Новые впечатления иответ на критику Введение

1.Главы этой книги были написаны одна за другой втечение периода великих политических разногласий относительно того, что такое закон, кто икогда должен ему подчиняться. Вэто же время либеральное отношение, которого придерживались почти все политики, стало терять свою привлекательность.

Различные главы написаны взащиту либеральной теории права. Тем не менее, они критикуют другую теорию, которая часто понимается как либеральная. Эта теория была так популярна, что я буду называть ее правящая теория права. Правящая теория делится на две части иделает акцент на их независимости. Первая часть– теория отом, что есть право; другими словами, теория онеобходимых исущественных условиях правды утверждения права. Это теория правового позитивизма, которая утверждает, что правда правового утверждения основана на фактах, касающихся правил, принятых особыми общественными учреждениями ини на чем более. Вторая теория– отом, каким должно быть право, икак должны функционировать знакомые нам общественные учреждения. Это теория утилитаризма, которая утверждает, что право иего институты должны служить всеобщему процветанию иничему больше. Обе части правящей теории происходят от философии Джереми Бентама.

Критика вданных статьях направлена на обе части этой теории, атакже на предположение, что они не зависимы друг от друга. Встатьях привлекается внимание кидее, которая также является частью либеральной традиции, но не относится ни кправовому позитивизму, ни кутилитаризму. Это старая идея личных прав человека. Бентам называл ее идеей «чепухой на ходулях».

2.Общая теория права должна быть как нормативной, так иконцептуальной.

2. Общая теория права охватывает те понятия, которые не затрагиваются ни одной из выше перечисленных категорий, атема, охваченная одной из этих категорий, может быть охвачена идругими. Важным сполитической точки зрения вопросом конституционализма может быть, например, вопрос теории легитимности. Почему избранные представители большинства должны ограничиваться вправотворчестве, если законы кажутся им справедливыми иэффективными? Сюда же относится вопрос опонятийной части правовой теории. Могут ли фундаментальные принципы конституции, определяющие, кто икак будет заниматься правотворчеством, также считаться частью права? Этот понятийный вопрос соотносится свопросами легитимности июрисдикции. Если политические принципы, включенные вконституцию, являются частью права, то подтверждается право судей решать, чего требуют нормы конституции, по крайней мере, prima facie; если эти принципы являются частью права, несмотря на тот факт, что они не являются результатом свободного общественного или политического решения, тогда утверждение, что закон, вэтом смысле, идет от природы человека, говорит отом, что на власть большинства осуществляется давление конституцией.

Таким образом, вопрос независимости различных частей общего права достаточно сложен. Более того, общая теория права во многом связана сдругими разделами философии. Нормативная база заключена вболее общей политической иморальной философии, которая всвою очередь зависит от философских теорий очеловеческой природе или объективности морали. Понятийная часть затрагивает философию языка и, таким образом, логику иметафизику. Вопрос отом, что значат задачи права, ипочему они всегда правдивы или нет, например, устанавливает прямую связь снекоторыми очень сложными вопросами философской логики. Общая теория права, таким образом, должна постоянно обсуждать проблемы философии, не являющиеся вполной мере правовыми.

3.Бентам был последним из философов, которые понимали общее право так, как описано выше. Вего работах можно найти понятийную инормативную части общей теории, атакже, вкрапленные вних отдельные теории легитимности, законодательной справедливости, юрисдикции идискуссий, соотносимые сполитическими иморальными теориями утилитаризма иболее общей метафизической теорией эмпиризма. Каждый пункт общей теории права был исследован иразвит академическими юристами, но правящая теория права (как английская, так иамериканская) остается бентамовской.

Понятийная часть его теории– правовой позитивизм– была значительно улучшена. Наиболее сильная версия позитивизма была предложена Хартом, иименно она подвергается критике вэтой книге. Нормативная часть теории Бентама была подвергнута экономическому анализу. Он обеспечил теорию стандартами для идентификации иизмерения благосостояния индивидов, составляющих общество (хотя их природа иправильность оспариваются) иутверждал, что на нормативные вопросы теории легитимности, законодательной справедливости, юрисдикции идискуссий, так же как иразницы ипринуждения нужно отвечать предположением, что правовые институты образуют систему, высшей целью которой является достижение максимального среднего уровня благосостояния каждого индивида.

Поскольку правовой позитивизм иэкономический утилитаризм являются сложными доктринами, правящая теория права имеет много противников, являющихся еще ипротивниками друг друга. Например, правящей теории противопоставляются различные формы коллективизма. Правовой позитивизм предполагает, что законы появляются благодаря явной общественной практике или институциональному решению; он отрицает более романтичную идею законодательства как продукта подразумеваемой общей воли. Экономический утилитаризм также обладает индивидуализмом (хотя инемного). Вкачестве стандарта справедливости взаконотворчестве предлагается цель достижения всеобщего или среднего благосостояния, но определяет его как производное от благосостояния отдельных индивидов иотрицает идею, что общество как особый субъект обладает особым интересом или правоспособностью.

Правящая теория также критикуется из#x2011;за рационализма. Всвоей понятийной части она утверждает, что право есть результат ряда спланированных, целенаправленных исвободных решений мужчины иженщины, направленных на изменение общества через подчинение определенным правилам, созданным их же решениями. Всвоей нормативной части он рекомендует именно такой способ законотворчества ипредполагает, что мужчины иженщины, находящиеся увласти, могут обладать навыками, знаниями идостоинствами, необходимыми для принятия таких решений вусловиях значительной неуверенности вобществах со сложной структурой.

Некоторые из критиков индивидуализма ирационализма правящей теории представляют собой то, что вполитических дискуссиях зовется «левыми». Они верят, что формализм правового позитивизма заставляет суды подменять тонкий смысл правового процесса, служащего консервативной социальной политике, на более богатое независимое правосудие, которое перечеркнуло бы эту политику.

Множество других критиков правящей теории выражают недовольство политическим правом. Они следуют странной философии Эдмунда Бурке, который стал недавно популярным вамериканской политической теории, иверят, что истинное право сообщества– не просто свободные решения, что правовой позитивизм исключителен, но также что распространение обычной морали влияет на принятие решений. Они верят, что экономический утилитаризм, настаивающий, что свободные решения противоречат морали имогут улучшить общественное благосостояние, безнадежно оптимистичен. Они оспаривают мысль Бурке, что правила, которые лучше всего поспособствуют улучшению благосостояния, появятся только из опыта этого общества, т.е.нужно больше доверять установленной социальной культуре, чем социальному проектированию утилитаристов, предполагающих, что они умнее, чем история.

Однако, ни один из этих критиков не оспаривает одной специфической черты, которую я предложил. Никто не оспаривает тот факт, что правящая теория ошибочна, так как она отрицает, что индивиды имеют ряд прав, признаваемых государством, обладающих приоритетом по отношению кправам, признанным обычным законодательным путем. Сдругой стороны те, кто не относится ни клевым, ни кправым упрекает правящую теорию визлишней озабоченности, как они считают, судьбой индивидов как таковых. Идея личных прав всильном смысле, вкотором она понимается вэтой книге, для них лишь еще более серьезный случай болезни, которой уже страдает правящая теория.

4.Идея эта, конечно же, рассматривалась многими философами вразличных формах, но правящая теория отрицает ее влюбом виде. Правовой позитивизм отрицает мысль, что юридические права могут предшествовать любой форме законодательства, т.е.что индивиды или группы могут обладать правами при принятии судебных решений, ане только очевидными правами, составляющими правовую систему общества. Экономический утилитаризм отрицает мысль, что политические права могли предшествовать юридическим, т.е., что оправданно протестовать против законодательного решения на любом основании, кроме того, что решение не служит вконечном итоге всеобщему благосостоянию.

Правящая теория отрицает природные права, поскольку она развивает идею Бентама: природным правам нет места впрактической метафизике. Либералы сподозрением относятся контологической роскоши. Они верят, что главной слабостью различных форм коллективизма является вера впризрачные понятия, такие как коллективная воля или национальный дух, таким образом, они против любой теории природных прав, опирающейся на подозрительные понятия. Однако, идея личных прав, которую защищает данная работа, не предполагает никаких призрачных форм. На самом деле она не имеет никакой разницы метафизического характера сосновными понятиями правящей теории. Фактически она паразитирует на основной идее утилитаризма: что уобщества вцелом есть какая#x2011;то общая цель.

Личные права суть политические козыри индивидов. Уних появляются права когда, по какой#x2011;то причине, общая цель не является достаточным оправданием для отказа от того, что они хотят иметь или сделать, или недостаточным оправданием для того, чтобы терпеть какую#x2011;то потерю или убыток, налагаемые на них. Это определение прав можно считать достаточно формальным, поскольку оно не говорит, какие права люди имеют, ине гарантирует на самом деле вообще никаких прав. Однако это не означает, что гарантий нет.

Теории нужен словарь для описания различий между правами индивидов… Наиболее важным из таких различий является различие между двумя формами политических прав: первоначальные права, которые абстрактно противопоставляются решениям, принимаемым обществом вобщем, иинституциональные права, противопоставляемые решениям, принимаемым какими#x2011;то институтами. Юридические права можно, исходя из этого, расценивать как разновидность политических прав, т.е.институциональное право, относящееся крешениям судов.

Правовой позитивизм, вданном словаре, это теория отом, что индивиды имеют юридические права только потому, что они были созданы осознанными политическими решениями или общественной практикой. Вгл. 2и3эта теория критикуется как неадекватная теория права. Гл.4 предлагает альтернативную концептуальную теорию, иллюстрирующую случаи, когда индивиды могут иметь юридические права, не производные от решений или практики. Другими словами они могут иметь право на принятие судебных решений даже всложных случаях, когда очевидное решение или практика требуют другого решения.

Четвертая глава объединяет понятийную инормативную части альтернативной теории. Вней дается нормативная теория для принятия судебных решений, которая делает акцент на различии между принципиальными аргументами иполитическими иутверждает, что судебные решения, основанные на принципиальных аргументах, совместимы сдемократическими принципами. Впятой главе нормативная теория принятия судебных решений соотносится сосновными иполитически важными вопросами принятия конституционных судебных решений. Она использует теорию для критики дебатов между судебной сдержанностью иактивизмом вконституционном праве. Также она говорит оправильности ограничения судебных рассмотрений принципиальными аргументами, даже вполитически спорных случаях.

ВШестой главе обсуждается создание теории законодательных прав. Посредством анализа мощной ивлиятельной теории правосудия Джона Роулса[7] утверждается, что наша интуиция подсказывает нам, что улюдей не просто есть права, но ичто среди них есть одно фундаментальное право– право на равенство, которое я называю правом на равную заботу иуважение.

Вгл. 7и8 защищается теория согласия. Вгл. 7рассматриваются случаи, когда предметом которых выступает анализ законодательных, не обязательно юридических, прав индивида. Она не касается всех вопросов относительно личных прав, атолько некоторые последовательности допущений, что индивиды обладают рядом законодательных прав отдельно от их юридических прав. Более того, что законодательные права пользуются приоритетом вданном случае. Эта теория совпадений, таким образом, зиждется не на предположении охарактере основополагающих изаконодательных прав; она даже не предполагает абстрактных заключений шестой главы. Она выполняет важное требование любой политической теории: вусловиях неуверенности ипротиворечий она обеспечивает теорию согласия информацией отом, какие права люди имеют на самом деле.

Ввосьмой главе анализ расширяется до случаев неуверенности ипротиворечий, касающихся юридических прав. Вней поднимаются два важных ичасто незамеченных вопроса теории согласия: каковы основополагающие права иобязанности гражданина вусловиях неопределенности его конституционных прав, но при этом он считает, что правительство не имеет никаких прав заставлять его делать то, чего он не хочет. Каковы обязанности иответственность властей, которые считают, что гражданин ошибается, но при этом свято верит вправильность своего понимания права?

ВДевятой главе мы возвращаемся кправу на заботу иуважение, упомянутому вшестой главе. Здесь показано как концепцию равенства можно применить при толковании Оговорки оравной защите Четырнадцатой Поправки кКонституции Соединенных Штатов, икак, при подобном использовании, концепция равенства подтверждает наши догадки относительно расовой дискриминации иполитически спорной практики, называемой обратной дискриминацией.

Главы10,11,12посвящены различным высказываниям об особом праве, которое также расценивается как одно из самых важных: праве на свободу, которое иногда рассматривается не только как конкурирующее справом на равенство, но ивряде случаев, как противоречащее ему. Вгл.12 доказывается, что как такового права на свободу не существует, на самом деле, идея такого права– недоразумение. Это не оспаривает права индивидов на определенные свободы, как, например, право на самостоятельные моральные решения, обсужденные вгл.10, или право на свободы, оговоренные вБилле оПравах. Напротив, вДвенадцатой главе доказывается, что эти права образованы не от более общего права на свободу как такового, аот права на равенство. Это обычная ошибка сторонников доктрины свободы воли, ненавидящих равенство, ипоборников равноправия, ненавидящих свободу. При этом ите, идругие критикуют свой идеал, только под разными именами.

5.Эти статьи дают главную структуру отдельной теории права. Хотя они были написаны как развивающие одну теорию, они были написаны раздельно и, таким образом, содержат ряд накладок иразличий вакцентах идеталях. Они не предусматривают всех возражений, которые будут сделаны, равно как ине раскрывают всего, что я думаю по многим вопросам.

Например, не является частью моей теории утверждение, что любая механическая процедура существует для демонстрации, какие политические, первостепенные или юридические права имеет человек. Сдругой стороны, статьи делают акцент на том, что вполитике иправе есть сложные дела, при рассмотрении которых уважаемые юристы могут разойтись во мнениях по поводу определенных прав, ини уодного не будет убедительных аргументов, чтобы убедить другого. Можно оспорить, что вданной ситуации следует говорить об отсутствии права как такового. Это возражение предполагает общую философскую теорию, согласно которой предложение закона не может считаться правильным до тех пор, пока не существует определенная процедура, хотя бы для того, чтобы формально нельзя было ни кчему придраться. Вгл.13 доказывается, что унас нет причин для принятия этой общей философской позиции иповодов, чтобы отвергать ее, вособенности, поскольку она апеллирует каргументам, касающимся прав.

Кто#x2011;то захочет возразить, однако, что влюбом случае, на практике, нет смысла обсуждать отзывы отом или ином праве, пока не доказано существует оно или нет. Это возражение вводит нас взаблуждение. Если бы это было так, то мы не могли бы понять важности искренности вполитическом диспуте или ответственности за политические решения. На самом деле, можно ли оспаривать повседневную практику подтверждения прав всложных вопросах, вкоторую мы все вовлечены? Однако, важно, что политическая теория признает, что множество претензий на право, включая самые важные, подчас не демонстрируются и, таким образом, предоставляют принципы для принятия решения, когда права противоречат друг другу. Как я уже сказал, теория согласия вгл.7и8 предоставляет такие принципы.

Вгл.12 предлагаются доводы впользу признания особого положения основополагающих иинституциональных прав. Следует повторить, что я уже говорил: ни описанное право, ни метод, использованный для доказательства, не являются отличными от других прав иметодов. Общая теория прав предполагает, что существуют различные способы доказательства, каждое– для установления определенной причины наличия общей цели, оправдывающей то или иное политическое решение, но не оправдывающей ущерба, нанесенного конкретному индивиду.

Тем не менее, книга предлагает один метод доказательства политических прав, которые посредством его рассматриваются как образованные от общего права на равную заботу иуважение, взятого как фундаментальное право. Вгл.6 показано как уже знакомый метод доказательства экономических прав может быть применен для доказательства абстрактных прав. Главы9и12 показывают, как при помощи разных методов доказательства из одного источника можно генерировать схожие гражданские права. Вгл. 12 показано под другим углом, что право на заботу иуважение является фундаментальным, аименно: здесь показано, что всеобщая цель есть производное от этого права. Если это так, то это настолько основополагающее право, что оно не оспаривается общей характеристикой прав как преобладающих над всеобщей целью, за исключением случая сограничением, так как оно (право) является источником для установления всеобщей цели идля особых ограничений, оправдывающих каждое отдельное право.

Обещание единства вполитических теориях не отчетливо просматривается вэтих статьях, это следует признать. Вособенности, нужно показать, как та же концепция равного уважения, оправдывающая компромиссный характер экономических всеобщих целей, используется для оправдания освобождения, вкачестве экономических прав, для тех, кто более всех страдает от этих компромиссов. Здесь следует применить концепцию уровней потребностей для того, чтобы показать, что вто время как равная забота оправдывает компромисс при определении потребностей при данном уровне срочности, она не приемлет жертвования потребностями при более высоком уровне срочности, даже ради более полного удовлетворения большего числа потребностей меньшей срочности…