§ 6. Колізійні питання опіки і піклування
Відносини з опіки і піклування з «іноземним елементом» регулюються СК, Консульським статутом України, консульськими конвенціями, багато- та двосторонніми договорами про правову допомогу.
Опіка, піклування над дитиною, яка є громадянином України, але проживає за її межами, а також над дитиною, яка є іноземцем, але проживає в Україні, встановлюється за законом України (ч.
1 ст. 288 СК). Таким чином, у вищевказаній нормі щодо громадян України як головна колізійна прив'язка визнається особистий закон підопічних, у формі закону громадянства підопічного — громадянина України; щодо підопічних-іноземців компетентним є закон місця встановлення опіки чи піклування, у наведеному випадку — закон України. При цьому опіка і піклування над громадянами України, що проживають за її межами, може бути встановлена консулом. Відповідно до ч. 1 ст. 32 Указу Президента України «Про Консульський статут України» консул вживає заходів для встановлення опіки (піклування) над неповнолітніми, недієздатними або обмеженими в дієздатності громадянами України, які перебувають в його консульському окрузі і залишилися без опіки (піклування).Опіка, піклування, встановлені за законом іноземної держави над дитиною, яка є громадянином України, але проживає за її межами, є дійсними в Україні у разі відсутності заперечень консульської установи або дипломатичного представництва України. Опіка, піклування, встановлені над дитиною, яка є іноземцем, за межами України за законами іншої держави, є дійсними в Україні (ч. 2 ст. 288 СК, ч. 2 ст. 32 Указу Президента України «Про Консульський статут України»).
Слід зазначити, що ст. 288 СК містить колізійні норми, присвячені питанню встановлення опіки чи піклування лише над дітьми, що, як представляється, здійснено розробниками Кодексу свідомо, тому що положення гл. 19 СК спрямовані на регулювання відносин з опіки і піклування саме, і тільки, над дітьми.
Разом із тим, не можна погодитися з подібним обмеженням сфери правового регулювання, що здійснене в ст. 288 СК, у силу наступних аргументів.По-перше, згідно з ч. 2 ст. 1 Закону України «Про охорону дитинства» від 26.04.2001 р. (із змінами і доповненнями) дитина — це особа віком до 18 років (повноліття), якщо згідно з законом, застосовуваним до неї, вона не набуває прав повнолітньої раніше.
По-друге, опіка та піклування встановлюються з метою забезпечення особистих немайнових і майнових прав та інтересів малолітніх, неповнолітніх осіб, а також повнолітніх осіб, які за станом здоров'я не можуть самостійно здійснювати свої права і виконувати обов'язки (ст. 55 ЦК).
По-третє, беручи до уваги положення вищевказаних правових актів і той факт, що ЦК 2003 р., на відміну від ЦК України 1963 р., не містить колізійних норм, то цілком очевидний висновок, що з 1 січня 2004 р. відносини з опіки і піклування над «повнолітніми особами, які за станом здоров'я не можуть самостійно здійснювати свої права і виконувати обов'язки» і які обтяжені іноземним елементом, залишаться поза сферою правового регулювання зазначених актів цивільного і сімейного законодавства України, що не можна визнати цілком вірним.
Тому представляється, що в ст. 288 СК варто внести зміни і поширити її дію на усі випадки встановлення опіки чи піклування, у тому числі й над повнолітніми особами, а доти (або до прийняття з аналізованого питання спеціального нормативно-правового акта) до зазначених відносин з іноземним елементом слід застосовувати правила ст. 288 за аналогією, у силу ст. 10 СК.
Різні консульські конвенції, укладені Україною, неоднаково регулюють заснування опіки і піклування. Відповідно до ч. 2 ст. 14 Консульської конвенції між Україною та КНР від 31.10.92 р. консульська посадова особа лише рекомендує особу для виконання обов'язків опікуна або піклувальника згідно з законами та правилами держави перебування. Консульська конвенція між Україною і Республікою Болгарія від 24.07.96 р.
у ч. 2 ст. 18 передбачає, що консульська посадова особа рекомендує кандидатуру майбутнього опікуна або піклувальника і спостерігає за їх діями. Згідно з іншими конвенціями (наприклад, з Румунією, Російською Федерацією, КНДР, Турецькою Республікою тощо) консульська посадова особа має право рекомендувати або призначати опікуна або піклувальника для громадян держави, що призначила консула, і спостерігати за їх діями, що стосуються опіки та піклування.З урахуванням сформованої міжнародної практики можна стверджувати, що договори про правову допомогу як головний колізійний принцип застосовують закон громадянства особи, над якою встановлюється опіка чи піклування. Мінська Конвенція і двосторонні угоди про правову допомогу (з деякими варіаціями і незначними відмінностями) встановлюють наступні правила: а) встановлення чи скасування опіки чи піклування здійснюється за законодавством країни, громадянином якої є особа, стосовно якої встановлюється чи скасовується опіка чи піклування; б) правовідносини між опікуном або піклувальником та особою, яка знаходиться під опікою або піклуванням, регулюються законодавством держави, установа якої (як правило, консульська посадова особа) призначила опікуна чи піклувальника; в) обов'язок прийняти опікунство чи піклування встановлюється законодавством країни, громадянином якої є особа, яка призначається опікуном чи піклувальником; г) у справах про встановлення чи скасування опіки та піклування компетентними є установи держави (як правило, консульська посадова особа), громадянином якої є особа, стосовно якої встановлюється чи скасовується опіка чи піклування.