1429.Возрождение обычая
Обычай, вконце концов, вновь заявляет осебе, но под другим видом. Уже после того, как судьи стали общепризнанными иавторитетными представителями правосудия, облеченными властью применять обычные иписаные законы, сообразно своему толкованию, ученые-юристы получили право освещать иразвивать систему судебных принципов.
Иглавное законодательство перешло во власть совещательных собраний, уполномоченных действовать на пользу общества,– после всего этого и, несмотря на все это, обычай сохраняет преобладающую, повелительную роль. Обычай, это– молчаливое, бессознательное, но столь значительное движение мысли целого народа, отмечает перемены вусловиях жизни, которые без его помощи ускользнули бы от внимания судьи, или скоторыми он бы не имел права считаться при прежних текстах, если законодатели не отменили старый закон ине создали нового. Закон становится бессильным, когда обычай, безмолвный, но всевидящий ивсевластный, обнаруживает, что он стал мертвой буквой инеприменимым. Более того, обычай неустанно доказывает законность привычек, он способствует, не имея всущности ничего общего сформальным правом. Он воплощает собой великую силу традиций иобщественного мнения, которое сказывается одинаково сильно при всякой форме правления, как всодержании, так ивприменении законов. Обычай есть та же привычка, но под другим названием иввысшем ее развитии, приспособленная кправовым принципам ипринуждающая право сообразоваться сее требованиями. Привычку можно рассматривать как высший закон, вграницах которого создаются все прочие законы, не имея силы перейти их. Они могут способствовать постепенному расширению его сферы ивидоизменения ее, но не могут безнаказанно порвать сэтим великим законом, или перестать сообразоваться сним…1431.Отличительные черты римского ианглийского права. Римское право ианглийское выделяются среди других законодательных систем западной Европы свободой ииндивидуальностью своего развития.
Правда, римское jus civile было значительно изменено влиянием jus gentium. Свою философию оно заимствовало уГреции, исамые разнообразные влияния наложили на него свои печати. Английское право, несмотря на изолированность самой почвы, на которой оно возросло, заимствовало судебную систему имногое другое уконтинента ивсвоем развитии заметно, хотя ибессознательно, подчинилось влиянию всемогущего римского права. Но все же, как английское, так иримское право гораздо менее искажались ивидоизменялись всвоем развитии, ипотому могут быть рассмотрены как результат естественной, самостоятельной инормальной эволюции права.1432.Последовательность вэволюции права. Как показывает история этих систем, порядок, вкаком мы расположили источники права, не есть постоянный инеизменный порядок их. Обычай, несомненно, является первичной силой, творящей право, но ирелигия играет не менее важную, иподчас ипреобладающую роль внекоторых фазах национального развития. Вместе савторитетом возникает суд; уже вглубокой древности он был неразлучен сaeguitas. Законодательство же, иначе говоря, сознательная организация права инаучных толкований, являющегося логическим развитием его принципов, возникает лишь при известной степени развития политических органов. ВРиме обычай был почти неразлучен срелигией ине допускал оглашений своих принципов, известных лишь привилегированному классу священников. Уангличан, наоборот, обычай всенародно провозглашался устами самого народа. ВРиме ивАнглии свластью магистрата, утверждающего ираспространяющего обычай, соединялась власть претора, или канцлера, дополнявшего право особыми положениями ипринципами aeguitas. Как здесь, так итам законодательство понемногу стало единственным источником права.
1433.Но вРиме законодательство развилось висключительных исторических условиях, каких не было вистории Англии. Рим придавал огромное значение научным толкованиям, чего, ксожалению, никогда не было по отношению кученым юристам Англии. Мнения ученых пользовались большим, если не абсолютным, авторитетом, икогда настала эпоха кодификации– вимперский свод законов были включены не только законы исудебные постановления, но имнения ученых-юристов. Законодательная власть народных собраний, свойственная ианглийской нации, во времена Империи была заменена имперскими эдиктами икодексами, совершенно отсутствующими вистории английского законодательства, аэдикты были сформулированы учеными-юристами. Единственное, что может быть поставлено ванглийской судебной практике наряду савторитетом римских юристов,– это высший авторитет юриспруденции. Это необычайное соединение традиций, ставшее органичной частью английского права, подобно государственным статусам, может быть рассмотрено как дань юридической профессии английскому праву…