Эпоха правового новаторства

В период «темных веков» (конец VII-первая половина IX в.) византийское право и законодательство разделили судьбы византийской культуры, взятой в целом: после грандиозных кодификационных работ, осуществленных правоведами юстиниановской эпохи, после хорошо налаженной государственной системы юридического образования, которая имела место, правовая жизнь империи в данное время выглядит как период упадка.

греческих «индексах», унаследованных от эпохи антецессоров) и до нас дошли некоторые их сочинения, то от второй половины и конца VII в. мы, в сущности, не можем назвать ничего достойного внимания.'

Ничего неизвестно и об организационных формах получения юридического образования. По мнению Вольской-Конюс, в этот постюстиниановский период в Византии вообще не было школ и школьного преподавания в собственном смысле, что юристы-нотарии получали образование «по воле случая» или самостоятельно, тщ кар' ёаитоС отгоиЗаід, как было сказано про Платона Студита[146], — мнение, возможно, несколько преувеличенное, принимая во внимание данные источников об открытии Ираклием «высшей школы», которая ко времени прихода к власти исаврийской династии помещалась в Халкопратиях при так называемой царской цистерне, имела 12 учителей и ректора (о oiKou^eviK'oq бібабкаХо^) и снова в 726 г. была закрыта Львом III Исавром. Но преподавалось ли в ней право — неизвестно.

нуждам форме, фактически сводящееся к натаскиванию в процессуальной риторике.[147]

Единственным, пожалуй, заметным событием правовой жизни империи конца VII в. была законотворческая деятельность Трулльского собора, который осенью 691 г. собрался в зале «тои ТроиААои» Константинопольского дворца по созыву императора Юстиниана II, с целью искоренить языческие и иудейские пережитки в учении и культовой практике церкви.[148] Вопреки тому, что собор рассматривался как продолжение предыдущих соборов (именно поэтому он назывался в византийских источниках «шестым» или даже «пято- шестым»), почти всеми его канонами (а всего их было 102) вводилось «совершенно новое право»'1. Так, со-

бором официально провозглашался принцип «пентар- хии» в церковной ойкумене, причем с акцентом на равные прерогативы римского и константинопольского патриархов (кан. 36); осуждался католический целибат и подтверждалось право православных клириков (пресвитеров, диаконов и иподиаконов) на законный брак (кан. 13); предусматривалась процедура возвращения еретиков в православие через повторное крещение (кан. 95); осуждались все виды магии, приемы предсказания будущего, праздники и обряды, имевшие языческое происхождение, в частности, запрещалось студентам-юристам пользоваться языческими обрядами при начале и окончании занятий (кан. 60-62, 65, 71, 94); запрещалось христианам, клирикам и мирянам, не только вкушать иудейские опресноки, но и вообще обращаться с евреями, прибегать к услугам еврейских врачей (за нарушение запрета — отлучение: кан. 11); предписывалось «отныне образ Агнца, внемлющего грехи мира, Христа Бога нашего, на иконах представлять по человеческому естеству, вместо ветхого агнца» (кан. 82)[149]; запрещалось

уничтожать рукописи, содержащие текст Св.

Такова была (приблизительно) историко-правовая ситуация накануне промульгации, по-видимому, в 741 г. первого после Юстинианова корпуса официального законодательного свода — исаврийской Эклоги,[151]призванной сыграть выдающуюся роль в истории ви-

зантийского права. Возможно, что именно плачевное состояние правоведческих знаний подтолкнуло Льва III к идее создания законодательного сборника и обусловило его особенности: чрезмерную лапидарность и явную неполноту юридического материала; оригинальность и самостоятельность структуры памятника, вызванные отсутствием подходящего образца («из- нужды, таким образом, составители сделали добродетель» — считает издатель)[152]; простоту и лаконичность стиля и языка; и т. д. По всем этим «параметрам» Эклога знаменует собой радикальный отход от правовых воззрений юристов Юстиниана и их непосредственных последователей. Эклога, основными

исполнителями которой были, конечно же, не императоры, от имени которых она издана, и даже не те высокопоставленные официальные лица из числа членов учрежденной комиссии, которые были перечислены в преамбуле (квестор, патрикии, ипаты), но именно безымянные юристы-схоластики, скрывавшиеся за безличным «и другие богобоязненные люди»,10 — эта Эклога мыслилась ее создателями как «сокращенная выборка законов...

Не только в заглавии, но и в преамбуле специально обращено внимание на реформаторский характер сборника. Указано, что реформа коснулась прежде всего процессуального права. Была введена система выдачи жалованья из казны квестору, антиграфевсам и всему судебному персоналу; установлена безвозмездность суда для лиц, участвующих в судебных тяжбах; провозглашался принцип равенства всех перед судом, независимо от степени имущественной обеспеченности.

По своей структуре труд делился на 18 небольших титулов, охватывающих вопросы семейного и брачного права (титулы 1-3), дарений (4), наследственного права (5-6), опеки и попечительства (7), положения рабов (8), купли-продажи (9), займа (10), заклада (11), эмфитевсиса (12), найма (13), свидетелей (14), ми-

ровых сделок (15), имущественных отношений стра- тиотов и других должностных лиц (16), наказаний за преступления (17), наконец, вопросы военного права, впервые вводимого здесь в официальное византийское законодательство (18). Уже в этом расположении материала усматривается отход от классификации частного права согласно прежнему формальному принципу (право личное, вещное, раздел об исках) и его замена другим, более конкретным и упрощенным принципом, согласно которому факты располагаются так, как они представлены в жизнедеятельности человека, начиная с обручения и вступления в брак, где можно найти элементы всех перечисленных прав (личного, вещного, искового)".

Совершенно новым и наиболее оригинальным разделом явился знаменитый 17-й («пенальный») титул Эклоги. Будучи лишь одним из восемнадцати, из которых состоит сборник, этот титул тем не менее занимает 1/5 часть всего объема и 1/3 часть общего количества глав.'2

Предложенная Эклогой пенитенциарная система во многом отлична от той, которая действовала в прежнем законодательстве. Она предусматривает для различных категорий уголовных преступлений, связанных, например, с нарушением святости алтаря и права церковного убежища, с клятвопреступлением, вероотступничеством, разграблением и осквернением могил, подделкой монет, с похищением и обесчеще- нием, прелюбодеянием и т.

отрезание носа, вырывание языка, отсечение рук, ослепление, бритье головы, выжигание волос и др.). И хотя сами по себе такого рода наказания не были, по-види- мому, новшеством (см., например, гл. 13 новеллы 134 Юстиниана, из которой явствует, что в ходу была даже такая зверская форма увечья, как отсечение у преступника всех четырех конечностей), то масштабы и широта спектра их применимости — это характерная черта именно Эклоги.

Скорее всего, в уголовном праве исаврийцев отразилось обычное народное право, согласно которому преступник должен наказываться потерей той части тела, при помощи которой он совершил преступление.[153] Несмотря на всю свою варварскую жестокость, подобные наказания вполне могли рассматриваться законодателями в качестве провозглашенных «исправлений в духе большего человеколюбия»: ведь они, как правило, были заменой смертной казни. В некоторых случаях, правда, они были введены вместо денежных штрафов, предусмотренных в соответствующих казусах законодательством Юстиниана. И даже в тех случаях, когда за те или иные правонарушения в Эклоге сохраняется смертная казнь (например, за кровосмешение между близкими родственниками, гомосексуализм, умышленный поджог, отравление с летальным исходом, волшебство, убийство, разбой, а также за некоторые ереси), мы наблюдаем тенденцию к отказу от особо жестоких способов казни, а именно распятия, сожжения и т. д. Лишь при умышленном поджоге внутри города и разбое сохранялась казнь через сожжение или соответственно повешение, с тем, вероятно, чтобы повысить устрашающее воздействие

наказания. В целом же Эклога представляет собою первый законодательный памятник, пенитенциарная система которого ясно и недвусмысленно предусматривала обе основные цели наказания — служить средством возмездия за причиненный вред или искупления вины и средством устрашения (превентивная функция наказания).[154]

Этот новый дух имперского законодательства, проявившийся в попытках унифицировать право, приспособить римское право к нуждам эпохи, отойти от юридического формализма, или еще — в тенденции к «криминализации» частноправовых деликтов,[155] коснулся и трактуемых в сборнике вопросов гражданского права, хотя, может быть, и не столь явно, как это мы наблюдаем в отношении права уголовного.

правами; в Эклоге впервые было детально разработано брачное христианское право; гораздо дальше, чем законодательство Юстиниана и каноны Трулльского собора, идет Эклога по пути запрета браков между близкими родственниками; в ней значительно сужены законные поводы к разводу.

Изменения могут быть констатированы и в других разделах гражданского права, например, в установлении формы, требуемой Эклогой при дарениях, в изложении правил привлечения наследников при наследовании по закону, в трактовке вопросов опеки и попечительства.

Оба эти института приобретают еще в большей степени, чем раньше, характер учреждений, контролируемых государством.

Результаты работы юристов («ученейших схоластиков»!), подготовивших издание Эклоги, по всей вероятности, отвечали потребностям того времени, но они вряд ли отражали все стороны правовой жизни Византии. Так, Эклога вообще не касается вопросов аграрного законодательства, правового статуса крестьян и ремесленников, которым уделено большое внимание в Своде Юстиниана; в ней ничего не говорится о формах и способах защиты прав, о путях приобретения и потери собственности, об институте давности и т. д. Трудно представить себе, что эти стороны правовой жизни на практике утратили свое значение в Византии VIII в. В науке высказывается поэтому предположение, что наличие Эклоги не исключало возможности использования судьями законодательства Юстиниана и его преемников для решения и разъяснения дел.[156] Думается, однако, что доступ судей к по-

следнему был затруднен, в связи с чем сразу же после промульгации Эклоги перед юристами-схоластиками встала задача составления специального дополнения к Эклоге с целью покрыть выявившиеся в ней лакуны, собрать тексты, регулирующие те группы правоотношений, которые по соображениям краткости не были охвачены Эклогой.

К середине VIII в. такое приложение было составлено.[157] Условно названный его первым издателем «Приложением к Эклоге», памятник не имеет собственного заглавия, представляет собой частную компиляцию или собрание около ста правовых норм, делящихся на 14 более или менее устойчивых и компактных по тематике и рукописной традиции групп. По-видимому, Приложение не было создано как единое произведение одним автором, но складывалось постепенно на базе эксцерпирования юристами-схоластиками из различных источников, восходящих к Юстинианову законодательству.[158] По своему содержанию большая часть норм относится к сфере уголовного права и касается главным образом двух тем: преступления, связанные с покушением на жизнь человека, и преступления против веры. Если учесть уже отмеченную роль «Аппендикса» как чисто дополнительную по отношению к Эклоге, то такого рода тематический отбор норм станет вполне понятным.

В статьях 45-49 титула 17 Эклоги, правда, рассматриваются различные формы преступлений, связанных с убийством человека. Иногда Эклога в этих вопросах следует за Юстиниановым законодательством, карая, например, преступника, виновного в убийстве, смертной казнью мечом (Е. 17.42, 45). Но вместе с тем в явном стремлении дать более точную оценку объективной и субъективной природы преступления, дифференцировать наказания в соответствии с вводимыми различиями степени виновности и тем самым ограничить свободу судьи в оценке доказательств и в определении меры наказания она существенно отклоняется от соответствующих норм Юстинианова законодательства, содержащихся в частности, в Дигестах (D. 48.8) и Кодексе (С. 9, 16).

К тому же относительно небольшое число норм Эклоги, направленных на предотвращение убийств и телесных повреждений, не могло исчерпать всего разнообразия частных проблем, встававших в ходе расследований подобного рода преступлений, например, степени виновности, соучастия и т. д.[159]

Еще более ощутимой была нехватка в Эклоге норм, карающих за преступления против веры (вероотступничество, ересь, магия и т. д.), которым она посвятила всего-навсего 4 статьи (Е. 17.6, 43, 44, 52) «пенально- го» титула.[160] Правда, еретики (монтанисты и манихеи) караются Эклогой даже строже, чем по Юстиниано- ву законодательству, — «смертной казнью мечом»

(Е. 17.52; ср. С. 1.5.11-12, где для монтанистов предусматривались лишь имущественные санкции и ссылка). Принимая во внимание конкретную историческую обстановку в Византии VIII в., это вполне объяснимо: ведь еретики, являвшие собою активную и мощную оппозиционную по отношению к правительству силу, представляли реальную опасность для византийского государства. Поэтому Эклога имела основания привлекать их к ответственности, причем не только к церковному суду, но и светскому.[161] Но если даже видеть под «монтанистами и манихеями» Эклоги всю совокупность еретических учений, имевших распространение в то время в Византии[162] (по мнению Е. Э. Липшиц, под манихеями подразумевались, вероятно, павликиане[163]), то и тогда придется признать, что византийским судьям было в высшей степени затруднительно вести на основе Эклоги процессы, вызванные преступлениями против веры и вообще религии. Поэтому составители Приложения к Эклоге включили в него большую часть предписаний Юсти- нианова Кодекса о еретиках, позаимствовав их из первой книги сборника VI в., известного под названием Collectio Tripartita, где эти предписания препарированы и изложены уже на греческом языке.[164]

Характерно, что среди этих предписаний отсутствуют отрывки из Кодекса (С. 1.5.11-12), т. е. тексты, на основе которых было составлено предписание Эклоги о манихеях и монтанистах(Е. 17.52), что лишний раз и весьма наглядно свидетельствует о дополняющей роли Приложения.

Говоря о Приложении к Эклоге, следует остановиться еще на одном: помимо уже отмеченных 100 статей, разбитых на 14 групп, в его состав, как правило, включались еще четыре относительно крупных и достаточно самостоятельных (поэтому издатели «Аппендикса» и исключили их из своего издания) памятника, четыре «закона» — Земледельческий, Военный, Морской и Моисеев. Независимо от чрезвычайно сложного и дискуссионного вопроса о времени возникновения этих памятников, мы вправе предположить, что они мыслились юристами того времени как дополнение к Эклоге, учитывались составителями Эклоги, а при включении их в состав Приложения претерпели, возможно, какие-то редакционные модификации в духе приспособления к Эклоге. Во всяком случае вышеназванные «законы», как и Эклога, являются новым, уже не специально научным типом правовой литературы, творением того поколения юристов, которое ориентируется не на классические exempla, а на удовлетворение острой потребности населения в упрощенных, кратких и понятных каждому неспециалисту правовых сборниках.[165]

Сказанное особенно относится к Земледельческому закону (No^m; укоіруїкос), который представляет со-

бой свод юридических норм, регулировавших жизнь сельской общины, и являлся, очевидно, частной, но признаваемой государством компиляцией, основанной на сочетании обычного эллинистического и варварского права с нормами действовавшего римско- византийского (т. е. Юстинианова) законодательства.20 Адекватно отражая социально-экономические отношения в крестьянской общине, закон давал ответ на наиболее типичные конфликтные ситуации, возникавшие в этой среде, и таким образом заполнял лакуну, которая была оставлена более ранними законодательными памятниками, в том числе и Эклогой, вообще не касавшейся вопросов аграрного строя, деревни. Близость обоих памятников видна не только при сопоставлении языковых форм и синтаксических оборотов, не только из разительного стилистического сходства и сходства в системе наказаний, на что обращали внимание уже ученые XIX столетия, но и тем, что Эклога и Земледельческий закон воспринимались как нечто единое еще в средние века. Так, редактор одной из переработок Эклоги, известной под названием «Эклоги, измененной по Прохирону» (Ecloga ad Prochlron mutata), сделал попытку добиться полного слияния с нею Земледельческого закона. Он исключил вообще из текста памятника целый ряд одних глав, рассеял некоторые другие по разным титулам Эклоги, измененной по Прохирону, а в оставшуюся от первоначального текста Земледельческого закона часть ввел целый ряд интерполяций различного происхождения, разбил весь этот юридический материал

Je Критическое издание памятника: Византийский Земледельческий закон / Текст, исследование, комментарий поді отовили Е, Э. Липшиц, И. П. Медведев, Е. К. Пиотровская. Под ред. И. II. Медведева. Л., 1984.

на две группы, образовав из них титулы 25-й и 26-й Эклоги, измененной по Прохирону.[166]

Значительно менее интересны и оригинальны два других закона — Морской и Военный. Что касается первого из них (Nomos nautikos)[167], то он представляет собой, по-видимому, частную запись обычного морского права, составленную между 600 и 800 гг., признаваемую государством, несмотря на некоторые отличия от Юстинианова права (см. D. 14.2.9: De lege Rhodia de iactu). Возникновение особого Морского закона как плода деятельности какого-то юриста могло быть связано с потребностями возросшей в те времена морской торговли и товариществ, связанных с нею.[168]Сводом норм права, регулирующих наказания военнослужащих, совершивших уголовные преступления или дисциплинарные проступки, является Военный закон (Nopoq отрапатксх;),[169] который состоит из

41 статьи и распадается по источникам заимствованного материала на три части: первая содержит статьи, аналогичные 6-8 главам книги I Стратегикона Маврикия, в то время как вторая и третья части содержат переработанные нормы Дигест и Кодекса, а также нормы, которые соответствуют некоторым статьям Эклоги и таким позднейшим законодательным сводам, как Прохирон и Василики.[170]

И наконец, несколько отличающийся от предыдущих «законов» так называемый Моисеев закон (No- mos Mosaikos, подлинное греческое заглавие 'ЕкХоуті той лара 0єои 5іа тоО Mcoixjccuq dodnvrnq vopou тоц 'Іорагі- Хпац),[171] представляющий собой не что иное, как собрание 70 эксцерптов из Септуагинты (из Пятикнижия) и включающий в себя сформулированные в Ветхом Завете морально-религиозные предписания и нормы социального поведения, включая и знаменитые 10 заповедей, собственноручно начертанные богом Яхве на каменных скрижалях и врученных им Моисею на горе Синай. Все эти отрывки (они происходят из следующих книг Пентатевха: 21 отрывок — из Исхода, 29 — из Левита, 3 — из Чисел, 18 — из Второзакония) являются почти дословными извлечениями из текста Септуагинты, лишь слегка подвергнутого купюрам, перефразировке или стилистическому редактирова-

нию. Они сгруппированы в 50 «глав», которые состоят из одного или нескольких тематически связанных текстов и снабжены рубриками, дающими сведения о содержании и происходящими, очевидно, от самого компилятора. Компилятор, а также современные ему и более поздние составители юридических сборников явно рассматривали эти заповеди и предписания в качестве юридических норм[172], а сам «закон» в качестве юридического памятника, о чем свидетельствует и тот факт, что он встречается исключительно в юридических и канонических рукописях, а в титуле 39 уже упоминавшейся «Эклоги, измененной по ІІрохи- рону» содержится большое количество статей, заимствованных из этого памятника.

Таким образом, взаимно дополняя друг друга, все рассмотренные нами памятники — Эклога, Приложение к Эклоге, законы Земледельческий, Морской, Военный и Моисеев — образуют некий единый и своеобразный «Корпус» светского права, которое действовало на протяжении VIII-IX вв., вплоть до появления Македонского законодательства, будучи более или менее компактно представленным и в рукописной традиции. Впрочем, единство этого «Корпуса» было весьма относительным: во-первых, части «Корпуса» очень слабо связаны между собой, весьма различны по уровню нормативности (в сущности, по настоящему нормативным актом была лишь Эклога, а все прочие дополнения к ней были порождены частной инициативой, хотя и признаваемой государством[173]); во-вторых,

эти части были плохо согласованы между собой и поэтому содержали иногда нормы, идущие вразрез с аналогичными предписаниями других частей. Так, например, два правовых института, нашедших отражение в Земледельческом законе, а именно civmonia (владение поверхностью) и 5r.v6poKxr|cia (владение деревьями), будучи издавна приняты греческим правом, не были никогда признаны римским (и, стало быть, Юстиниановым) правом, так как обе эти правовые системы имели совершенно различные концепции в отношении земли: согласно «горизонтальной» концепции греческого (и вообще восточного) права, могло существовать два различных права на один и тот же участок земли, независимых один от другого, — право собственника земли и право собственника того, что находится на поверхности земли (например, дома или дерева); напротив, согласно римскому принципу superficies solo cedit все то, что находится на поверхности земли (постройки, деревья, насаждения), принадлежит не тому, кто строил или насаждал их, но собственнику земли (D. 43.17.3.7; Inst. 2.1.30). С одной стороны, Земледельческий закон упразднил римский принцип superficies solo cedit[174], с другой же — один из основных источников, в котором сформулирован римский принцип superficies solo cedit (а именно отрывок Inst. 2.1.30), тоже был еще жив, не отменен,

более того, — включен в состав Приложения к Эклоге[175], а позднее и вообще интерполирован в состав Земледельческого закона[176], создавая, очевидно, немыслимую апорию для любого судьи — на какой же текст тот должен был ориентироваться в спорных случаях?!

Разношерстность, гетерогенность, противоречивость и неполнота вышеобозначенного «Корпуса» безусловно осознавалась византийскими юристами. Отсюда постоянные попытки писцов (а ими могли быть и сами юристы-практики) при переписывании привнести что- то новое, что-то изменить, «подогнать» тексты друг к ДРУГУ» причем (и это поразительно!) не путем приспособления «дополнительных» текстов к главному нормативному памятнику — Эклоге, а наоборот, — путем переработки именно этого последнего памятника в духе большего соответствия Юстинианову праву, иногда же — путем прямого возврата к нормам последнего. Видимо, допущенный авторами Эклоги отход от принципов Юстинианова законодательства обеспокоил византийских идеологов и правоведов, в связи с чем и стали предприниматься попытки корректировки законов. О характере этой корректировки мы можем судить подошедшим до нас переработкам Эклоги, известным под названиями Ecloga aucta (Eclogadion), Ecloga private, Ecloga privata aucta.[177]

Первым из этих сборников по времени (датируется предположительно самым началом IX в., временем

царствования императора Никифора I, 802-811 гг.) 30 является именно Эклогадий, текст которого во фрагментарном состоянии дошел до нас в единственном списке XIV в. — Vindobonensis iur. gr. 2, foil. 6-20v, 386,[178] сам по себе был известен ученым уже в XIX в. (Цахариэ фон Лингенталь считал его одним из вариантов Частной Распространенной Эклоги), но лишь недавно оценен по достоинству и издан[179]. Эклогадий представляет собой выполненный каким-то опытным юристом, прекрасным знатоком Юстинианова права, единый систематический труд, который (по крайней мере, в той части, где он содержит уголовное право, причем именно «пенальный» титул сохранился в венской рукописи полностью) не обнаруживает черт, свойственных частным, составленным для сугубо практических целей компиляциям, но, напротив, по своей внешней форме и по последовательности проведенных в нем принципов производит впечатление официального законодательного свода, рассчитанного на нормативное действие.[180]

Из всех 43 статей «пенального» титула Эклогадия 18 дают санкции, совершенно идентичные или сходные

с теми, которые содержатся в соответствующих статьях 17-го титула Эклоги. Речь при этом идет о преступлениях, связанных с посягательством на собственность граждан (разбойничество, воровство, поджог, фальшивомонетничество и т. д.), о преступлениях против веры (вынужденное отступничество, ересь) и против нравственности (сводничество, педерастия, скотоложество, двоеженство, прелюбодеяния в различных формах, клевета, осквернение могил) и т. д. 5 других статей вообще не находят соответствующих предписаний в Эклоге и являются, стало быть, новыми (шпионаж, оскорбление действием, добровольное отступничество, оскорбление величества посредством издания какого-либо анонимного пасквиля, совращение своей же невесты).| ( Однако наибольший интерес вызывают те статьи пенального титула Эклогадия (а их большинство), которые имеют соответствующие статьи в Эклоге, от них исходят, но дают иное регулирование рассматриваемых в них вопросов. Сопоставление способа регулирования их в Эклоге и Эклога- дие в контексте римско-византийского права в целом позволяет сделать убедительные выводы относительно общей идейной направленности Эклогадия, которую можно было бы выразить в двух словах: «назад — к Юстиниану».

Так, общей чертой уголовного кодекса по Эклога- дию являются отказ от введенной в Эклоге системы членовредительских наказаний и реабилитация смертной казни (например, за такие преступления, как нарушение правд убежища, похищение, государствен" Из них выделяется такой деликт, как оскорбление действием (п ршюкрауш), целая серия санкций для борьбы с которым содержится в Приложении к Эклоге (И, 8-10), — явно с целью компенсировать полное отсутствие их в Эклоге (ср. Troianos S. N. И оіаіібрфсоп^. Z. 90).

ная измена,41 угон скота,4,1 кровосмешение, святотатство, и др.)» правда, с ограничением свободы судьи в выборе способа совершения казни: предписывается исключительно «смерть от меча», т. е. обезглавливание. Но даже и в тех случаях, когда Эклогадий сохраняет введенную Эклогой санкцию (например, при рассмотрении таких деликтов, как вытравление плода, отравление), он не следует буквально тексту Эклоги, всякий раз смещая акцеьты в трактовке объективной и субъективной сущности правонарушения в сторону ужесточения санкции.

Показательна в этом отношении трактовка такого преступления, как убийство.46 В Эклогадие число норм об убийстве сокращено до двух (ЕА. 17.22; 17.3), против тех пяти, что содержатся в Эклоге (Е. 17.45-49), причем акцент в нем ставится на дихотомии понятий «предумышленного» и «непредумышленного» убий-

ства. Эта дихотомия, не имеющая терминологической опоры в юстиниановом законодательстве, сближает текст Эклогадия с текстом Эклоги, которая также различает предумышленные и непредумышленные убийства, но в то же время и отдаляет от нее, так как упраздняет промежуточные ступени, наличествующие в Эклоге. Поэтому не следует отождествлять по содержанию понятие «предумышленноеубийство» Эклогадия с одноименным понятием Эклоги. Последняя следует в этом принципу, выраженному в lex Cornelia de sicariis et veneficis, которому подлежали все совершающие убийство преднамеренно,'17 с тем лишь различием, что Эклога подводила убийство в состоянии аффекта под особую санкцию (Е. 17.46), в то время как римское право рассматривало его (благодаря наличию в нем элемента animus occidendi) как подпадающего под распоряжения lex Cornelia. Что же касается Эклогадия, то нет сомнения, что понятие «предумышленное убийство» охватывает здесь все совершаемые преднамеренно (ёк 5('Лои) убийства, включая и совершаемые в состоянии аффекта. Наказания за убийство человека в Эклогадие суровее, чем в Эклоге, так как, введя неизвестное Юстинианову праву деление убийств на предумышленные и непредумышленные, он в то же время отверг примененный Эклогой принцип более снисходительного отношения к убийствам, совершаемым в состоянии аффекта (а также в драке), и таким образом возвратился к основным положениям lex Cornelia, к тому же явно усмотрев наличие элемента animus eventualis, т. е. фактически включив в понятие убийства, совершаемого из явного или потенциального умысла, покушение на убийство.'18

Судя по состоянию рукописной традиции, Эклогадий не имел большого распространения сам по себе. Но зато в соединении с Эклогой он послужил основой для создания нового юридического сборника — Частной Распространенной Эклоги,[181] возникшей, возможно, в период с 829 по 870 г. в Южной Италии.60 Вдумчивый анализ первых трех титулов компиляции (об обручении, о браке и о приданом), осуществленный Ф. Го- риа в его исследовании,61 пенального 17-го титула — в книге С. Трояноса,[182] наконец, наблюдение Е. Э. Липшиц, сопоставившей нормы Частной Распространенной Эклоги с соответствующими нормами Эклоги,w позволяют составить о ней впечатление как о новом типе частного юридического руководства, автор которого пытался согласовать Эклогу и Эклогадий, но с явным предпочтением последнего, его общей идейной направленности. Выявилось желание анонимного автора избавиться от повторов и устаревших норм, тенденция к уточнению и упразднению неясностей, свойственных Эклоге, стремление вернуться к Юстиниану, модифицируя соответствующие нормы Эклоги. Такое стремление ясно видно, например, в трактовке вопроса о расторжении обручения, но как раз оно показывает,

что речь не идет о пассивном воспроизведении юсти- ниановых законоположений, но скорее — об уточнении и переосмыслении, о которых, по мнению Гориа, трудно сказать, восходят ли они к юристам VI-VII вв. или же являются плодом личных размышлений автора компиляции; поскольку они явно испытали влияние Эклоги, то могут быть атрибутированы автору Частной Распространенной Эклоги; другие же из них находят более или менее точные соответствия в переводах и комментариях юристов VI-VII вв. и, видимо, взяты автором компиляции в тех источниках, которыми он пользовался. Во всяком случае бесспорно, что автор Частной Распространенной Эклоги создал свой собственный труд.[183]

Особый интерес представляют те нормы Частной Распространенной Эклоги, которые отсутствуют в Эклоге исаврийской. Так, новыми по отношению к Эклоге являются: статья о браках, заключаемых посредством письменного договора (ЕРА 2.10), которая, по- видимому, является фрагментом какой-то утраченной новеллы Льва III;™ статья, носящая название «О наследстве сирот» (ЕРА 2.13) и содержащая законоположение, по которому предписывается, чтобы наследство детей-сирот, умерших в малолетнем возрасте, не переходило к их матери, ибо доля, причитающаяся на ребенка, переходит к братьям умершего по отцу;йГ) нов-

шеством по отношению к Эклоге являются и две статьи об уходе в монастырь как причине расторжения брака, заключенного по устному соглашению (ЕРА 2.16) или по письменному (ЕРА 2.19)ftT и об имущественных последствиях этого акта для супругов, наследников и монастыря, причем явное и благожелательное внимание автора компиляции к вступлению в монастырь как причине расторжения обручения и брака обнаруживает в нем, по словам Гориа, «скорее иконопочитателя, чем иконоборца» и служит знаком того, что автор создавая свое произведение после восстановления иконопочитания;'[184] статья о даче денег под проценты с определением максимально допустимого процента (ЕРА 3. 14), основанная на Институциях Юстиниана и фактически легализовавшая ростовщичество. О проценте идет речь и в некоторых статьях 11-го титула, например, ЕРА 11.6, основанная на конституции Юстиниана (С. 4.32.27) и определяющая принципы расчета при превышении установленного законом процента для различных категорий населения; ЕРА 11.7 — о «морской ссуде» под процент, причем источником статьи является не D. 22.2.3 или

С. 4.32.26.1 которые обычно фигурируют в литературе,69 a Nov. 106;°° ЕРА 11.13 — о запрете заимодавцу брать землю в ипотеку при займе крестьянами денег, статья основана на 32-й новелле Юстиниана, но через посредство схолии Феодора Гермиупольского.[185]

Дело в том, что ипотека как форма кредита, денежной или вещной ссуды, представлявшейся под залог недвижимого имущества (главным образом, земли) была широко распространенным в Византии явлением. Согласно Дигестам (D. 13.7.9.2), при ипотеке должник формально сохранял право собственности на землю, отдаваемую под залог, но фактически он находился на положении арендатора, выплачивая кредитору арендную плату в форме процентов (норма годового процента была установлена 32-й новеллой Юстиниана и равнялась одной восьмой части модия при займе плодов и одного кератия с номисмы при денежном займе). Неуплата процентов по ипотечной задолженности в срок влекла за собой продажу залога со стороны кредитора после трехкратных требований выкупа и предварительной «казенной оценки в письменной форме, заверенной табулярием или экдиком» (Эклога 10.1-2), причем если раньше давалась отсрочка в 2 года между требованием о выкупе и продажей, то Эклога разрешает продажу залога без установления отсрочки.[186] При уплате же долга залог (в том числе и земельный) должен был быть возвращен крестьянам.

Вопреки этой практике, санкционированной, в частности, и гл. 67 Земледельческого закона, 32-я но-

велла Юстиниана (которая, впрочем, не упоминает ипотеки, но подразумевает ее) и статья 11.13 Частной Распространенной Эклоги (которая, кстати, иногда интерполировалась в состав Земледельческого закона63 явно с намерением противопоставить ее главе 67) вообще запрещают взятие земли в ипотеку, и это создает трудности с их интерпретацией. Ван дер Валь, комментируя текст новеллы, отмечает, что хотя по ее смыслу закон предписывал реституцию земли крестьянам после возврата ими долга, юристы VI в. толковали закон иначе, а именно в том смысле, что кредитор не мог получить крестьянскую землю в залог долга (obtenir en gage).01 По мнению Е. Э. Липшиц, формулировка статьи Частной Распространенной Эклоги идет в том же направлении, что и толкование юристов, на которое указал Ван дер Валь. «Если здесь перед нами, — говорит она, — не неточное или не непонятое автором употребление юридических терминов, а сознательное изменение смысла закона в связи с изменившимися за три столетия условиями, которые заставили полностью запретить займы под залог земли на условиях ипотеки, то этот факт заслуживает внимания и специального анализа в истории аграрных отношений Византии IX в.».пг'

Не углубляясь в дальнейшую характеристику всех новшеств Частной Распространенной Эклоги по отношению к Эклоге, отметим лишь, что сопоставление норм 17-го пенального титула во всех трех компиляциях (Эклоге, Эклогадие и Частной Распространенной

Эклоге) позволяет сделать вывод о большой самостоятельности автора этой последней в подборе дополнений к Эклоге, но о большой зависимости его от Экло- гадия. Поскольку Эклогадий сохранился не полностью, то мы не можем быть уверены, что и в прочих титулах Частной Распространенной Эклоги, которые воспринимаются ныне как весьма самостоятельные по отношению к Эклоге, автор не воспроизводит законоположение Эклогадия.

В заключение несколько слов о «текущем» имперском законодательстве, об издании императорских новелл, в форме которых византийские императоры прежде всего и осуществляли свое монопольное право законодательной инициативы. Пользовались этим правом императоры и в рассматриваемый бурный период истории Византии, хотя состояние источников не дает возможности охарактеризовать подлинные масштабы этой деятельности. Так, сохранились косвенные свидетельства об издании нескольких новелл импратором- иконоборцем Львом III Исавром, которые, к сожалению, не дошли до нас."" Зато сохранился текст новелл императрицы Ирины/'7 одна из которых вопреки общественной и юридической практике Византии и со ссылкой на Евангелие вводит запрет на применение клятвы как одного из видов доказательства в византийском

судопроизводстве[187] и регламентацию заключения и письменного оформления всевозможных юридических сделок, составления табеллионатного документа; другая же — вводит запрет на браки между свободными и рабами, а также на третий и более брак вообще, решая, таким образом, традиционную для византийского гражданского и церковного права тему — тему полигамии. Как известно, в Эклоге этот вопрос трактуется исключительно с точки зрения имущественного и наследственного права, в ней не высказано ясного и недвусмысленного осуждения и запрещения практики многократного вступления в брак, хотя и говорится о «второбрачии», о «втором браке», о «предыдущих браках» (Ecloga, 2 rubr.; 2.7, 10, 11). О том, что подобная позиция авторов Эклоги должна была вызвать отрицательную реакцию византийских юристов, свидетельствует уже рукописная традиция Эклоги;[188] в лице же императрицы Ирины мы имеем дело с оригинальной точкой зрения на эту проблему.

Стоит, наконец, упомянуть и ту, ставшую в свое время предметом пристального внимания исследователей

новеллу «христолюбивых императоров Льва и Константина» (Coll.l, 26 — согласно ее месту в издании Цахариэ фон Лингенталя),[189] которую раньше атрибутировали то Льву IV и Константину VI и датировали 776-780 гг. (Цахариэ фон Лингенталь и многие другие[190]), то Льву III и Константину V, с датировкой 726- 727 гг. (Зимон), а в последнее время с весьма серьезными основаниями относят к Льву V Армянину и его соправителю Константину-Смбату с датировкой 819- 820 гг.[191] Пространная и весьма сложная в юридическом отношении, эта новелла трактует вопрос о кон- сенсуальном расторжении брака по причине духовного родства супругов, которые, желая добиться развода, искусственно создавали это духовное родство тем, что при крещении своих собственных детей выступали их восприемниками, что противоречило 53-му канону Трулльского собора (собор распространил существовавший со времен Юстиниана запрет брака между крестным отцом и крестницей, души которых, согласно С. 5.4.26, соединены deo mediante на бракосочетание между крестным отцом и матерью крестницы) и превращало их брак в беззаконное сожительство (лара- vo|iov ouvoikf.oiov) . Предусматривались соответствующие наказания для совершивших подобный грех (для состоятельных — имущественные санкции, для несостоятельных — телесное наказание), проводилась де-

тальная регламентация имущественных последствий развода как для супругов, так и для всех прочих наследников. Восприняв положения 53-го канона Трул- льского собора, новелла, в свою очередь, распространила запрет на браки по родству от второй и до четвертой степени (т. е. между братом крестного отца и матерью крестника или крестницы), внеся свой вклад в развитие этого сюжета и введя его в имперское законодательство.[192]

Таким образом, византийское право конца VII- первой половины IX в. не стояло на месте, оно развивалось, но тенденции этого развития были крайне противоречивыми. Дальнейшая вульгаризация права и приспособление его к практическим повседневным нуждам, криминализация частноправовых отношений и христианизация права — вот те наиболее типичные черты, которые отличают данный этап в истории византийского права.