1.1. Понятие права. Типы правопонимдния

Не существует единого, для всех очевидного понятия права. По мнению некоторых теоретиков, в мире существуют два основных типа правопонимания: позитивистский и непозитивистскии³.

Господствует, по крайней мере, в России - позитивистский. Речь идет о взгляде на право как на систему норм, чей общеобязательный характер обеспечен принудительной силой государства.

Отсюда и название - яешстский (законнический) позитивизм по аналогии с философским позитивизмом. “Сущее” и для того, и для другого является одновременно и “должным”, т.е. имеет позитивное восприятие. Поэтому действующее или сущее право для легистского позитивизма является и должным правом.

Конечно, позитивистское ггравопонимание не исчерпывается вуль­гарным принятием в качестве права любых действий и решений госу­дарственных органов. К решениям последних позитивистами предъ­является ряд формальных требований, без соблюдения которых они будут расцениваться не как право, но как произвол.

Речь идет о формальной корректности, подразумевающей приня­тие соответствующего решения, во-первых, компетентным органом (компетенция также основана на законе), во-вторых, с соблюдением ^[5]

17

установленной (опять же законом) процедуры. Если эти требования соблюдены, мы имеем дело с правовым актом, правом, если — нет, то речь идет о произволе.

Существует, однако, и принципиально отличный взгляд на право, основанный на различении права и закона по аналогия с философским различением и противопоставлением “сущего” и “должного”.

В таком случае под законом понимается все “право” в позитивист­ском понимании, т.е. общеобязательные нормы, отвечающие требова­ниям формальной корректности, и обеспеченные принудительной си­лой государства*

Закон в этом смысле это не только собственно закон как один из нормативно-правовых актов, а “любой властный акт (парламентский, правительственный, судебный), изданный компетентным органом власти с соблюдением установленной процедуры, т.е.

Напротив, непозитивистское правопонимание не ставит знак ра­венства между законом в широком смысле этого слова, который ав­томатически является правом для позитивистов, и собственно правом, настоящим правом. Позиция непозитивистов основана на том, что по­мимо формальных требований они предъявляют к праву содержатель­ные требования. А именно; не все властно установленные нормы, от­вечающие требованиям формальной корректности, являются правом, но только те из них, которые отличает особое, правовое содержание.

В рамках непозитивистского типа различаются этическое и юри­дическое понятия права^[7]. Первое предъявляет к содержанию актов, претендующих на звание правовых, этические, нравственные требо­вания. Второе исходит из наличия у права своего собственного со­держания, отличного от тех или иных этических представлений и мо­ральных взглядов. Гем не менее, необходимо подчеркнуть, что речь

IS

идет именно о содержательных, т.е. ценностных, а не только фор­мальных критериях, отличающих собственно право от просто закона.

Непозитивистское понимание права сильно на Западе. Собственно это является отчасти следствием, а, возможно, и причиной того, что на Западе право является своего рода ограничителем публичной полити­ческой власти (государства)⁵, тогда как в России⁹ и вообще на Восто­ке¹⁰ право (точнее — законодательство) рассматривается как инстру­мент и продолжение власти, силы.

Именно с непозитивистским правопониманяем связан генезис идеи и института “правового государства”, совершенно необъясни­мого на базе позитивистского понимания права. Впрочем, об этом не­сколько позже.

Пока же, обобщая вышеизложенное, можно утверждать, что каж­дый из трех указанных типов правопонимания; позитивистский, а в рамках непозитивистского - этический и юридический, отличается собственным концептуальным подходом к регулированию общест­венных отношений и, следовательно, своим взглядом на соотношение

^βПод государством в данном случае автор понимает не страну, объединенную единым публично-правовым порядком, но совокупность властных институтов, обладающих монополией на принятие общеобязательных решений, обеспеченных принудительной силой.

⁹ При лом необходимо отметить, что Русь до монгольского ига отличалась чертами, относящими ее к западной правовой культуре (см.; Берман Л Дж. За­падная традиция права: эпоха формирования. M., 1994).

¹⁰ Традициям восточной деспотки противостоит исламская (в особенности шиитская) правовая культура - специфический феномен, отличающийся сочета­нием религиозных и правовых аачал. См. об этом Сюкняйнен Р.Д Шариат и му- сульманскодравовая культура. M.: ИГГГ РАН. 1997. В этом смысле исламские лидеры отделяют собственно Мир Ислама (Дар уль Ислам) как от Запада, так и от Востока (см. Хомейни Λ М. Завещание. M.; НИЦ “Тавхид”. С. 47).

19

права и морали.

Позитивистское правопочимание

Позитивистское правопоннмание можно обозначить как “легнзм” (законничество) от латинского lex - Iegis (закон). Легизм связан с именами его основоположников: Д.Остина - в Англии, П.Лабанда и К.Бергбома - в Германии, Г.Ф.Шершеневича - в России и др.

Один из основателей легизма, английский юрист Д, Остин выразил позитивистское правопоннмание в короткой, но чрезвычайно емкой по смыслу фразе: “Право - это приказ суверена”.

Суверен, как известно, это носитель верховной власти, т.е. госу­дарство, в том смысле, в котором это понятие употребляется в на­стоящей работе. Следовательно, именно государство, согласно ле ск­отскому позитивизму, создает право и действует посредством прана.

Подобный государственный фетишизм неоднократно оборачи­вался не просто произволом, но попросту абсурдом, когда законода­тельство государства могло включать в себя, например, такие предпи­сания: “О пожаре сообщать не позже, чем за два часа до его начала” или “Бабам в военных поселениях ребят рожать, а родится девка, то штраф платить”^[8].

C победой демократических принципов организации публичной власти в правовой системе современных государств произошли суще­ственные изменения* Они произошли, в том числе, в той сфере обще­ственных отношений, которые касаются предмета настоящего иссле­дования.

Речь идет о соотношении права и морали. Вообще-то, с точки зре­ния традиционного, а не демократического легизма, закон как приказ суверена является позитивной ценностью сам по себе и не нуждается в каком-либо моральном оправдании. Это связано с тем, что монарх, будучи помазанником Божьим, либо самим “богом”, как это было в древнем Египте, обладал в глазах своих подданных сакральной при-

20

родой, ставящей его над моралью.

Да и сама мораль как некая унифицированная для крупного чело­веческого коллектива (народа, общества) система взглядов на то, “что такое хорошо, а что такое плохо”, при подобном абсолютизме явля­ется совершенно излишней. Ведь в этом случае хорошо то, что идет от Суверена, а плохо то, что идет против его воли.

Именно поэтому, в условиях разложения традиционного легизма мораль была своего рода идеологической оппозицией закону и неким критерием, с позиций которого нарождающаяся общественность оце­нивала справедливость или несправедливость того или иного закона.

Таким образом, друг другу противостояли, с одной стороны, Суве­рен, стоящий над моралью, с другой стороны, общественность (На- род), то есть совокупность граждан, разделяющих общие моральные ценности.

И, естественно, как только сувереном стал не стоящий над мора­лью монарх, но объединенный общими моральными ценностями на­род, соотношение между законом и моралью не могло не измениться.

Одним из наиболее показательных в этом отношении является со­ветский и выросший из него постсоветский легизм. Содержание глав о соотношении права и морали в написанных с точки зрения классиче­ского позитивизма учебниках по теории государства и права вполне адекватно выражает хараоерную позицию демократического легизма;

“...следует учитывать, что государство, создавая нормы права, не может не считаться с общепринятой в данном обществе моралью, т.е.

Правда, при этом предполагается, что у “норм права и норм мо­рали есть не только общие черты, но также есть и различия и иногда

ⁿОсновы государства и права: Учебное пособие для поступающих в вузы Z Подред. О.Е.Кутэфина. - 6-е изд,, перераб. я доп. -М: Юристь, 1999. С.28.

21

между ними могут возникнуть определенные противоречия. Нормы права устанавливаются государством, а нормы морали обществом. Соблюдение норм права обеспечивается государством, а норм морали - обществом..Л”.

Однако разве государство, современное демократическое государ­ство не призвано выражать волю общества? А раз так, какие могут быть противоречия между нормами, установленными обществом, и нормами, установленными государством, являющимся выражением воли этого же общества?

Если такие противоречия существуют, то, по логике вещей, это яв­ляется не следствием противоречий между правом, как его понимают позитивисты, и моралью, но следствием несоответствия данною госу­дарства демократическим принципам служения власти воле и интере­сам общества.

Таким образом, противоречий между правом-законом и моралью, с точки зрения последовательного демократического легизма, быть не должно. Если такие противоречия возникают, то они должны быть сня­ты подгонкой норм закона под нормы общественной морали. Либо, как это зачастую делалось при тоталитарных режимах, произвольным из­менением общественной морали с целью морального одобрения обще­ством целей и задач правящего режима, воплощенных в законе.

Этическое право поп и манне

Этическое право понимание получило наименование ^t4τocκaτypa- лизма” от латинского jus naturae (естественное право). Юснатурализ- мом называют естественно-правовой тип право понимания, при кото­ром правом считается не искусственно установленный государством закон, но естественные, извечно существующие требования справед­ливости, которые должны быть обличены государством в форму зако­на.

Юснатурализм, таким образом, является анти-позитивизмом, так

¹³Там же.

22

как сущему (закону) он противопоставляет должное (требования спра­ведливости). Отличительной особенностью собственно юснатура- лизма является то, что представления о справедливости носят у него в одном случае религиозный, в другом случае моральный характер.

Соотношение религиозного и морального факторов в случае с юс- натурализмом является весьма неодносложным. C одной стороны, юснатурализм, даже тогда, когда он оперирует религиозными пред- ставленнями о естественных правах человека, дарованных ему Богом, нельзя назвать “религиозным правом”.

“Религиозным правом” в чистом виде является исламский шариат как свод норм и предписаний, основанных на Божественном Открове­нии, закрепленном в Коране, а также предписаниями и поучениями пророка Мухаммеда, составляющими второй столи шариата - Сунну.

Здесь тоже существуют “естественные права”, никак не зависящие от произвола государства, однако объем этих прав раз и навсегда за­фиксирован в Коране и Сунне, которые и регламентируют повседнев­ную жизнь правоверного мусульманина.

Совсем иным образом выглядят христианско-правовые концепции и представления о правах человека. Согласно этим представлениям, Бог наделил человека свободой воли, и если, совершив первородный грех, Адам лишил своих потомков этой свободы, то Иисус Христос своей очистительной жертвой искупил этот грех и вернул новозавет­ному человеку первозданную свободу.

Не менее важным аспектом христианско-правовых представлений о свободе человека и о границах этой свободы является евангельское предписание не желать другому того, чего человек не желает себе. Позже этот принцип стал основой категорического императива И.Канта, видного приверженца юснатурализма.

Однако все это философские основы христиане ко-правовых пред­ставлений, и хотя в Евангелии регламентируются некоторые важные аспекты жизнедеятельности (например, брак и развод), но в целом оно не способно служить источником закона, регламентирующего повсе-

23

дневную земную жизнь, ибо сказано “Царство Мое не от мира сего”.

Сам Христос неоднократно призывал свое паству думать не о суете мира сего, а о Царствие Небесном, и поэтому естественно, что в отличие от шариата, подробно регулирующего все сферы практической жизне­деятельности, в распоряжении христианско-правовых концепций оказа­лись лишь общие принципы межчеловеческих взаимоотношений.

И потом, право в любом случае неразрывно связано с государст­вом, Христос же сам призывал своих последователей к своего рода духовной дистанции от государства при внешнем ему повиновении: “Отдавайте кесарю кесарево, а Богу богово”.

Поэтому право в христианских странах развивалось на основе и вокруг государства, но достаточно автономно or религии, которую интересовали преимущественно дела горнего мира.

Кроме того, апостол Павел своим изречением “всякая власть от Бога” и призывом повиноваться светским властям фактически отдал прерога­тиву правотворчества тем самым “кесарям”, всегда находящимся на почтительной дистанции от евангельских моральных принципов.

Поэтому перед христианскими юснатуралистами всегда стояла сложная задача, заключающаяся в необходимости подчинить христи­анским этическим нормам и принципам по определению нехристиан­ские государство (ибо государство нс может быть христианским, бу­дучи частью "мира сего”) и принимаемые им законы.

Поэтому' христианские естественно—правовые доктрины являются по своей сути не религиозными, аскорее моральными.

C другой стороны, сама эта мораль, лежащая в основе западных естественно-правовых доктрин, неразрывно связана с христианским вероучением и является по своему происхождению религиозной.

Тот же И.Кант, будучи светским и рационалистическим филосо­фом¹⁴, несмотря на это, основал свою этическую концепцию на важ-

^t4Подвергнув крити хе “чистый разум”, К аят все же уступил силе “практиче­ского разума”.

24

нейшей евангельской заповеди, превращенной им в категорический императив его мировоззрения.

Именно поэтому этическое правопонимание на Западе является неизбежно христианским, ибо вся западная мораль была сформиро­вана именно христианской религией.

А это, соответственно, налагает своеобразный отпечаток на юсна- туралистские доктрины, производные от религиозных принципов, в значительной мере утративших свою значимость для секулярной за­падной культуры.

Да, христианство считает человека свободным существом, имею­щим право самостоятельно делать выбор между добром и злом. Но при этом оно же не признает развода, считает грехом самоубийство и осуждает гомосексуализм.

Противоречие? Для христианства как для религии - нисколько. Для светского христианского юснатурализма - безусловно, ибо, наде­ляя человека естественными правами и свободой жить согласно соб­ственной воле, он одновременно ограничивает эту свободу в ее повсе­дневном применении.

Поэтому на определенном этапе общественного развития на Западе сложилась парадоксальная ситуация, когда некоторые общественные труппы и движения (феминистки, наркоманы, сексуальные меньшин- ства, просто правозащитники) стали бороться против общеобязатель­ности религиозных ограничений под лозунгом защиты прав человека, тогда как сами эти права в юснатурализме основаны именно на рели­гиозных ценностях.

Юридическое правопонимание

Юридическое правопонимание основано на философско-правовой традиции, к которой в разное время и каждый по своему принадле­жали такие мыслители как Аристотель, Дж. Локк, И.Кант, Г.В.Ф. Ге­гель и др.

В России юридическое правопонимание представлено, главным образом, трудами основателя либертарной теории права В.С. Hepce-

25

сянца¹³ и его последователя В. А .Четвернина^[9][10].

По мнению В, А Четвернина, юридическое понятие права - это “ау­тентичное понятие права, т.е. понятие права в собственном смысле, объясняющее его как самостоятельное явление, не сводящееся к его официальной форме или морально-этическим представлении о долж­ном содержании законов”^[11]*

Со своей стороны автор настоящей работы считает возможным охарактеризовать феномен права, очищенный как от второстепенных характеристик (формальная корректность), так и от инородных со­держательных воздействий (мораль, этика), как феномен “чистого права”.

Юридическое правопониманне является непозитивистским* Оно предъявляет к “приказам Суверена” не только формальные, но и со­держательные требования* Однако в отличие от юснатуралиэма эти требования не носят морально-этического характера, и они не являют­ся проекцией трансцендентных ценностей на земные отношения. C точки зрения юридического праволонимания перед правом не стоит задача облагодетельствовать людей, наставить их на путь истинный и т.п.

Основной ценностной категорией, которой оперирует юридиче­ское правопонимание, является свобода. По определению В.С* Hcpce- сянца, “право - математика свободы”^[12].

Речь при этом идет не об идеальной “свободе в духе”, как ее по­нимает религия, но о практической, внешней свободе действий инди­вида, в отношении которого презюмируется онтологическая само-

I 26

стоятельность . і

Право, с этих позиций, является синонимом свободы, точнее мерой свободы, поэтому понятно, почему юридическое правопонимание так­же называется либертарным правопониманием от латинского Iibera - свобода. В более широком смысле оно является составной частью либертарной теории права и государства, в свою очередь основанной на юридическом правопонимании.

Правовой мерой свободы одного человека, согласно либертарной теории права, является только свобода другого человека. Это озна­чает, что права одного заканчиваются там, где начинаются права дру­гого. Но это также значит, что ничто и никто не может (не должно) ограничивать прав одного лица, если их реализация не затрагивает и не ущемляет прав других лиц.

Естественно, подобная постановка вопроса предполагает равенство между субъектами правоотношений, т.е. недопустимость такого по­ложения, при котором у кого-то этой свободы было бы больше, а у кого-то меньше.

При этом сразу надо оговориться, что речь идет только о право­

вом равенстве, т.е. равенстве в правах, а не равенстве в материальных

¹⁹ Согласно христианской (и не только) точке зрения, человек не может быть свободным вне Бога, т.е. во грехе, так как в этом случае его мыслями в поступка­ми руководит Князь Мира. Таким образом, духовная свобода, по христианству, предполагает для свободного человека вполне определенный ценностный и пове­денческий выбор, у которого нет альтернативы.

Светское, рационалистическое понимание свободы основано на осмыслении человека как существа, делающего в каждом случае самостоятельный выбор, имеющий безусловную ценность в качестве свободного выбора личности. Подоб­ное понимание, впрочем, полностью не исключает христианского представления о свободе, ведь пользуясь своей внешней свободой, человек все равно делает тот нлн иной духовный выбор, и уже потом (если этот выбор праведный) обретает подлинную, духовную свободу.

^rλl

благах^[13],

В.С.Нерсесянц сравнивает правовое уравнивание людей как абст­рактное уравнивание с другой разновидностью абстрактного уравни­вания - математическим, которое для уравнивания “разных объектов по числовому критерию (для определения счета, веса ит.д.) абстраги­руется от всех их содержательных различий (индивидуальных, видо­вых, родовых)”^[14],

Такое - абстрактное и формальное равенство необходимо четко отличать от т.н. “фактического равенства”, противного природе ве* щей. Фактического равенства не может быть в принципе, а равенство имеет смысл лишь как абстрактная, правовая категория, что убеди­тельно доказывает В.С.Нерсесянц^[15].

Таким образом, свобода и равенство или равенство в свободе - вот, что составляет ценностную основу либертарного правопонимания.

По мнению В. А. Четвернина, такое либертарное право понимание основано, прежде всего, на четырех постулатах:

“.. .право — это нормы и требования (притязания, полномочия) сво­боды людей; это первый постулат либертарного правопонимания. Правовые нормы и требования обязательны для всех и поэтому они должны быть зафиксированы в форме законов и других властных ак­тов, но не от этого они становятся правовыми. Это второй посту­лат”²².

Право и закон, таким образом, соотносятся между собой как со­держание и форма. Закон - это форма, которая может быть наполнена как правовым, так и неправовым содержанием.

В свою очередь “чистое право” как императивное долженствова­ние свободы существует и в предааконном состоянии, в качестве не-

2S

кой потенции.

Актуализация данной потенции, т.е. превращение должного также и в сущее, выражается в манифестации “чистого права” в “пози тивное право”, т.е. в “правовой закон”. В этом случае закон представляет со­бой действующее право. Ио закон является правом, правовым законом не в силу того, что он является законом (т.е. обязательным предписа­нием, обеспеченным властным принуждением), а в силу того, что он обладает правовьш содержанием и придает общеобязательное значе­ние нормам правового долженствования.

Следовательно, во-первых, закон сам по себе может быть неправо­вым и даже антиправовым, во-вторых, помимо позитивного, т.е» дей­ствующего права существует “чистое право” как потенция и условие возникновения (манифестации) правового закона.

Далее:

“.. .Права человека составляют основу права в современном обще­стве. Это третий постулат либертарного правопонимания.

Государство - это особая организация власти в обществе, а именно такая, которая признает, соблюдает и защищает свободу подвластных хотя бы в минимально необходимой мере. Это четвертый постулат либертарного правопонимаиия. Здесь считается, что сущность госу­дарства - это власть, подчиненная праву. C этой точки зрения разли­чаются государство (власть, ограниченная правом) и деспотия (власть, ничем не ограниченная )”Л

По определения В.С.Hepcсеянца, “государство - это правовая форма организации и функционирования публичной политической власти”.

В этой связи необходимо вернуться к ранее затронутой проблема­тике “правового государства”. Как уже было отмечено автором, ин­ститут правового государства наиболее развит в обществах с преобла­данием непозитивистского правопонимаиия. Это совершенно естест-

¹⁴Четвернин В. А. Понятая права н государства. С. 16.

29

вени о, Ти к. обычно говоря о ‘^правовом государстве”, имеют в виду го­сударство, в котором права и свободы человека и гражданина надежно защищены законом и гарантируются государством, призванным эти права охранять*

В связи с этим В,А.Четвернин пишет: “...для позитивистов поня­тие правового государства оказывается бессмысленным: власть, да­рующая права, не может быть ограничена этими правами”^[16][17]*

Против этого позитивистами приводится возражение в том духе, что, отождествляя право с законом, позитивисты все же считают госу­дарство связанным законом: ^ζtToτ факт, что нормы права исходят от государства . * * не противоречит положению о связанности органов го­сударства этими нормами”¹⁶.

В А.Четвернин возражает этому тезису следующим образом: “Что касается государства законности, то оно “связано” своими законами (“действующим правом”), но в то же время оно может произвольно измени ть законы”*

Это фактически подтверждают и сами позитивисты: “Конечно, высшие органы государственной власти вправе издавать любые юри­дические акты* Никакой ранее изданный закон не связывает органы государственной власти в том смысле, что любой закон, включая кон­ституционный, в установленном порядке может быть отменен или ис­правлен”^[18][19]. При этом позитивисты особо подчеркивают, что речь не может идти “о подчинении органов государства каким-то абсолют­ным правовым принципам”¹⁵.

Попросту говоря, если право создается государством, то также как государство предоставляет гражданам какие-то права, оно может их

зо

ликвидировать. В том и другом случае, по мнению позитивистов, оно (государство) будет действовать по праву.

По этому поводу В.С.Нерсесянц пишет: “Позитивистские концепции правовой государственности вращаются в порочном кругу тавтологии, где сила определяет, что есть право, и вместе с тем сама становится пра­вовой, т.е* тем, что зависит от ее собственного определения”^[20].

Однако, если государство не связано в своих действиях абсолют­ными правовыми принципами, какой же смысл вкладывается позити­вистами в понятие “правовое государство”?

По их мнению, “правовым” является государство, “управляемое преимущественно на основе закона”^[21].

Как видно из приведенного определения, понятие “правового го­сударства” обусловлено у позитивистов их взглядом на право как на закон вне зависимости от его содержания.

Таким образом, правовое государство в определении позитиви­стов, это государство, основанное на строгом соблюдении принятого им же закона.

В этой связи не будет никаким преувеличением определение в ка­честве “правового государства”, где безупречно исполняются и со­блюдаются приведенные выше нормы "права” (закона) как-то: “бабам ребят рожать, а если девка родится, то штраф платить”.

Конечно, значение любого термина зависит от контекста, в кото­ром он употребляется. Однако учитывая сложившееся в мире понима­ние правового государства, во избежание смысловой путаницы пред­ставляется необходимым развести между собой понятия собственно “правового государства”, с одной стороны, и “законнического госу­дарства” или ‘Государства законности”, с другой стороны.

В этой связи более корректной и непротиворечивой видится пози-

31

ция такого радикального позитивиста как русский консервативный мыслитель и юрист В. Д ,Катков, Последний во избежание путаницы в понятиях предложил попросту отказаться от понятия “права” как лишнего в системе координат позитивистской юриспруденции (зако­новедении) и пользоваться вместо него словом saκθH^jl.

В этом случае все стало бы на свои места и “правовое государство” позитивистов понималось бы в соответствии с истинным со­держанием этой идеи, а именно как “законницеское государство”.

Соответственно, о правовом государстве можно говорить исклю­чительно в рамках непозитивис гского правопонимания.

Однако и тут все не так просто. Потому как, если “правовое госу­дарство” дегистов вернее будет охарактеризовать как “законническое государство”, то “правовое государство” юснатуралистов уместнее охарактеризовать как “этическое государство".

Ведь, как уже было сказано выше, с позиций юридического право­понимания, пределом для реализации прав одного лица могут быть только права другого лица. Соответственно формулируется и задача правового !государства — защищать права человека от неправомерных посягательств на них.

Причем, надо заметить, что эти неправомерные посягательства, мо­гут происходить как посредством незаконных (нарушающих правовой закон) действий третьих лиц, так и посредством законных, но, тем не менее, неправомерных ограничений прав человека, исходя из непра­вовых соображений.

В данном случае речь идет об этических ограничениях правовой свободы человека, отражающих этическое представление о государ­стве, которое, с этих позиций, призвано заботиться о нравственном здоровье своих граждан и защищать их от всевозможных искушений и соблазнов.

¹¹А'яткоя В.Д Реформированная общим языковедением логика и юриспру­денция. Одесса; 1913. С. 39 L_t 407.

32

Сюда же относятся и всевозможные социально-этические ограни­чения и преференции, продиктовэнные заботой о “социальной спра­ведливости’¹. На последнем вопросе стоит остановиться особо, т.к. именно патерналистская забота о “социальной справедливости” вме­няется в особую заслугу “этическому государству” (социальному го­сударству), которое таким образом выигрывает на фоне чисто право­вого государства, заботящегося “только” о защите права: свободы и формального равенства граждан.

Однако, с точки зрения либертарного правопонимания, никакого конфликта между правом и справедливостью нет. “Более того, только право и справедливо”^[22]. Поэтому правовое государство, как его пони­мает либертарно-правовая теория, призвано воплотить в своей право­вой действительности не только принципы свободы и равенства, но также и справедливость.

Итак, что же представляет собой собственно правовое государство, если всякое государство вообще в противоположность деспотии, по мнению приверженцев либертарно-правовой теории, "это особая ор­ганизация власти в обществе, а именно такая, которая признает, ссн блюдает и защищает свободу подвластных хотя бы в минимально не­обходимой мере”.

В чем же в таком случае заключается феномен собственно “право­вого государства”, в отличие от просто государства? Вот как отвечает на этот вопрос В.С.Нерсесянц:

“Очерченность силы правом (как принцип всякой цивилизации) означает также, что в любом государстве (а не только правовом) пол­номочия государства, его органов и должностных лиц подразумевают соответствующие правомочия и действительны лишь в их рамках. В этом смысле любое государство связано правом в меру его цивилизо­ванности, развитости права у соответствующего народа и общества. Cne ци аль пая же концепция правового государства предполагает

33

достаточно высокий уровень развитости права и государственности как исходную базу для сознательной разработки, конституционного закрепления и практической реализации социально-исторически под­ходящей модели (конструкции) правовой государственности”^[23][24].

Схожих позиций придерживается и В.А.Чегвернин, считающий, что понятия “правового государства предполагает .максимально*? (выделе­но мной, - В,С.) ограничение власти правом’^⁴, Тогда как авторитарное (полицейское) государство ограничено правом в минимальной степе­ни, но все же ограничено, ък> это государство, а нс деспотия.

“Максимальность” или “минимальность” ограничения власти пра­вами человека можно оценивать, исходя из наличия различных исто­рически известных типов, уровней и объемов прав человека.

В основе их лежит “минимально неотъемлемая свобода” (термин В.А.Четвернина), которая предполагает наличие естественных и не­отчуждаемых прав и свобод человека. Это такие права, благодаря ко­торым человек может ощущать себя человеком, автономной индиви­дуальностью, а не стадным животным и не винтиком в машине госу­дарства.

Исторически более поздними являются права человека как граж­данина, делающие человека полноправной и равноправной частью су­веренного политического сообщества. Если демократия, по определе­нию К.Шмитта, есть “соучастие народа в собственной судьбе”, то эти права обеспечивают возможность человека соучаствовать в решении судьбы собственного народа.

И, наконец, максимальный объем прав человека соответствует идеальной правовой аксиоме, согласно которой права одного человека могут быть ограничены только правами другого человека, а не сооб­ражениями культуры, морали, нравственности, сохранения нацио­нальной идентичности и т.п. В современном мире примером такого

35

ными факторами.

Поэтому, на взгляд автора, государство господства “чистого пра­ва”, проявленного в правовом законе, представляет собой своеоб­разную модель юридической идеократии (власти идеи), подгоняющей под правовые стандарты все иные сферы общественно-политического бытия.

1.2.