доставлении наслаждения, а только в защите возможности наслаждения (стр. 219, 298-299), и притом не физической возможности, до которой, опять же по признанию Тона, праву нет дела (стр. 205), а юридической. Юридическая же возможность и есть именно свобода, которая, будучи освящена законом, становится правом.

Отсюда ясно, что пользование свободою, вопреки мнению Тона (стр. 292), есть пользование правом. Это явно обнаруживается в том, что если другой препятствует моему законному действию, то я могу требовать защиты. И эта защита дается именно свободе, а отнюдь не интересу. Признавая, что право имеет целью защиту интересов (стр. 98,99), Тон противоречит сам себе, ибо интерес и есть то наслаждение, до которого, по собственным его словам, праву нет дела. Интересов у людей бесчисленное множество, и притом противоположных друг другу; но защита дается единственно тем, которые составляют законную область свободы. Интерес должника противоположен интересу кредитора; для первого может быть даже гораздо важнее не заплатить долга, нежели последнему получить деньги. Почему же закон поддерживает в этом случае интерес кредитора, а не должника? Единственно потом что он охраняет не интерес, а право, то есть законную свободу. Судья в своем решении руководствуется не тем, кто имеет более интереса в деле, а тем, кто имеет право. Как судья, он не может иметь в виду даже общественный интерес. Решение дела не на основании права, а на основании общественной пользы, было бы нарушением правосудия. Общественный интерес, как таковой, является определяющим началом в области административной; в юридической фе сфере, как признает и Тон, общественный интерес заключается в удовлетворении идеального начала правды (стр. 4-5), то есть, в том, чтобы каждому воздавалось свое. Следовательно, мы и тут приходим к коренному началу права, именно, к определению присвоенной лицу области свободы, которая для каждого составляет свое.

После всего этого едва ли нужно доказывать, что юридические нормы отнюдь не состоять и не могут состоять единственно из предписаний и запрещений. Сам Тон принужден признать, что существуют и нормы другого рода; это – очевидный факт. Есть определения правоспособности; есть определения способов приобретения имуществ. Но Тон не считает этих норм самостоятельными юридическими положениями, на том основании, что ими будто бы определяются только предварительные условия для действия императивов. Конечно, если мы без всякого основания и без всякого доказательства скажем наперед, что право заключается единственно в императивах, то мы все остальное должны будем признать за придаток; но это можно сделать только с помощью полнейшего смешения понятий. Ибо что такое условий? Если мы, следуя логик, будем видеть в совокупности условий производящую причину действия, а в отдельном условии один из элементов причины, то мы никак не скажем, что причина не имеет самостоятельного значения, а есть только придаток к следствию. Если же под именем условия мы будем разуметь средство для достижения цели, то в этом случае средством будет не защищаемое право. В том смысле, как он его понимает, не есть само себе цель, а только средство для достижения цели (стр. 219). Он сравнивает его с забором, охраняющим сад; но очевидно, что забор составляет придаток сада, а не сад придаток забора. Тон устраняет вытекающая отсюда последствия только тем, что он предмет защиты совершенно выкидывает из области права. Но он тут же принужден ввести его снова под именем правомочия, которое не есть повеление, а по собственному его признанию, ничто иное как известное употребление свободы (стр. 338, 339), и которое однако несомненно составляет юридическое начало, ибо с ним соединяются известные юридические последствия, защищаемые законом. Каким же образом возможно, не нарушая логики, защищаемое называть придатком, а защиту признавать основанием?

И это не единственное противоречие, вытекающее из этого воззрения. Их не оберешься. Если повеление составляет существенную сторону права, а субъективное право не имеет самостоятельного значения и служит только средством для вызова императивов, то как объяснить, что действие императивов ставится в полную зависимость от воли лица? «Те нормы, говорит Тон, которые имеют в виду защиту благ, принадлежащих отдельным лицам, большею частью воспрещают их нарушение единственно в том случае, когда заинтересованное лицо само не согласно на нарушающее действие. Таки образом, согласие защищаемого, по правилу, отнимает у действия характер противоречия норм (стр. 16). Вспомним, что право, по определению Тона, есть выражение общей воли, которая предписывает или запрещает; здесь же от частного произвола лица зависит признание действительность этих предписаний и запрещений; от него зависит подвергнуть другое лицо действию закона или освободить его от этого действия. Подчиненный закону получает власть над самим законом (стр. 217). Это тем менее может быть допущено, что всякая норма, по теории Тона, как выражение общей воли, принадлежит к публичному праву, а потому всякое нарушение нормы есть нарушение публичного права (стр. 109). Основное же положение правоведения состоит в том, что публичное право не может изменяться сделками частных лиц (jus publicum privatorum pactis mutari  nequit).

Самое различие публичного права и частного, при этом воззрении, исчезает. Тон признает, что это различие не может быть основано на характер защищаемых интересов, ибо интересы отдельных лиц суть вместе и интересы общества. В доказательство он ссылается на уголовное право, которое устанавливает публичные наказания за нарушение личных прав (стр. 110-112). Единственным признаком, на котором можно установить это разделение, по его мнению, служит способ защиты : публичным правом должно быть признано то, которое защищается самим государством, частным то, которого защита, в смысле предъявления иска, предоставляется частному лицу (стр. 113, 133). Между тем, сам Тон указывает на то, что одно и тоже право защищается иногда одним способом, иногда другим. Так например, собственность защищается иногда законом даже помимо требования лица, и эта защита, говорит Тон, делает уже из нее юридическое учреждение. «Но через это, прибавляет он, собственность не есть еще право собственника; это еще не частное его право» (стр. 175). «Частным правом она становится лишь тогда, когда из нарушения установленных для охраны ее норм рождается для собственника требование устранения этого противоречия норм» (стр. 156, 178). Таким образом, собственность является учреждением то публичного, то частного права, смотря по тому, как она защищается. Нарушение этого права из публичного делает его частным. Самое приобретение собственности, например путем занятия, является действием публичного права, ибо занятие не основано на каком либо требовании; сам закон связал с ним известные юридические последствия (стр. 337, 346).

Все это очевидно не имеет логического основания. Одно и тоже учреждение может быть защищаемо тем или другим путем; через это оно не теряет принадлежащего ему характера. Охранение частного права, например собственности, может составлять и общественный интерес. На этом основаны уголовные наказания за воровство. Но самая собственность через это не перестает быть частным правом, которое приобретается и отчуждается по частной воле лица. Ссылка на уголовные законы ровно ничего не доказывает.

Не меньшие несообразности встречаются и в других юридических учреждениях. Так,  в семейном праве, власть римского отца семейства была безгранична, но он был предоставлен собственной силы: «Юридических средств для вынуждения своих повелений, говорит Тон, отец семейства не имел… помощь государства ему не давалась». В новых законодательствах, напротив, он получил право иска против детей, а последние против него (стр. 187-188). Если мы, вместе с Тоном, признаем, что субъективное право заключается единственно в возможности требовать защиты государства, то мы неизбежно придем к заключению, что в Рим у отца семейства не было никаких прав, и что он получил их в новых законодательствах, заключению очевидно нелепому.

Но нигде внутренняя несостоятельность этой системы не обнаруживается так ясно, как в учении об обязательствах. Следуя своей теории, Тон признает, что обязательство без защиты – чистое ничто (стр. 247), хотя уже Римляне допускали существование естественных обязательств (naturalis obligatio), которым придавалось даже некоторое юридическое значение, и мы ежедневно видим, что делаются и платятся долги помимо всяких юридических формальностей. В действительности, юридическая защита только признает, а не создает долг, а где есть долг, там есть с одной стороны право, с другой стороны обязанность. Далее из теории Тона выходит, что до наступления срока уплаты, обязательство, как право, не существует, ибо кредитор в это время «не может ни требовать, ни искать» (стр. 251); но несмотря на то, тут же взявший деньги называется должником, следовательно считается обязанным. Наконец, даже там, где есть защита, а потому признается истинное обязательство, последнее лишено всякого юридического содержания; ибо право, по учению автора, заключается единственно в норме предписывающей или запрещающей, а тут норма ничего не предписывает и не запрещает: все зависит от частной сделки. В следствии этого, Тон определяет обязательство просто как «возложенную юридическим порядком на отдельные лица обязанность для защиты известного интереса», при чем он однако сознается, что это определение весьма смутно (стр. 202). Но он объясняет это самым свойством обязательств. Они, по его мнению, «составляют великий остаток частных обязанностей, остаток, образующийся по вычет всех тех обязанностей, которые основаны на абсолютной защиты известного блага». Вещное право, личность, семейные отношения, все это, говорит автор, можно определить; «в обязательствах же интересы слишком разнообразны; можно даже сказать, что они вообще не подлежать определению. Ибо нынешнее право безгранично обещает свою защиту всякому соглашению, которого исполнение может удовлетворить какой-либо интерес получившего обещание» (стр. 202-203).

Невозможно яснее высказать всю недостаточность этой теории в юридическом отношении. Обязательства, эта важнейшая отрасль частного права, на которую римские юристы положили всю силу и всю тонкость своего ума, объявляются остатком, с которым ничего не поделаешь, который ускользает от всякого определения. И точно, тут закон ничего не определяет, ибо содержание обязательства установляется не законом, а соглашением. Из частного соглашения возникают права и обязанности лиц; право же иска дается только как средство вынудить исполнение, там соглашение нарушено.

Сам Тон, признавая юридическое притязание единственным содержанием субъективного права, принужден однако отличить от него материальное право, которого оно служит защитою. Это различение требуется самым существом юридических отношений. В самом деле, предъявляет притязания может не только тот, чье право нарушено, но и тот, кто воображает, что оно нарушено. Ябедник имеет точно такое же право предъявлять иски, как и действительно обиженный, и судья в обоих случаях одинаково должен пускать в ход весь юридический аппарат судебного решения. Если субъективное право состоит единственно в возможности предъявлять притязания, то оно в совершенно равной степени принадлежит всем. Чтобы устранить это затруднение, Тон различает основательные и неосновательные иски. И те и другие одинаково могут возбудить действия суда, но только первые, по праву, могут заставить судью обвинить противника, в этом, по мнению автора, заключается главное дело (стр. 227, 228, 238-239). Но что такое основательные иски?  Те, говорит Тон, в которых истец имеет за себя материальное право (241). Последнее, следовательно, должно быть отличено от права иска. Это становиться еще очевиднее, если мы сообразим, что судья может постановить еще очевиднее, если мы сообразит, что судья может постановить несправедливое решение, и что истец, по существу дела совершенно правый, может не доказать своего иска. Скажем ли мы, что он никакого права не имеет, почему что защита дается противнику? Но в таком случае исчезает всякое различие между основательными и неосновательными исками. Сам Тон не решается сделать подобный вывод: он прямо признает, что лицо может иметь материальное право, которое оно фактически не в состоянии доказать (стр. 242). Но не значить ли это признать, что субъективное право не исчерпывается защитою, и что помимо защиты существует еще право, которое защищается?

Таким образом, куда бы мы ни обратились, мы приходим к необходимому различению материального права и процессуального. Вопреки теории Тона, юридическое значение имеет не только защита, но и то, что защищается. А так как защита существует для защищаемого, а не наоборот, то мы логически должны начать с последнего, признавши в нем истинное основание права; первое же, как делает впрочем и Тон, мы должны считать только средством. Но защищается не интерес лица, не пользование известным благом, не цели, которые он преследует, а единственно законная возможность распоряжаться своими силами и средствами, то есть свобода. Поэтому содержание права остается все-таки формальным. Каким образом человек пользуется своею свободою, хорошо или дурно, до этого праву нет дела: это выходит из пределов его ведения. Вследствие этого право, вопреки мнению Тона, может иногда поддерживать даже действия явно безнравственные. Устранивши фактическое пользование из области права, Тон утверждает, что тем самым уничтожается противоречие между правом и нравственностью Юридический порядок, говорит он, терпит безнравственность, потому что он не в состоянии ее уничтожить; но он никогда не делается ее сообщником «дарованием права» (стр. 298, 299). И точно, если все право заключается в повелениях, из даваемых властью во имя общественной пользы, то защита безнравственных действий немыслима. А между тем, на деле она существует. Богатый заимодавец, который вымогает долг у бедного должника, несомненно поступает безнравственно; но не смотря на то, право дает ему защиту. Предъявленной требование составляет законную область его свободы, и судья не может не решить дела в его пользу.

Против этого воззрения на право, как на определение законной свободы лица, возражают, что права нередко присваиваются лицам, которые сам закон признает неспособными иметь волю, следовательно и свободу, например малолетним, сумасшедшим, даже еще не родившимся. Это возражение мы находим и у Тона (стр. 220), который выводит отсюда, что право имеет в виду не волю, а интересы лица (стр. 282, 283), между тем как лица, юридически признанные неспособными иметь волю, имеют интересы, и эти интересы могут охраняться правом. Если, при этом, государство не защищает этих интересов собственною властью, а дарует неспособным лицам субъективные права, осуществление которых оно возлагает на заступающих их место опекунов, то это происходит, по мнению автора, единственно из практических целей: взявши все дело в собственные руки, государство приняло бы на себя слишком большую тяжесть, а потому оно предпочитает действовать иным путем (стр. 284-286).

И так, присвоение прав лицам неспособным ими пользоваться и юридическое начало представительства одного лица другим, вводятся единственно для уменьшения хлопот государству! Объяснение достойно современного правоведения, которое, потерявши смысл явлений, везде ищет внешних признаков и причин. Почему же однако государству легче назначить опекуна и за ним наблюдать, нежели назначить чиновникам и за ним наблюдать? Хлопот тут сколько же, а между тем последнее, по теории Тона, имеет смысл, а первое решительно никакого. Ясно, это мы на этом поверхностном объяснении остановиться не можем, и должны глубже вникнуть в существо дела. Факт тот, что права, которые и по учению Тона предполагают волю, ибо они даются именно для того чтобы пользоваться ими по усмотрению, присваиваются лицам, которые закон признает не имеющими воли, то есть, способность признается там, где ее нет в действительности. Тон видит в этом логическую несообразность, но это доказывает только, что самые простые философские определения, признанные всеми законодательствами в мире, перестали быть понятным современным юристам. У ребенка в действительности нет разумной воли, но способность ее иметь у него несомненно есть, ибо иначе она бы не развилась. Точно также и сумасшедший, у которого разум временно затмился, может выздороветь; следовательно, способность у него сохраняется, а это все, что требуется для права, которое определяет только возможность действий. И притом не в настоящую только минуту, а как принадлежность самой человеческой личности. Отсюда вытекает признание прав даже за неизлечимыми. В этом выражается уважение к абсолютному значению человеческой личности, которая, в силу духовной своей природы, сохраняет характер разумно-свободного существа, даже когда физическое ее состояние делает для нее невозможным проявление разума и свободы. Тут дело идет не об охранении интересов, ибо какие могут быть интересы у несчастного, запертого на всю жизнь в сумасшедший дом, кроме того, чтобы с ним обходились человеколюбиво? Охранение интересов сумасшедшего есть дело не права, а администрации. Ели ему присваиваются права, не смотря на то что он ими никогда не может пользоваться, то это означает, что в нем признается тот вечно присущий человеку источник прав, который один возвышает его над уровнем животных. Защиту закон дает и животным: он охраняет их от истязаний; иногда предписывается даже кормит их на общественный счет. Однако же отсюда не проистекает для них никакого права, как признает и Тон (стр. 177). Отличие человека от животных в юридическом отношении состоит в том, что первому присваиваются права, а последним нет. Права же присваиваются человеку именно потому, что он разумно-свободное существо, способное иметь разумную волю. В силу этого начала, он признается лицом, и ему присваивается известная область свободы, хотя бы он этою свободою фактически не мог пользоваться.

Мы намеренно остановились с некоторою подробностью на воззрениях Тона, так как они исходят от начала совершенно противоположного тому, которое мы развивали выше. Несостоятельность противного взгляда служит подтверждением правильности выводов. Мы могли убедиться вместе с тем, что рядом с упадком философии идет и упадок правоведения, для которого затмевается истинный смысл, понятий лежащих в основании, как науки, так и практики. Не всегда наука равномерно движется вперед. Одностороннее развитие известного направления неизбежно влечет за собою понижение мысли в других отношениях[46].

Если же юристы до такой степени блуждают на счет коренных начал своею науки, то чего можно ожидать от экономистов, пытающихся делать экскурсии в области философии права? Здесь уже социал-политика в полном ходу, и нет даже юриспруденции, которая могла бы хотя несколько сдерживать эти стремления. Изучая состояние современной мысли, мы не можем обойти этих явлений, хотя заранее можем быть уверены, что никакого научного плода от этого изучения не получится. Гласная характеристическая черта означенных теорией состоит в постоянном блуждании между опытом и метафизикою, без всякого руководящего начала, а потому без всякой возможности выпутаться из возникающих отсюда противоречий.

Такой именно характер носят на себе философско-юридические воззрения Адольфа Вагнера. Он видит коренную ошибку политической экономии в том, что она доселе не исследовала начал частного права, которое «составляет юридическое основание для всего строя народного хозяйства и в особенности для частно-хозяйственной системы». Этот строй, говорит Вагнер, «строит и падает, остается или изменяется вместе из правом» (Grundleg. Стр. 292). С другой стороны он признает, что самые юридические начала изменяются сообразно с изменением народной жизни, и что никакой твердой теории тут установить нельзя. «Это юридическое основание не есть нечто данное от природы, вытекающее прямо из существа человека. А потому неизменное: напротив, это нечто исторически сильно изменяющееся… Абсолютных положений для этой юридической основы нет и не может быть, ибо исторический процесс, в котором она находится, не прерывается в своем движении под влиянием заменяющихся потребностей и воззрений людей.» С изменением же юридической основы изменяется и хозяйственная система (стр. 175). Поэтому, говорит Вагнер, совершенно ложно воззрение «будто в приложении к экономическим условиям право не нравственность раз на всегда твердо разделены, тогда как именно здесь лежать великие пограничные области, в которых, изменяясь исторически. Или от страны к стране, встречается и может считаться правильным иногда юридическое. И при случае принудительное, иногда же свободное нравственное устроение» (стр. 296). В особенности изменчивы отношения государства к отдельному лицу. «А pruori, из сущности государства, говорит Вагнер, невозможно вывести для этого какое бы то ни было начало. Ибо эта сущность сама является произведением истории. Столь же мало возможно из сущности личной свободы раз навсегда вывести непреступную границу государственной деятельности, ибо и здесь лицо стоит вполне в историческом течении». Отсюда Вагнер выводит совершенную непреложность всех умозрительных построений права. Коренною ошибкою всех исследований этого рода он считает то, что «выставляется умозрительно отвлеченное, абсолютное понятие свободы и собственности и из него выводятся логические последствия». Если же затем оказывается противоречие выведенной таким образом теории с фактами и с исторически развившимися юридическими отношениями, то признается, что последние должны сообразоваться с отвлеченными понятиями свободы и собственности, и предъявляется требование, чтобы право соответственно этому было изменено. «Между тем, говорит Вагнер, правильно именно обратное умозаключение: это противоречие доказывает непреложность означенных абсолютных понятий, а потому и теоретическую их несостоятельность» (стр. 296).

Казалась бы, что при таких, не подкрепленных впрочем ни малейшими доказательствами взглядах, невозможно уже говорить ни о какой общей теории; надобно держаться чистого опыта. Однако же это не мешает Вагнеру утверждать, как уже было нами указано выше, что политическая экономия должна исследовать не только то, что есть, но и то, что должно быть, и вследствие этого предъявлять жизни новые требования, - воззрение, замечает Вагнер, «несовместное с исключительным признанием индуктивной методы в политической экономии» (стр. 117 примеч.). Это не мешает ему также признавать, что «в философиях права всех времен, начиная с Государства Платона и с Политики Аристотеля до новейшей литературы, политико-эконом находит для своей науки целый ряд важнейших основных исследований» (стр. 243). В особенности воззрениям древних философов Вагнер придает не только историческое, но и абсолютное значение «Основные мысли в Политике Аристотеля, говорит он, и даже в Государстве Платона на счет естественно необходимого подчинения лица государству и введения его в государственный порядок, в действительности. Будучи правильно поняты, не только имеют значение для древне-греческих отношений, но безусловно истинны; эти положения имеют не только историческую относительность, но и логическую абсолютность (стр. 232 прим.) Из новейших же систем Вагнер особенно сочувственно отзывается о чисто метафизическом учении Краузе и его школы, которых, в сущности совершенно неопределенные, понятия об органическом значении права и государства должны, по мнению Вагнера, Быть положены в основание всех общественных наук; отсюда, говорит он, надобно во все стороны вывести последствия (стр. 242). Он упрекает Аренса лишь в том, что он слишком ограничивает ведомство государства (стр. 244-5).

Тут мы видим, следовательно, чисто умозрительное понятие о государстве, из сущности которого, как организма, должно быть выведено полное подчинение ему отдельного лица. О фактических данных, об исторически развившихся отношениях нет более речи. Господствовавшее доселе атомистическое воззрение, говорит Вагнер, шло от частей к целому; органическое воззрение, должно, напротив, идти от целого к частям (стр. 161). Очевидно, что мы стоим на почве метафизики. Но так как все эти метафизические понятия не основаны ни на каком твердом начале, то рядом с подчинением частей целому являются и совершенно иного рода положения. Так, признается, что «личная свобода всех людей в государстве одна отвечает нравственному существу человека» (стр. 347-8); признается, что система общественного производства и распределения богатства повела бы к невыносимому стеснению личной свободы и нанесла бы вред самому народному хозяйству. В этом Вагнер видит внутреннюю слабость всех социалистических систем, вследствие чего он сам склоняется к органическому сочетанию частной и общественной системы (стр. 167). Но это органическое сочетание оказывается далее не более как компромиссом между обоими началами, при чем однако может перевешивать то одно, то другое. В древности перевес был на стороне государства, в новое время на стороне лица; теперь необходимо, по мнению Вагнера, возвратиться к древнему началу, что приведет к примирению противоположностей (стр. 312).

При таких колеблющихся взглядах, конечно, нет возможности придти к чему бы то ни было, кроме чисто практической сделки, без всякого руководящего начала. Но в таком случае не следует взывать к философии права, строить органические теории, поднимать вопрос о том, что должно быть; надобно держаться того, что есть, и не выходит из этих пределов. Как же скоро ставится вопрос о будущем, об изменении существующих отношении, так необходимо выяснить себе, во имя каких начал это должно совершаться, на чем основаны эти начала, и какие из них вытекают последствия. Ничего подобного мы не видим у Вагнера. До какой степени у него шатки начала, ясно из предыдущего; какие он из них выводит последствия. Это мы уже отчасти видел в его выводах из свободы, и увидим подробнее ниже.

Еще большую путаницу понятий мы находим у Шеффле. Прочитавши первую часть его сочинения: Строение и жизнь общественного тела, можно подумать, что мы имеем дело с самым отвлеченным моралистом. Он в этике видит выражение априорных элементов человеческого духа, стремления обнять высшее и признать абсолютный закон правилом для своих действий. Нравственность и гуманность составляют, по его мнению, непреходящие начала, которые, вместе с другими априорными чертами духа, принадлежат к лучшей части человеческой природы. Своею чувственною стороною, как ограниченное и конечное существо, человек следует естественному влечению к самосохранению; в этом отношении, законом эмпирической его природы является эгоизм. Но если мы отправимся от умозрительных начал нашего естества, то мы придем к совершенно иному: с этой точки зрения, истинно то, что тождественно с собою, что исключает различие и множество. Поэтому разрозненность лиц, их исключительная особенность представляется как нечто нам чуждое, противоречащее истинной нашей природе, нечто такое, что в силу умозрительного требования должно быть уничтожено. Любовь к ближнему является истинным законом человеческого естества. Шеффле ссылается даже на Шопенгауера, который постиг, что нравственный закон оправдывается лишь признанием множества и индивидуальности за простые явления, то есть, за призрак (I, стр. 173-176).

Далее в отвлеченном рационализме, кажется, идти невозможно. И эти начале Шеффле признает движущими пружинами всего исторического развития. «Без действия идеалистических мотивов, говорит он, история культуры никогда не была бы способна придать нравственное направление эмпирическому общежитию людей. Из этого признания, прибавляет автор, мы ничего не берем назад, как бы оно ни противоречило господствующему духу времени» (стр. 583).

Отсюда Шеффлер выводит, как нравственность, так и право. Различие между ними он полагает в том, что первую управляются действия, проистекающая из внутренней природы лица, вторым же определяется внешнее взаимодействие лиц для исполнения общие цели – добра (стр. 594). Эти определения автор не считает однако тождественными с различием свободы внутренней и свободы внешней. Производя все, даже самую свободу, исключительно из нравственного начала, он самосохранение допускает единственно в видах служения обществу, а с другой стороны, он признает любовь принадлежностью не только нравственности, но и права. Эгоизм же, в силу которого человек, вместо того чтобы служить целому, ищет своей личной выгоды, одинаково несовместен с обоими (стр. 587-589, 591). Каждый член общества нравственно и юридически равно обязан не трогать другого в присвоенной ему сфере деятельности и давать другим все, что требуется их специальным призванием (стр. 613).

Мы видим здесь метафизический морализм, доходящий до полного поглощения права нравственностью. Остается даже непонятным, в чем состоит различие этих двух сфер, если управляющие ими начала одни и те же? Внешнее взаимодействие ничто иное как проявление исходящих изнутри стремлений. Сам Шеффле признает, что нравственность не ограничивается одними внутренними помыслами, но определяет и действия (стр. 617-8), а с своей стороны, право касается и внутренних определений воли (стр. 629, 634). Шеффле видит в одном необходимо восполнение другого. «Сумма нравственных побуждений, говорит он, нуждается в этой внешней механике, чтобы найти и преследовать истинный путь к добру. Нравственное начало для своего осуществления должно пользоваться механическим» (стр. 632, 633). А в свою очередь «право не может и не хочет одно исполнять добро, но требует нравственности, которая есть исполнение закона … Оно требует исполнения юридических обязанностей в нравственной, любовной преданности задачам» … (стр. 632, 633). Очевидно, что здесь право низводится на степень механического средства для осуществления нравственных требований, вследствие чего нравственность становится принудительною. А с этим вместе исчезает человеческая свобода. Напрасно Шеффле старается уделить ей уголок, говоря, что «право не должно действовать с откровеннейшей, собственной и священнейшей области отдельного призвания», а только на границах одного призвания с другим. «Если право, замечает он, извне проникло слишком далеко внутрь, то оно именно вследствие своего положительного характера, уничтожило бы действие внутренних нравственных сил, стеснило бы поприще нравственности, и через это ослабило бы нравственный дух и ускорило бы духовно-нравственную смерть народа, оно везде установило бы Прокрустовы кровати, неестественно вытягивающая и сокращающая, и вообще оно выставило бы требования противоестественные, ненужные и неисполнимые» (стр. 632). Между тем, в системе Шеффле нет такой сокровеннейшей, собственной и священнейшей области, отведенной отдельному лицу. Призвание лица, по его теории, состоит в служении обществу; оно дано ему за тем, чтобы оно исполняло то, что требуется для других и для целого. Поэтому и юридическое взаимодействие не может держаться на границах одного призвания с другим: оно определяет самое существо каждого призвания и те обязанности, которые возлагаются им на человека. Поприща для свободного действия нравственных сил тут не остается, а потому неминуемо должна последовать та духовно-нравственная смерть народа, на которую указывает Шеффле.

Это вытекающее из теории полной уничтожение личной сферы становиться еще более явным, если мы обратим внимание на то, что Шеффле истинными субъектами права считает не отдельные лица, а учреждения. Тут превратно понятая эмпирия приходит на помощь односторонней метафизике. Антропология и правоведение, говорит Шеффле, исходят от представления отдельного физического лица; но в действительности никогда не встречается такое отвлеченное лицо. Каждая особь в общественной своей деятельности связана со многими другими и имеет материальные орудия для своей деятельности. Такое сочетание особей и материальных средств и есть истинное лицо в социальном смысле; «отдельная же особь, даже самая простая, является только как деятельный элемент известных учреждений, к которым принадлежит и имущество, то есть, как вплетенное в общественную ткань физическое лицо» (стр. 278, 283). К таким учреждениям Шеффле причисляет все промышленные предприятия, земледельческие, ремесленные, фабричные, не устанавливая никакого различия между частными предприятиями и общественными, ибо те и другие одинаково суть сплетения лиц и имуществ. Он уверяет, что «всякая общественная наука, доже правоведение, должна исходить от социальной, а не от физической единицы» (стр. 280), ибо эти единицы суть «единственная вполне реальная, а не фиктивные лица социологии» (стр. 284). Правда, опыт показывает, что волю имеет только физическое лицо, а не учреждение, вследствие чего и у Шеффле «юридическими органами воли социальных единиц» или их «представителями» являются физические лица (стр. 280, 282). Но несмотря на то, Шиффле все таки признает фикциею отдельную особь, и напротив, видит нечто реальное в представительстве воли совокупности лиц и имуществ и в юридическом замещении этой воображаемой воли действительною волею физического лица. «Социологически. Говорит он, облеченные телами лица являются и остаются простыми элементами для юридической организации воли социальных сплетений персонала и имуществ» (стр. 281).

Когда читаешь подобные рассуждения, то невольно спрашиваешь себя: сохранился ли еще здравый смысл в человеческом роде или можно с одинаковым правдоподобием утверждать все, что угодно, не исключая и положительной нелепости? Признавать истинным, реальным лицом не существо, одаренное свободною волею и потому имеющее права, а сочетание лиц и имуществ, например пивоваренный завод, это – такое посягательство на логику, которому едва ли можно найти подходящий пример во всей учебной литературе, старой и новой.

Но это все еще только одна сторона дела. Мы развертываем вторую часть сочинения, и тут перед нами открывается новая картина. Здесь ужа всякая метафизика откидывается, как ветошь, и заменяется чистою эмпириею. В трехлетнем промежутке между выходом этих двух частей произошло у автора увлечение дарвинизмом. Вследствие этого, на сцену выступает борьба за существование. Отсюда проистекают новые воззрения на историю и на право. «Что такое право? Что такое нравственность? Спрашивает Шеффле. Говорят: нормы деятельности. Но в чем состоит реальное, или материальное начало право и нравственности, правомерной и нравственной деятельности? На это ни положительное правоведение, ни нравственная философия доселе не дали удовлетворительного ответа» (II, стр. 60). Свет в эту область может внести только динамическая теория, основанная на победе сильнейших в борьбе за существование. С этой точки зрения, и право и нравственность ничто иное как установленные обществом, во имя общественного самосохранения, порядки для происходящей в нем борьбе интересов (стр. 61, 62). Утверждение этих порядков составляет последствие превосходства силы (стр. 62). «Духовно, экономически и физически могущественнейшие силы, которые остаются победителями в общественной борьбе за существование, одной в состоянии и имеют более или менее  интерес в том, чтобы установить закон и предписать обязанности отдельным социальным единицам, вплетенным в игру общественных взаимодействий; ибо он обладают внутренне одолевающим и внешним образом принуждающим превосходством и он, вместе с тем, наиболее заинтересованы в сохранении целого» (стр. 65). «Отдельные же субъекты, которым прирожденны социальные инстинкты, или капиталы стремлений к коллективному самосохранению, добровольно подчиняются этим предписаниям; если же они сопротивляются, то они встречают перед собою превосходные, внутренним и внешним образом принуждающая, духовно и физически действующая силы, охраняющая право и нравственность, и имеющая высшей интерес в их охраннение». С таким воззрением, заключат Шеффле, «мы отрекаемся от всякого мистического объяснения права и нравственности; мы основываем их единственно на духовной и физической силе, или же на стремлении к самосохранению исторических носителей физического и духовного превосходства силы» (стр. 66).

Отсюда проистекают совершенно различные материальные принципы права и нравственности для разных ступеней развития (стр. 67). Эти принципы, говорит Шеффле. не суть непреложные аксиомы, а только продукты развития; поэтому они далеко не имеют той вечности и святости, которую приписывают им попы и бароны, придворные богословы и денежные цари. Такой вечности права и морали. Продолжает Шеффле, противоречит опыт всей истории. Теократия требует во имя Божие уничтожения всех иноверцев, первоначальный племенной союз предписывает кровную месть и истребление всех врагов, освящает человеческие жертвы и людоедство, тогда как для нашей «терпимости» и «гуманности», все это представляет юридическим и нравственным безобразием. Но и тут и там это тоже самое стремление к самосохранению, которое при различных условиях и различном содержании самосохранения, запрещает и дозволяет различное, отчасти даже противоположное. Оно лежит в основании этики «гуманности» и «терпимости», что также как и морали диких и варваров» (стр. 68).

Таковы результаты, к которым приводит нас эта «чисто эмпирическая теория» (стр. 66). Гуманность и людоедство, терпимость и костры инквизиции, одинаково являются требованиями нравственности. Напрасно мы будем ссылаться на метафизические теории, когда всемирные опыт удостоверяет в противном. «На сколько простирается опыт, говорит Шеффле, право и нравственность призываются к жизни, защищаются, утверждаются и изменяются сообразно с историческими условиями каждого периода единственно интересом личного и общественного самосохранения. Опыт доказывает, что идеи права и нравственности пробуждаются и укрепляются в борьбе за существование. И что из эмпирических, исторически изменяющихся условий общественного самосохранения почерпаются положительные материальные начала этики» (стр. 62). «Могущественнейшие носители идеи и интереса общественного самосохранения, сначала главы родовых союзов, затем домохозяева общинного быта, вотчинные династы, корпорации. Земские господа и земские чины, наконец организованные государственные власти и официально установленные органы морали вводят в действие более совершенное право и более совершенные нравственный закон, определяя нормы и приводят их в исполнение» (стр. 74). Напротив, « нравственные проповедники, не имеющие опоры в сильных мира и в сердцах народа, не создают для мира живой нравственности» (стр. 77). Шеффле уверяет даже, что иначе и быть не может (стр. 80), забывая, что высший нравственный проповедник, который являлся на земле, тот, который своею проповедью повернул ход всемирной истории, был предан сильными и распят народом; забывая, что Христос ратовал отнюдь не во имя общественного самосохранения и еще менее имел в виду свое собственное; забывая наконец, что христианская церковь, на первых порах ничтожная, но за тем разросшаяся вследствие внутренней нравственной силы, подвергалась кровавым, но тщетным гонениям и со стороны власти, и со стороны народа, именно во имя начала общественного самосохранения. Нет ничего легче, как сослаться на всемирный опыт, не приводя ни единого факта в подтверждение своих взглядов, и упорно умалчивая об известных всем мировых событиях, которые противоречат принятой теории; но это служит только доказательством того неимоверного легкомыслия, с которым современные эмпирики строят свои воздушные здания. При первом соприкосновении с истинным опытом эти карточные домики разлетаются в прах.

Впрочем, сам Шеффле тут же бессознательно себя обличает. «Право, говорит он, требует воздержания господствующих в данное время сильнейших интересов; но последние слишком склонны выкраивать общий порядок, ограничивающий общественную борьбу интересов, сообразно с своею частною выгодою, употреблять положительное право, как могущественнейшее орудие собственного превосходства силы, искажать его и выставлять его, как личину самого грубого эгоизма… Уже Аристотель замечает: «легче определить, что уравнительно и справедливо, нежели убедить партию, извлекшую свои выгоды из обладания властью, чтобы она признала равенство и справедливость. Ибо желают равенства и справедливости всегда слабейшие, сильные же мало о них заботятся». Новейшие злоупотребления власти в пользу частных интересов большинства, продолжает Шеффле, даже и в современном юридическом государстве весьма далеки от бескорыстной защиты идеи права. Господствующая партия и теперь берет себе лишнее, так же как князек кочевого племени, как римский отец семейства, как ленный господин, как афинский евпатрид, как средневековой городской голова, как церковь, как абсолютный монарх. Все имеют большое брюхо, а окружающие их паразиты еще большее… Тоже самое происходит и с господствующими системами общественных нравов, с которыми не следует смешивать субъективной нравственности. Чего не осуждала церковь, как безнравственное? Как лживо судить о характерах общественное мнение черни? Мы в воочию познали широкие пределы искажения нравственного народного чувства» (стр. 71-72).

И в виду всего этого Шеффле все-таки утверждает, что право и нравственность основаны единственно на силе, и что «право вытекает из солидарности интереса общественного самосохранения с идеалистическими или эгоистическими стремлениями исторических носителей духовного и физического превосходства силы, авторитета и власти» (стр. 66). Более явным образом нельзя было самого себя опровергнуть. Теория происхождения права из силы оказывается одинаково несостоятельною, где бы она ни проявлялась, на почве умозрения или опыта, у великого мыслителя, как Спиноза, у философствующего юриста, как Иеринг, или у социалиста кафедру, как Шеффле. Умозрение доказывает, что право и сила – два разных понятия, которые потому невозможно производить друг от друга; опыт же показывает. Что они далеко не всегда совпадают, а напротив, весьма часто идут врозь.

Впрочем, у Шеффле опыт служить только предлогом для построения чисто отвлеченной системы. Почтенный экономист хотел приложить к социологии модную естественно-историческую теорию, а так как в зоологии право не обретается, а существует сила, то пришлось всякими натяжками производить право из силы.

В результате, эклектическое сочетание философских начал с опытными, какое мы находим у новейших социалистов кафедры и социал-политиков, не производит ничего, кроме путаницы понятий. Но может быть, чистый опыт даст нам что-нибудь более удовлетворительное? За ним надобно обратиться к той школе, которая коренным образом отвергает всякую метафизику и не признает ничего, кроме опыта, именно, к позитивизму. Тут однако же мы не находим ни одного сколько нибудь основательного исследования, ибо основательное исследование неизбежно вывело бы мысль на другую почву. Можно указать только явления, носящие на себе несколько комический характер. За отсутствием других, и они для нас любопытны, как характерический признак того, что дает известное направление.

К такого рода явлениям принадлежит небольшая брошюра II Алекса: О Праве и о Позитивизме (Du Droit et du Positivisme par P. Alex. Paris 1876).

Девятнадцатый век, говорит Алекс, характеризуется развитием науки, которая заменила собою богословие и метафизику. Этим мы обязаны главным образом Огюсту Конту, который открыл общую связь всех наук (стр. 8,9). Благодаря его трудам, “наше поколение посвящено в таинства социология, этой высшей и совершеннейшей из наук” (стр. 57-8). История заимствовала у естественных наук опытную методу. Одно право  ускользнуло от общего движения. Юристы доселе держатся устарелой рутины, изучая право, как алхимики изучали химию (стр. 12-16). Настала пора и в эту область ввести опытную методу, заменив метафизику учением позитивистов (стр. 17,23).

Как же это сделать? Надобно изучать исторические изменения права и те законы, по которым они совершаются. При этом не следует критиковать законодателя, нужно только наблюдать, что именно он делал в течении веков (стр. 28-29).

Казалась бы, чего лучше? Так именно поступает опыт с явлениями природы. История права давным давно это делает, и произвела в этом отношении весьма замечательные, хотя неизвестные г. Алексу труды. Но в применении этой методы к праву оказывается препятствие. Природа управляется неизменными и непреложными законами, которые служат выражением истинных отношений вещей; в человеческих же законах господствует произвол. До сих пор, говорит Алекс, законодатель произвольно устанавливал законы, по-видимому не подозревая, что они сами собою рождаются из человеческих отношений. Отсюда беспрерывная борьба между законом и подвластными ему лицами (стр. 50). Устранить это зло и водворить истинный порядок можно только приложением к правоведению опытной методы. «Не говорите нам более о священных, первоначальных принципах, восклицает Алекс, о законе правды и неправды: все это одна болтовня. Чтобы сделаться источником благодеяний, закон должен быть не плодом нашего воображения, а истинным выражением действительности. Он необходимо предполагает два существа, рождающая отношения, над которыми воля их не властна, которые являются последствием нашего существования, результатом нашей природы, и которые наконец открываются нам не рассуждениями а priori, а наблюдением и опытом. Достоверно, что отношения чисел не суть дело человека. Он из признает, но не может их изменить. Зачем же пытаться изменить те, которые вытекают из человеческих сношений и заменять их изобретениями нашего ума?» (стр. 52-53). К сожалению, продолжает Алекс, именно здесь эта метода никогда не была испробована. Юристы хотели с помощью ложных начал определить человеческие отношения. Вследствие этого, законодательство не соответствует естественному закону, которому человечество подчиняется, не по воле князей и юристов, а по своей физической и нравственной природе (стр. 53).

И так, сказавши, что мы должны не критиковать законодателя, а только наблюдать его действия, мы прямо начинаем с того, что объявляем все человеческое законодательство основанным на ложных началах. Истинная природа юридических отношений может раскрыться нам единственно приложением к законодательству опытной методы, а этой методы до сих пор никто не прилагал. Мы строим перед безвыходной дилеммой, которая вытекает из самого существа теории и явно обнаруживается в наивных противоречиях автора. Опытная метода требует, чтобы мы ничего не прибавляли от себя, а ограничивались наблюдением того, что происходит в действительности. В действительности же право всегда руководилось не опытом, а умозрительными началами. Приходится, следовательно, или, на основании опыта, признать умозрение, в противоречие с собственными началами, или отвергнув умозрение, отвергнуть вместе с тем весь существующей опыт и самому изобретать новые, никому не ведомые начала права, то есть, самому строить чисто умозрительные теории. Это и делает автор, когда он, уподобляя человеческие отношения отношениям чисел, утверждает, что человеческая воля столь же мало имеет силы над первыми, как над последними. В таком случае, зачем же нужен законодатель? Достаточно ученого. В математике никакого принудительного законодательства не существует. Если оно всегда было и есть среди людей, то это происходит именно оттого, что люди не числа. Числа не убивают друг друга, не воруют, не взывают о защите, а потому и подведение человеческих отношений к числовым может быть только плодом самой дикой фантазии. В этой опытной теории, действительного опыта нет и тени. Ежечасный опыт, напротив, удостоверяет нас, что человеческие отношения направляются и изменяются человеческою волею. Единственно на этом мировом опыте основано существование всех законодательств. Право имеет в виду не оставлять человеческие отношения, как они есть, но устроить их так, как они должны быть. А для этого одного опыта недостаточно; нужно еще умозрение.

Непризнание опытной методы всеми доселе существовавшими законодательствами полагает и другое препятствие наблюдению исторического его развития. Огюст Конт, как известно, строил всю историю человечества на основании последовательности трех периодов: богословского, метафизического и положительного. Но «это великое разделение, говорит Алекс, столь явное, столь очевидное, когда оно прилагается к общему развитию человечества, теряет свою ясность, как скоро мы проникаем в подробности каждой отрасли всемирной науки. Если же это замечание верно для наук вообще, то оно еще вернее для права… Тройная эволюция, указанная О. Контом, не может оправдаться в отношении к этому отдельному понятию, если предварительно не совершился тот умственный перевод, который должен предшествовать положительной эволюции права» (стр. 44, 45). То есть, выведенный Контом закон не может оправдаться в отношении к праву, пока последнее не преобразилось на основании опытной методы, а это, как мы видели, до сих пор не сделано и никогда не может быть сделано, так как подобное превращение противоречить самому существу предмета.

Не смотря на то, автор пытается показать на отдельном примере, каким образом следует наблюдать развитие законодательств, и какие отсюда надобно делать выводы. Он берет законы о кредите и показывает, что кредит расширяется в обратном отношении к гарантиям, которые даются заимодавцу. Сначала, в эпоху фетишизма, хотя и есть заем, но случайный, и при самых жестоких условиях. Затем, во времена политеизма, с расширением общих идеи, распространяется и заем. Является залог, сперва в виде обладания самою личностью должника, затем в виде отдачи имущества должника во временное владение кредитора. В эпоху монотеизма эта последняя форма заменяется ипотекою. Церковь преследует ростовщиков и тем способствует смягчению участи должника. С переходом в метафизический период появляется промышленность, а с тем вместе и новая, более мягкая формы займа. Заключение за долги отменяется. Главное же то, что пока законодательство остается при старой рутине, нравы пролагают новые пути, доказывая тем, что люди руководствуются уже не отвлеченными началами, а разумным пониманием фактов. Банкротство заменяется конкурсом, и самый конкурс уступает место мировым сделкам с должником.

Параллельно с этим движением расширяется самый кредит. Во время фетишизма он почти не существует; в эпоху политеизма зарождаются коммерческие обороты; во времена монотеизма завязываются сношения не только между отдельными лицами, но и между народами. Затем, вследствие прошедшего в метафизический период умственного переворота, совершается и переворот экономически. С развитием промышленности кредит все растет; строгие формы становятся невозможными. Спекуляция властвует, и коммерческое право заменяет гражданское.

Таким образом, обратное отношение кредита к юридическим гарантиям раскрывается из наблюдения фактов. На основании этого закона, выведенного наукой, говорит Алекс, следовало бы просто уничтожить все юридические гарантии и тем дать полное развитие кредиту. Но сознание человечества до этого еще не дошло. Поэтому приходится идти постепенно, доказывая, что при настоящих условиях важны не юридические, а нравственные гарантии, именно, прочность дела, на которое даются деньги.

Едва ли нужно замечать, что все эти отношения фетишизма, политеизма и монотеизма к формам кредита основаны на чистой фантазии, не говоря уже о таких странностях, как утверждение, что только во времена монотеизма завязываются сношения между народами. Выведенный Контом закон во всяком случае не оправдывается этим историческим движением, ибо что может быть реальнее, как получение в свою власть самого должника или его имущества? Если же этот закон впоследствии заменяется гарантиями более духовного свойства, то это означает движение от реализма к метафизике, а не наоборот. Эта замена не служит однако признаком уменьшения гарантии: она совершается главным образом вследствие развития таких юридических гарантий, о которых Алекс умалчивает, а именно, тех государственных учреждений, на которые возлагается взыскание долгов. Очевидно, что чем легче взыскивать, тем меньше требуется обеспечение. Введение ипотечных книг весьма сильно способствует развитию поземельного кредита, но оно увеличивает, а не уменьшает гарантии кредитора. Следовательно, выведенный Алексом закон основан единственно на крайне поверхностном наблюдении явлений. Что же касается до заключения, которое он из этого делает, то здесь уже исчезает всякая логика. Умозаключение от постепенного уменьшения к совершенному уничтожению какого-либо явления есть решительно ничем не оправданная логичная операция. Тут ученик забыл даже наставление учителя, который прямо предостерегает от иллюзий, состоящих в то, что принимают «непрерывное уменьшение за стремление к полному прекращению». Огюст Конт указывает даже, в виде примера, на то, что с развитием просвещения, по видимому, уменьшается количество пищи, которую употребляет человек, но из этого отнюдь еще не следует, чтобы человек мог когда-либо совершенно обойтись без пищи[47]. Тоже самое прилагается и к кредиту. Необходимость юридического обеспечения основана на том, что люди не всегда платят долги и еще менее всегда готовы уплатить их в срок. А так как мы не имеем никакой надежды, чтобы  это свойство человеческой природы когда-либо исчезло, то невозможно ожидать, чтобы мы когда-либо могли обойтись без юридической гарантии. Таким образом, вся эта так называемая положительная теория оказывается не более как ложным умозаключением.

Из всего этого следует, что недостаточно наблюдать; надобно еще понимать наблюдаемое. Внешнее наблюдение явлений дает нам только не переваренный материал; чтобы сделать из него научное целое, надобно исследовать причины. А в числе главных причин юридических явлений находятся метафизические идеи, движущие законодателя. Если мы хотим придерживаться той методы, которой следуют естественные науки, мы должны действующую причину признать за нечто существенное, а не отвергать ее, как праздный плод воображения. Истинный опыт приводит нас, следовательно, к признанию метафизики. Руководствуясь им, мы не станем насильственно подводит явления человеческой жизни к числовым отношениям или к явлениям физического мира; мы признаем, что тут действуют разнородные причины; а потому и явления должны пониматься различно. В беспристрастном и всестороннем опыт умозрение найдет себе не противника, а оправдание. Одностороннее же умозрение встретить себе обличение; но это будет доказательством не против умозрения вообще, а единственно против умозрения недостаточного.

И тут, как и во всех других областях человеческого знания, эти два противоположные пути восполняют друг друга: умозрение дает чистые начала, руководящие человеческою деятельностью, опыт – приложение этих начал к бесконечному разнообразию жизненных условий. Но как явления немыслимы без начала, так и начало без явлений остается пустою формою. Только совокупление обоих дает полноту и науке жизни.

Необходимость совместного существования этих двух элементов приводит нас к основному разделению права на философское, или естественное, и положительное. Положительное право есть то, которое действует в жизни; философское право есть идеальная норма, которая сознается обществом или наукою, и служит руководящим началом и для законодателя. В истории нередко происходит между ними борьба; во имя философского права требуется изменение положительного. В период господства рационализма это требование принимает даже характер безусловной истины. Естественное, или философское право признается непреложным законом разума, с которым должно сообразоваться всякое положительное законодательство и которое одно сообщает обязательную силу его постановлениям. Этой теории держались и философы нравственной школы и защитники прирожденных прав человека. Но так как философское право не понимается всеми одинаково, то очевидно, что этим открывается простор всякого рода субъективным толкованиям, и вызывается самовольное сопротивление закону. «Невозможно, говорит по этому поводу Бентам, рассуждать с фанатиками, вооруженными естественным правом, которое каждый понимает, как хочет, прилагает, как ему удобно, из которого он не может ничего уступить, ничего урезать, которое непреклонно также как и непонятно, которое в его глазах священно, как догмат, и от которого он не может уклониться без преступления… В огромном разнообразии мыслей на счет естественного божественного закона, каждый не найдет ли какого-нибудь предлога, чтобы сопротивляться всем человеческим законам?[48]

Бентам отправляется от этого рассуждения, чтобы совершенно отвергнуть философское право и признать одно право положительное. Но такое одностороннее заключение, представляющее противоположную крайность, не оправдывается посылкою. Из того, что можно злоупотреблять философским правом, не следует, что оно вовсе не существует. Сама рациональная философия, в высшем своем развитии, пришла в этом отношении к совершенно правильной точке зрения. Она поняла естественный закон не как абсолютную и неизменную норму, а как начало развивающейся в сознании человеческом, или как идеал, к которому следует стремиться. Приложение этого идеала к жизни зависит, с одной стороны, от развития сознания, с другой стороны от бесконечного разнообразия жизненных условий, с которыми необходимо соображаться. Обязательную же силу в обществе эта норма может получить единственно через волю тех лиц, которым присвоена законная власть делать обязательные постановления. Надобно, чтобы философское право превратилось в положительное, ибо только последнее имеет обязательную силу для граждан.

Из того, что право, как философское, так и положительное, является началом развивающимся, не следует однако, чтобы в нем не было ничего, кроме изменяющих определений, которые каждый народ и даже каждое поколение понимает и прилагает по своему. Это воззрение, которого держится современная историко-юридическая школа в Германии, превращает право в случайное выражение мимолетных идей и потребностей, без всяких твердых начал, управляющих его развитием. Мы видели выше, что один из представителей этой школы, Дан, критикуя теорию Иеринга, противопоставляет ему понятие о праве, как разумном начале. Если это – разумное начало, то оно должно быть одно, ибо разум в человеке один. Поэтому все частные его проявления должны пониматься как различные его стороны, развивающиеся по общему закону. Задача науки состоит в том, чтобы выделить то общее, выражающееся в частном, и указать на постоянное, заключающееся в преходящем.

Это постоянное начало есть человеческая свобода, с развитием которой в сознании и жизни развивается и право. Мы видели уже, что первоначально свобода погружена в общую субстанцию и только мало помалу выделяется из последней. Сообразно с этим и право не вдруг является самостоятельною областью человеческих отношений. На первых порах, все элементы человеческой природы находятся в состоянии слитности. Вследствие этого, право смешивается с нравственностью и с религиею. В особенности религиозное начало владычествует в первую эпоху человеческой истории. Только постепенно, с освобождением человека из-под власти тяготеющей над ним общей основы, право становится независимым от религии и образует свой отдельный мир, управляемый присущими ему законами.  Однако уже и в эти первобытная времена, в обычаях диких племен и в теократических законодательствах, являются все существенные черты юридических отношений: определение прав и обязанностей, награды и наказания, правда и суд. Все это предполагает волю свободных существ, ибо только свободная существа могут иметь права и обязанности, подлежат наградам и наказаниям; к ним только прилагаются требования правды; они одни судятся судом. Таким образом, в самом зародыше юридических отношений право является уже выражением свободы, и это отношение становится все яснее с дальнейшим движением: ступени развития свободы суть вместе и ступени развития права.

Это соответствие выражается и во внутреннем расчленении юридического порядка. Различным формам свободы соответствуют различные области права. Мы видели, что свобода разделяется на внутреннюю, внешнюю и общественную. Соответствующее этому деление мы находим и в праве.

Внутренняя свобода, как было указано выше, составляет собственно область нравственности. Правом определяются не внутренние побуждения, а внешние действия. Но так как внешние действия зависят от внутренних побуждений, то и право не может не принять в соображение внутренней свободы человека. Пока лицо действует в пределах предоставленной ему юридическим законом внешней свободы, праву нет дела до сокровенных его помыслов; но как скоро оно переступает эти границы и нарушает закон, так является необходимость определить его вину, а это невозможно сделать, не проникнув в область внутренней свободы. Тут рождаются понятия о вменяемости, о большей или меньшей преступности действия, зависящей от степени извращения воли, об извиняющих обстоятельствах, о внутренний правде, в отличие от внешней. Все это составляет задачу правде, в отличие от внешней. Все это составляет задачу права уголовного, которое однако не имеет самостоятельного значения, а служит только освящением чисто юридических определений.

Полным выражением юридических начал, без всякой посторонней примеси, является право частное, или гражданское. Здесь человек представляется как свободное, самостоятельное лицо, которому присваивается известная область материальных отношений, и которое состоит в определенных юридических отношениях к другим, таковым же лицам. По самой природе этих отношений, в этой сфере господствует индивидуализм; здесь находится главный центр человеческой свободы. Из взаимодействия свободных воль возникает целый мир бесконечно переплетающих отношений, в определении которых выражается вся тонкость юридического ума. В этом деле, как уже было сказано выше, римские юристы были величайшие мастера, вследствие чего римское право сделалось как бы нормою для гражданского право всех новых народов.

Наконец, области свободы общественной соответствует публичное право. Здесь человек является уже не самостоятельною единицею, а членом союза, в который он входит, как свободное, но подчиненное лицо. Высшим выражением публичного права служит право государственное, ибо государство есть верховный союз на земле; но публичным правом управляются и другие, подчиненные государству союзы, которые однако могут иметь более или менее смешанный характер, смотря по тому, приближаются или они к форме частных товариществ или получают высшее общественное значение.

В публичном праве, к чисто юридическому элементу присоединяется нравственный. Верховным определяющим началом является здесь не воля отдельного лица, а польза целого, которой подчиняются интересы членов. Но это целое само представляется юридическим лицом, облеченным правами. Следовательно, и оно рассматривается как свободное существо, имеющее волю. Однако это возведение его на степень юридического лица и присвоение ему прав возможно только с помощью юридической фикции, ибо в действительности одни физические лица обладают волею. Поэтому юридическое лицо всегда нуждается в представителях: предполагаемая его воля представляется волею тех или других физических лиц.

Отсюда ясно, что с точки зрения чистого реализма, права могут быть приписаны только отдельным лицам, а никак не целому союзу. Если реалисты нередко держатся иных воззрений, то это происходит единственно от путаницы понятий. Можно, сколько угодно, рассматривает общество как организм (об этом подобии будет еще речь ниже); невозможно реально приписать этому организму волю, которой он не имеет, и облечь его правами, которыми он не в состоянии пользоваться. Не поможет и признание решающего голоса за большинством; этот решающий голос принадлежит большинству, единственно как представителю целого. В качестве простого большинства, оно имеет совершенно такое же право, как и меньшинство, именно, право требовать, что его свобода не нарушалась; остальное должно быть делом добровольного соглашения. Если же в действительности всегда и везде признаются права целого, если юридическому лицу дается власть над членами, то это совершается в силу метафизического начала, которое признает существование не только отдельных единиц, но и общего, владычествующего над ними духа. Однако и метафизика, видя в праве выражение свободы, не может не признать, что истинный источник свободы лежит не в общем, безличном дух, а в отдельном лице, в его внутреннем самоопределении. Поэтому и она не может допустить, чтобы частное право поглощалось публичным. И с метафизической точки зрения истинная область свободы есть частное право; публичное же право воздвигается над ним, как высшая область, но не с тем чтобы его уничтожить, а напротив, с тем, чтобы охранять его от нарушения. Только односторонняя и противоречащая себе метафизика все улетучивает в общем духе.

Из этой противоположности частного и публичного права ясно различие прав, которые присваиваются человеку в той и другой области.

Публичное право дается гражданину, во-первых, для защиты своих интересов, и во вторых, во имя общественной пользы, как члену и органу целого. Но частный интерес имеет здесь значение лишь настолько, насколько он сливается с интересом общественным; последнее начало является преобладающим. Как свободный член союза, гражданин получает права, но непременное для этого условие заключатся в способности понимать общественные интересы и действовать в виду их. Признаки, которыми определяется способность, могут быть весьма разнообразны, смотря по местным и временным обстоятельствам; во всяком случае, определение их зависит от верховной власти, которая в установлении их руководится началом общественной пользы. Тем же началом определяются и исключения, которые делаются из требования способности. А так как от установленных законом признаков зависит самое существование права, то в этой области права даются и отнимаются по требованию общественной пользы, а не присваиваются гражданину, как личное его достояние. Поэтому пользование правом является вместе с тем исполнением общественной обязанности, хотя бы оно было предоставлено свободной воле лица. Гражданин может пользоваться своим правом единственно во имя общественных интересов; корыстное пользование публичным правом есть преступление.

Совершенно иное значение имеет право частное. Оно принадлежит человеку, как личное его достояние, или как область его свободы. Отсюда характеристические особенности, которые резко отличают его от публичного прав. Частное право не даруется человеку общим законом, а приобретается собственным действием лица и частными его отношениями к другим. Закон определяет только возможность; для действительности нужен еще особый юридический титул, вытекающий из частных отношений. Вследствие этого характера, частное право может принадлежать лицу даже совершенно неспособному. Малолетние и сумасшедшие имеют такую же собственность, как и другие. Для распорядительных действий требуется известная способность, но единственно та, которая предполагается во всяком человеке, имеющем прирожденную ему разумную волю. Там, где этой способности нет, установляется заместитель. Там же , где она есть, пользование правом предоставляется вполне частной воле лица, которое может извлекать из него всевозможные выгоды, никому не давая в том отчета и связываясь единственно принятыми на себя частными обязательствами. Общественная власть вступается лишь тогда, когда происходит столкновение прав, и не иначе как по призыву сторон. Наконец, отчуждение права, также как и его приобретение, зависит исключительно от воли лица. Продать или подать публичное право гражданин не властен; но частным правом он может располагать по своему усмотрению. Общественная же власть в этом отношении связана: право не может быть произвольно отнято у лица; это было бы нарушением его свободы, следовательно и нарушением правды, которая требует, чтобы каждому воздавалось свое. Если же общественная польза требует отчуждения, то дается справедливое вознаграждение. Как частное достояние, право считается приобретенным, то есть, связанным с волею лица.

Это понятие о приобретенном праве, неприложимое к публичному праву, составляет коренное начало частного права, самый крепкий оплот личной свободы. Последняя имеет здесь неприкосновенное святилище, на которое общественная власть не может посягать, не нарушая правды, то есть, того самого начала, во имя которого она сама существует. Понятно поэтому, что против приобретенного права ополчаются те, которые стремятся принести лицо в жертву обществу. Важнейшею попыткою в этом отношении была теория. Развитая в сочинении Лассаля: Система приобретенных прав (System der erworbenen Rechte). Не пустою декламациею, а учеными доводами хотел знаменитый агитатор «перевести старый юридический порядок в новый». Разбор этих доводов покажет всю несостоятельность его взгляда.

Лассаль вполне понимал значение приобретенного права и связанного с ним общего юридического положения, что законным путем, должно уважаться и будущим законодательством. В обратном действии закона Лассаль прямо признает «посягательство на свободу и вменяемость человека» (стр. 56). «Частное право, говорит он, ничто иное как осуществление свободной воли лица». Поэтому, если законное проявление воли уничтожается обратным действием закона, если воля лица через это извращается и превращается в другую, то подобное действие нельзя назвать иначе как насилием, нанесенным лицу; оно в самом корне противоречит понятию права. «Такой закон, говорит Лассаль, не есть закон, а абсолютная неправда, уничтожение самого понятия о праве» (стр. 57). «Никакому законодателю не дозволено уничтожать свободу воли и вменяемость человека и трактовать дух, как вещь» (стр. 59).

Казалось бы, нет возможности в более сильных выражениях утверждать неприкосновенность приобретенного права. Но рядом с этим выставляются другие положения, которые совершенно его уничтожают. Если субъективное право признается явлением свободы, то объективное право признается явлением свободы, то объективное право понимается, как выражение общей воли, а последняя, по мнению Лассаля, имеет безусловную власть над первою. «Единственный источник права, говорит он, есть совокупное сознание народа, общий дух». Со времен Гегеля это положение совершенно твердо установилось в науке, а Савиньи внушил его и положительным юристам (стр. 194-5).  Поэтому «всякое право, как таковое, - всякое бытие отдельного лица – есть только положенное постоянно изменяющимся общим духом определение, так что каждое новое, вытекающее из духа определение немедленно охватывает лицо, с тем правом, с каким оно было охвачено предыдущим» (стр. 61). На первых страницах Лассаль допускал еще, что лицо может сделать для себя прочным «то, что оно в этом потоке законным путем вывело своим собственным действием и волею, то, что оно себе усвоило» (стр. 61). Но в дальнейшем изложении он прямо уже признает, что «для лица юридически невозможно прервать общение с этою единственною субстанциею права (то есть, с общею волею), разорвать с нею связь, и захотел укрепиться в противоречии с ее изменениями. Такое стремление лица, говорит Лассаль, не только лишено всякого юридического значения, но было бы абсолютною неправдою, уничтожением самого понятия о праве. Последнее заключается только в этом общении; оно состоит единственно в том, что то, что в каждой момент составляет абсолютное содержание общего сознания, существует и имеет силу для всех единиц». В этом стремлении лица, посредством приобретения права, утвердиться в противоречии с изменившеюся общею волею, Лассаль видит внутреннее, разрушающее себя противоречие, ибо в одном и том же действие полагается и связь с общим сознанием и разрыв с последним. «Приобретаемое право имеет своим законным основанием не отдельный, дозволяющий его закон, а источник этого закона, общее сознание народа. Оно получает силу единственно вследствие своего согласия с этою сущностью  всякого права». Поэтому всякий договор заключается с подразумеваемым условием. Что он будет иметь силу, лишь пока закон допускается этого рода договоры. «Лицо, говорит Лассаль, не может воткнуть свой собственный кол в юридическую почву». Это значило бы считать себя самовластным, объявить себя собственным своим законодателем. «Против права нет права», заключает Лассаль, а это означает, «что каждое отдельное право само следует превращению той юридической субстанции, из которой оно произошло и в которой оно состоит» (стр. 194-198).

И так, с одной стороны, посягательство общего закона на свободу лица и на приобретенное им право признается абсолютной неправдою, отрицанием самой идеи права, с другой стороны, самоутверждение лица во имя приобретенного права представляется также абсолютною неправдою, отрицанием самой идеи права. С одной стороны, единственным корнем и источником права является человеческая свобода (стр. 59), с другой стороны, единственным корнем и источником права является общее сознание, против которого свобода совершенно бессильна (стр. 195). Ясно, что тут между двумя противоположными взглядами оказывается коренное противоречие, из которого нет выхода.

Лассаль пытается разрешить его, различия отдельные случаи. По его теории, приобретенное право признается и уничтожается не иначе как с вознаграждением, когда закон допускает, вообще, существование этого рода прав и отменяет только известную их форму; когда же самая сущность, или субстанция права отменяется безусловно, то и приобретенные права уничтожаются немедленно, без всякого вознаграждения (стр. 225, 230). Так например, пока законодатель признавал еще законное существование феодальных прав, он мог отменять те или другие их виды, давши вознаграждение владельцам; но как скоро было признано, что феодальные права подлежат безусловной отмене, так вознаграждение сделалось уже ничем не оправданным грабежом, похищением чужой собственности (стр. 239).

Как же определить однако, что составляет самую сущность права и что является только известною его формою? Всякое законом установленное право есть вид известного рода и род известного вида. Так, феодальное право, с одной стороны, составляет известный вид собственности, а с другой стороны является родовым понятием в отношении к множеству принадлежащих к этой категории прав. Станем ли мы считать происхождение известного права собственности из феодальных отношений сущностью этого права или только формою? Очевидно, что можно сделать и то и другое совершенно по произволу. Можно сказать, что собственность составляет сущность этого права, а феодальное происхождение только его форму; но можно точно также утверждать, что феодальное происхождение принадлежит к его сущности. Смотря по тому, куда мы поставим частичку вообще, отменяемое право окажется или сущностью или формою. Лассаль старается на многих примерах показать правильность своего разделения; но при этом он запутывается в таких противоречиях, которые явно обнаруживают несостоятельность всей его системы. Так например, он считает безусловным закон отменяющий фидеикоммиссы и субституции, хотя это не более как известные формы, или виды наследства. Точно также он признает безусловным закон, воспрещающий вообще доказывать денежные обязательства свыше известной суммы показанием свидетелей, хотя свидетельские показания в гражданских делах вообще допускаются. Даже запрещение брать проценты свыше известного размера причисляется им к безусловным закона, хотя вообще брать проценты не запрещено, следовательно сущность права сохраняется[49].

Ясно, что этим способом никакого разграничения сделать нельзя. Существование или не существование законно приобретенного права ставится в зависимость от случайной редакции закона или от произвольного толкования. Источник всей этой бесконечной путаницы понятий заключается в ложной точке отправления. В самом деле, если в одном случае приобретенное право должно быть уважаемое, как выражение законной свободы человека, то на каком основании может быть дозволено не уважать его в другом? Если все зависит от воли законодателя, если изменяющееся общее сознание служит единственным источником всякого права, если лицо, по выражению Лассаля, не имеет права «воткнуть свой частный кол в юридическую почву», то приобретенное право не может иметь значения никогда и нигде; тогда свобода человека превращается в призрак, и дух трактуется как вещь. Если же наоборот, общее сознание тогда только может быть источником правомерного закона, когда оно носит в себе разумные начала, то есть, когда оно руководится требованиями правды и уважением к свободе, составляющей, по признанию самого Лассаля, корень всякого права, то приобретенное право должно быть признано всегда и везде, и всякое на него посягательство есть насилие и беззаконие.

Которое из двух воззрений истинно, в этом не может быть ни малейшего сомнения, не только для юриста, но и для всякого здравомыслящего человека. Если я уважаю закон, то и закон должен оказать мне уважение. Если я прибрел известное право тем путем, который мне указывал сам закон, то закон обязан охранять это право, и если, при изменившихся условиях или взглядах, он признает нужным отменить этого рода права, то он обязан дать мне справедливое вознаграждение.  Иначе. По выражению Лассаля, закон превращается в ловушку, подставленную гражданам законодателем. Такой способ действия заключал бы в себе глубочайшее противоречие закона и с самим собою, и с свободою, и с правом. Выражение: «нет права против права» не означает, как уверяет Лассаль, что всякое право должно сообразоваться с изменяющимся общим сознанием; оно означает, напротив, что общее сознание должно сообразоваться с вечными началами права, написанными в сердцах людей, с началами, которые познаются философией и выражаются в законодательствах. Эти начала состоят в признании требований правды; а коренное требование правды заключается в том, чтобы воздавать каждому свое, то есть, в уважении к человеческой свободе и ко всему тому, что из нее проистекает. Таковы были определения римских юристов, и такова же идея, которая живою нитью проходит через всю историю юридической мысли и через всю историю законодательств.