Опыт определения игрового элемента культурыИгра иправосудие
На первый взгляд сфера права, закона иправосудия отстоит очень далеко от сферы игры. Во всяком случае, святая серьезность иживотрепещущий (vital) интерес отдельного человека исообщества главенствуют во всем, что относится кправу иправосудию.
Этимологическая основа для словесного выражения «право», «справедливость», «закон» лежит преимущественно вобласти установления констатации, указания, соблюдения, предположения, порядка, выбора, распределения, сохранения правоты, возложения обязанности, обыкновения, очевидности. Все это суть понятия, которые так или иначе противополагаются семантической сфере игры. Однако… мы уже неоднократно убеждались, что сакральный исерьезный характер деятельности ни вкоей мере не исключает игрового содержания.Возможность родственных уз между правом иигрой становится явью, как только мы замечаем, что практическому отправлению права, иначе говоря, судопроизводству, каковы бы ни были идеальные основы права– ввысокой степени присущ характер состязания. Связь между состязанием игенезисом права уже отмечалась выше вописании потлача[43] уДави, который им рассматривается, однако всецело под углом зрения истории права, как изначальная форма примитивной системы соглашения иобязательства сторон. Судебный спор сторон греки считали разновидностью агона[44], связанного жесткими правилами состязания, протекающего восвященных формах, где две противные партии взывают крешению третейского судьи. Не следует усматривать вданной концепции судебного процесса как состязания некое позднейшее образование, перенос понятий, тем более признаки перерождения… Именно из агональной сущности правового спора проистекает все дальнейшее развитие, иэтот состязательный характер продолжает жить внем ипоныне.
Кто говорит «состязание», говорит «игра». Ранее мы уже видели, что нет достаточных оснований отказывать вигровом характере любому состязанию.
Иигровые качества, исостязательные– оба «поднятые» всферу освященности, который требует для своего правосудия любое общество,– по сей день сквозит всамых различных формах правовой жизни. Правосудие свершается внекоем «дворе». Это «двор», как ипрежде, еще остается… «освященным кругом», вкотором восседали судьи, как это можно было видеть на щите Ахилла. Любое место, где совершается правосудие, есть настоящее temenos, «освященное место», оно отгорожено от повседневной жизни, как бы выключено из нее. Судей вначале, стало быть, призывают, апотом заклинают. Это настоящий магический круг, игровое пространство, вкотором временно упраздняется привычное социальное подразделение людей. Эти люди на время становятся выше критики, неприкосновенными… Английская палата лордов иныне остается, по сути дела, судебным двором, отсюда этот woolsack– набитый шерстью мешок, на котором восседает лорд-канцлер, хотя этому мешку, собственно, нечего там делать ион считается «technically outside the precincts of the House» («формально вне пределов палаты»).Судьи ивнаши дни, прежде чем приступить котправлению правосудия, выходят за рамки «обыденной» жизни: облачаются вмантию или хотя бы надевают парик. Исследовал ли кто#x2011;нибудь этот костюм английских правоведов сточки зрения этнологической? Мне представляется, что смодой на парики, бытовавшей XVIIиXVIIIвв., сей обычай связан не впервую очередь. Собственно говоря, wig (клин) есть продолжение старого атрибута правоведов Англии– coif, плотно облегающей белой шапочкой, которую ипоныне имитирует белый краешек, выглядывающий наружу из#x2011;под парика. Но исам судейский парик представляет собой больше, чем просто реликт старинного церемониального облачения. По своей функции он может быть поставлен рядом спримитивными танцевальными масками первобытных племен. Парик, так же как имаска, делает человека «другим», «не этим». Британский мир сего всегдашним почтением ктрадиции сохраняет всвоем правосознании идругие стародавние черты. Элементы спора июмора, которые всудопроизводстве убританцев особенно распространены, вообще принадлежат кфундаментальным чертам всей правовой практики.
Всамом деле, эти черты не выветрились даже из сознания нидерландской нации. «Be a good sport» («Будьте же спортивным»),– говаривал американский бутлеггер вдни сухого закона таможенному чиновнику, составляющему на него протокол. Нидерландец точно так же требует от юстиции «спортивного поведения». Британский контрабандист, представ перед судом по обвинению впреднамеренной попытке задавить полицейского на своем автомобиле, заявляет: «Чтобы избежать наезда, я вывернул налево».Полицейский это отрицает.
Обвиняемый: Ну, будьте же честным испортивным…
Один отставной судья мне писал: «Стиль исодержание наших судебных дел обнаруживает, скаким спортивным подчас наслаждением наши адвокаты засыпают друг друга аргументами иконтраргументами, ктому же весьма софистическими, так что ход их мысли как#x2011;то однажды вдруг напомнил мне овершителях мусульманского «адата», которые отмечали каждый аргумент сторон втыкаемой вземлю палочкой, чтобы затем присудить победу всудебной тяжбе тому, за кого будет выставлено больше палочек». Сособой живостью вырисовывается игровой характер правосудия вкартине судебного заседания ввенецианском Дворце дожей, которую дает Гете в«Итальянском путешествии»…
Эти беглые замечания до некоторой степени подготавливают мысль осущностной взаимосвязи правосудия иигры. Для развития этой мысли вернемся кархаическим формам судопроизводства. Впроцедуре, разыгрывающейся перед лицом судьи, во все времена ипри любых обстоятельствах так сильно, так остро итак абсолютно категорически стоял вопрос овыигрыше, что агональный элемент нельзя исключить из нее ни на минуту. При этом система ограничительный правил, постоянно регулирующая это состояние, перемещает его по форме целиком иполностью вплан хорошо организованной, упорядоченной антитетической игры. Вся действительная взаимосвязь игры иправа вархаических культурах подчиняется троякому принципу классификации: суд как азартная игра, суд как состязание, суд как словесный поединок.
Судебная тяжба есть борьба, спор осправедливости инесправедливости, вине иневиновности, опобеде ипоражении.
Если мы обратим взор назад, справосознания высокоразвитых цивилизаций на правовые представления ранних стадий общества, то увидим, что идея овыигрыше ипоражении, т.е. чисто агональная идея, как бы затмевает идею вины иневиновности, т.е. этико-юридическую. Элемент счастливого случая, удачи, шанса, азначит инепосредственно элемент игры, выходит на первый план тем решительнее, чем дальше мы уходим вглубь веков, ко все более примитивному правосознанию. Перед нами словно разворачивается картина мышления, где понятия орешении, вынесенном по совету оракула, воле богов, жребию, т.е. на основе игры (ибо вся непреложность решения опирается только лишь на правила игры) ина основе правосудия, еще не расчленены исоставляют единый комплекс.Волю небесных властей, т.е. то, что сулит ближайшее будущее, т.е. грядущую судьбу, пытаются выведать, побуждая их как#x2011;то высказаться. Решение оракула угадывают, испытывая неверный шанс. Тянут палочки, бросают камушки, наугад раскрывают страницы священной книги…
Подобного рода гадания осудьбе знает идревнеарабское язычество. Иразве не тому же самому служат священные весы, на которых Зевс в«Илиаде» взвешивает смертные судьбы людей, прежде чем разражается война?
«Зевс распростер, промыслитель, весы золотые; на них он бросил два жребия Смерти, всон погружающей долгий: жребий троян конеборных имеднооружных данаев; взял посредине иподнял…».
Это взвешивание на весах есть Зевсово судилище, ???????? (dikazein). Здесь смешаны воедино представления обожьей воле, роке исчастливом жребии. Весы (weegschaal) правосудия– ибо наверняка эта метафора идет от гомеровского образа– суть баланс, равновесие (waagschaal) неверных шансов удачи инеудач. Об освящении нравственной истины, опредставлении, что правота весит больше, чем неправота, тут еще речи не идет.
Среди фигур на щите Ахилла, как это изображает восемнадцатая книга «Илиады», есть исудьи, расположившиеся всвященном кругу вершить суд. Посередине круга лежат ??? ?????i? ??????? (duo crusoio talanta) (два таланта золота), которые должны достаться тому, чей приговор… справедливее.
Стало быть, два золотых таланта– вот та сумма, из#x2011;за которой тягаются стороны, хотя это больше похоже на ставку или приз, нежели на предмет судебного разбирательства. Первоначально слово talanta обозначало сами весы. Не уместно ли было бы допустить, что поэт имел здесь ввиду картину суда, где, согласно древнему обычаю, буквально взвешивались на весах правота инеправота, ичто, более не сознавая смысла этого древнего рассказа, поэт истолковал talanta как деньги?Греческое понятие ???? (dike) «право» имеет целую шкалу значений– от чисто абстрактного до более конкретного. Помимо права как абстрактного понятия оно может также значить некое возмещение ущерба или причитающуюся долю; стороны отдают ипринимают dike, судья присуждает dike. Понятие это равным образом включает всебя сам судебный процесс, приговор икару…
Очевидно особенное значение того факта, что на древнегреческих монетах изображение Dike совпадает сTyche– неверной фортуной. Уэтой богини тоже вруках весы…
Первобытная связь права, жребия иазартной игры различным образом прослеживается ивтрадиции германских народов. Так, внидерландском языке ипо сегодняшний день слово «lot» водно ито же время значит иудел, определенный человеку на будущее, изнак, символ его удачи, шанса, например, самая длинная либо самая короткая спичка, лотерейный билет. Едва ли можно распознать, которое из обоих значений старше: вархаическом мышлении оба понятия сливались воедино. Зевс держит весы божественного суда, асы решают судьбу мира, бросая игральные кости. «Божий суд» вершится через исход состязания всиле либо вооруженного единоборства так же, как через случайно выпавшие игровые символы. Не без оснований, еще внаши дни гадают обудущем на картах. Спор соружием вруках порой сопровождается игрой вкости. Когда герулы бьются слангобардами, их король сидит за игральной доской. Подобным же образом играют вкости вшатре короля Теодерика при Кьерси…
Трудно найти точное определение тому, как толковался «промысел божий» утех народов, которые пользовались этим понятием.
На первый взгляд может показаться, что люди верили, будто через исход испытания или жребия боги дают знать, на чьей стороне правда или вкаком направлении указует их воля… Но не есть ли это уже знакомая интерпретация, возникшая на более поздней исторической стадии? Не является ли здесь основой иначалом само состязание, игра на выигрыш? Исход азартной игры, испытания своей удачи сам по себе есть священное произволение. Он иесть то же самое, чего регламент требует до сих пор: если голоса выпадают поровну, то решает жребий. Только на продвинутой фазе религиозного выражения рождается формулировка: истина исправедливость проявляются открыто, когда божество направляет своей рукой падение игральных костей или приводит кпобеде ввооруженном поединке одну из сторон…Судопроизводство и«промысел божий» коренятся вместе впрактике агонального решения споров вообще, будь то жребий или испытание силы. Единоборство до победы или поражения само по себе имеет священный характер. Если оно вдохновлено четко сформулированными понятиями справедливости или несправедливости, то тем самым оно поднимается всферу прав; если же оно рассматривается всвете позитивных представлений омогуществе господнем, то оно поднимается всферу религии. Первичным, однако, во всем этом является игра.
Правовой спор– это состязание, нередко ввиде бега взапуски или пари. Внаши рассуждения все чаще проникает термин «wedde», «приз», «вознаграждение». Потлач создает примитивную систему юридических отношений. Вызов влечет за собой мировую. Независимо от потлача и«промысла божьего» можно всамых различных архаических обычаях правового характера обнаружить состязательную борьбу за право, т.е. ради решения ипризнания вконкретном случае стабильного порядка отношений. Всвое время Отто Гирке, не вдаваясь вкомментарии, собрал иобобщил богатый материал на эту тему под заглавием «Юмор иправо» («Humor im Recht»), иесли рассматривать этот материал как свободную игру народного духа, то верное объяснение он находит вагональных первоистоках правосознания. Да, игра народного духа, но вболее глубоком смысле, чем предполагал Гирке, иполная серьезного значения. Так, например, согласно древнегерманским правовым обычаям, границу марки или земельного надела определяли состязанием вбеге или вметании топора. Или же право на владение открывалось благодаря тому, что человеку завязывали глаза ион касался ладонью другого человека или предмета; по другому обычаю крутили икатали яйцо. Все эти случаи подпадают под принцип определения правоты состязанием всиле либо вигре на удачу. Варабском языке слово «qara», означающее «заклад», появилось от корня, означающего жеребьевку или выигрыш при игре вкости либо при стрельбе вцель…
Никак нельзя считать случайностью, что состязание занимает особенно важное место при выборе невесты или жениха…
Но не одни лишь состязания всиле ихрабрости приходилось выигрывать жениху, чтобы завоевать руку невесты. Порой испытывались его смекалка иум, для чего приходилось отвечать на трудные вопросы. Вописании праздничных игр юношей идевушек Аннама… большое место занимает состязание взнании инаходчивости. Иногда это настоящий экзамен, которому девушка подвергает юношу. Вэддической традиции встречается, хотя ивнесколько смещенной форме, испытание ума ради невесты в«Речах Альвиса», когда Тор обещает всеведущему карлику свою дочь, если тот вответ на его вопросы назовет тайные имена вещей…
От состязания мы переходим теперь кобычаю биться об заклад, который всвою очередь тесно связан собетом. Элемент пари выражается всудебной процедуре двояким образом. Первый таков. Главное действующее лицо бьется об заклад вдоказательство своей правоты, т.е. он вызывает противника оспорить его правоту, выставляя заклад– wedde, dage, vadium. Английское право знало еще вплоть до XIXв. включительно две формы судебной процедуры вгражданских делах, которые назывались «wager», буквально «спор об заклад», или «пари»– wager of battle (пари битвы), при котором одна из сторон предлагала судебный поединок для установления правоты, иwager of law (пари закона), когда обе стороны обязывались вопределенный день принести клятву вневиновности. Хотя они уже раньше вышли из употребления, официально их отменили только в1819и1833гг. Хотя уже само судебное разбирательство носит характер спора, пари, кнему близок обычай, когда зрители заключают пари отом, чем же закончится суд, пари втом смысле слова, который мы ему обычно придаем…
Мы различаем три игровые формы судопроизводства: азартная игра (kansspel), состязание или спор об заклад, пари, исловесный поединок. Этот последний служит синонимом судебной тяжбы уже по самой ее природе идаже после того, как споступательным развитием культуры он утрачивает полностью или частично, по видимости, либо всамом деле все игровое качество. По теме нашего рассуждения мы, однако, имеем дело только сархаической фазой этого словесного поединка, когда исход спора решают не самые точные ивзвешенные юридические аргументы, асамые резкие исамые меткие ругательства иоскорбления. Агон здесь почти целиком исчерпывается стремлением превзойти друг друга всамых изысканных филиппиках ипоношениях. Осостязании вхуле как таковом, как социальном феномене, ради чести ипрестиже речь уже шла выше… Не существует четкого перехода от jout de jactance (состязание впохвальбе) как такового ксостязанию вхуле как судебной тяжбе. Это должно окончательно проясниться, после того как мы обстоятельно рассмотрим один из самых замечательных доводов впользу взаимосвязи игры икультуры, аименно состязания вбарабанной игре, или песенные поединки гренландских эскимосов. Вэтом живущем или, по крайней мере, существующем до недавнего времени обычае мы имеем тот самый случай, когда функция культуры, которую мы называем правосудием, еще не высвободилась до конца из игровой сферы иприроды игры.
Если один эскимос имеет претензии кдругому, то он вызывает обидчика состязаться на игре на барабане или впении (trommensang, drum-match, drum-dance, song-contest). Племя или клан собирается на праздничную сходку, все нарядно одеты иприподнятом настроении. Оба противника поют друг другу поочередно бранные песни под аккомпанемент барабана, вкоторых упрекают один другого всовершенных проступках. При этом не делается различия между обоснованными обвинениями, подымающей на смех сатирой инизкой клеветой. Один исполнитель перечислил всех соплеменников, которых вголодное время съели жена итеща его противника, так что охваченная состраданием аудитория разразилась слезами. Песенный диалог сопровождается физическими оскорблениями, даже муками: один дышит ифыркает другому влицо, бодает, раздвигает ему челюсти, привязывает кпалаточной жерди, ивсе это «обвиняемый» должен сносить абсолютно невозмутимо, даже снасмешливой улыбкой. Собравшиеся подхватывают хором припевы песен, хлопают владоши иподстрекают состязающихся. Некоторые из присутствующих спокойно дремлют. Во время передышек оба противника обращаются как хорошие друзья. Сеансы такого состязания иной раз продолжаются годами; обе стороны придумывают все новые песни, обвиняют друг друга во все новых прегрешениях. Вконце концов собрание зрителей решает, кого следует признать победителем. Вслед за этим вряде случаев дружба враждующих сторон восстанавливается, но бывает итак, что одна из семей после пережитого позора покидает стойбище. Один итот же человек может участвовать параллельно внескольких состязаниях подобного рода. Такое же право имеют иженщины.
Особое значение имеет здесь тот факт, что эти поединки для тех племен, где они культивируются, играют роль судбища. Иной формы правосудия, кроме этих барабанных боев, племена не ведают. Это единственный способ улаживать споры. Другого способа формирования общественного мнения просто нет. Даже убийства выявляются вэтой форме. После исхода песенной баталии никаких официальных решений не выносится. Поводом для таких состязаний чаще всего бывают проблемы сженщинами. Следует, однако, делать различие между племенами, которые относятся кэтому обычаю как кправовому явлению, итеми, для кого это не более чем праздничное увеселение. Вразных случаях допускаются различные формы физического насилия: привязывание кстолбу, побои идр. Наряду спесенным турниром иногда для улаживания конфликта служит кулачный бой или борьба.
Итак, мы имеем здесь дело скультурной практикой, которая выполняет функцию права взаконченной агональной форме иодновременно всамом подлинном смысле слова является игрой. Все разыгрывается со смехом ивесельем. Задача этого действа– развлечь слушателей. «Кследующему разу,– говорит Игшявик,– я придумал новую песню. Он будет особенно смешной, этой песней я пригвозжу противника кпозорному столбу». Барабанные поединки составляют главное развлечение вобщинной жизни. Если нет спора, то такую дуэль начинают потехи ради. Особое искусство при этом– петь загадками.
Не очень далеко от состязаний на барабанах располагаются комические, сэлементами сатиры июмора, судебные заседания, созываемые вряде германских стран для наказания за всякие провинности, особенно сексуальные. Эти народные обычаи (самый известный– Haberfeldtreiben) (изгнание вовсяное поле) разыгрываются как настоящий фарс, но порой, тем не менее, принимаются вполне серьезно, как, например, «Saugerricht»(свиной суд) молодых людей вРапперсвилле, на решения которого можно апеллировать вМалый совет.
Нет сомнения, что барабанные бои эскимосов принадлежат ктой же сфере, что ипотлач, что идревнеарабские состязания вхуле ипохвальбе, что икитайские баталии, что идревнеисландские mannjafna?r иni?sang, буквально «враждебные песни», которыми преследовалась цель обесчестить врага (ni? означает вражду, ане зависть, как голландское nijd). Равным образом представляется очевидным, что эта сфера не является сферой, во всяком случае всвоих истоках, компетенции «промысла божьего» всобственном смысле. Понятие приговора божественных сил по поводу абстрактной истины или справедливости, возможно, лишь во вторую очередь связано сподобными действиями, первично же здесь агональное решение как таковое, т.е. решение осерьезных вещах вигре ичерез игру. Особенно приближается кэскимосскому обычаю арабский nifar, или monafara, состязание ради славы ичести, разыгрываемое перед третейским судьей. Под этим же углом зрения следует понимать илатинское слово iurgium, iurgo. Оно возникло из формы iusigium, буквально «ведение спора», от ius иagere, т.е. «отправление правосудия», что сравнимо сlitigium. Iurgium означает как «процесс», «процедуру», так и«поношение», «словесный поединок», «перепалку, ругань» иуказывает на фазу, вкоторой правовое состязание еще остается восновном состязанием вхуле. Всвете эскимосских барабанных поединков нам становится понятной ифигура Архилоха, чьи песни против Ликамба обнаруживают сними известное сходство…
Фаза, на которой защитительную речь исостязание вхуле невозможно разделить, тогда, вклассической культуре, не совсем еще миновала. Судебное ораторское искусство вафинской республике эпохи расцвета еще целиком находилось под знаком состязания вриторической искусности, при котором разрешались любые уловки исредства убеждения публики. Судбище иполитическая трибуна почитались местом, где искусство убеждать было всвоей стихии. Это искусство вместе снасилием войны, грабежа или тирании представляло собой ту «охоту на человека», которой пытаются дать определение собеседники вплатоновском диалоге «Софист». Софисты обучали за деньги, как можно выставит слабое дело ссильной стороны. Молодые политики нередко начинали свою карьеру собвинительных речей вскандальных процессах.
ВДревнем Риме тоже долгое время любые средства были хороши, чтобы одолеть всуде противную сторону. Истец облачался втраурные одежды, вздыхал истенал, громогласно ссылался на благо государства, приводил ссобой всуд как можно больше клиентов, дабы усугубить впечатление, одним словом, делал все то, что еще делается порой ивнаше время. Стоики пытались изгнать из судебной элоквенции этот игровой характер ипривести его всоответствии со своими строгими нормами истины идостоинства. Но первый, кто хотел внедрить впрактику эти новые взгляды, Рутилий Руф, свое дело проиграл ивынужден был отправиться визгнание.