§ 3.2. Производство о замене исполнения. Диалектика.
«Закономерно то, что вместо прежних, подвергшихся критике за чрезмерную усложненность институтов занимают другие и не всегда более простые», - замечает профессор Е. В. Кудрявцева в адрес модернизации английского гражданского судопроизводства[92].
Сказанное справедливо и в отношении разбираемого дела. Президиум ВАС РФ указал, что избранный судами подход не способствует исполнению вступивших в законную силу судебных актов, не обеспечивает реальную защиту нарушенных или оспариваемых прав лиц, обратившихся в суд, что является задачей арбитражного судопроизводства. Между тем, в решении Арбитражного суда Пермского края от 11 июня 2010 г. по разбираемому делу № А50-3429/2010 сказано: «Ответчик ссылается на отсутствие у него документации. Представленные документы подтверждают довод ответчика. Отказывая в удовлетворении требований об отсутствии технической документации, суд исходит из того, что истцом не представлены доказательства нахождения такой документации». Кажется, что отказ в иске безупречен, поскольку истец не воспользовался свои правом на изменение предмета иска, не предъявив требование о взыскании денежных средств в соответствии с правилом ст. 398 ГК, согласно которому вместо требования передать ему вещь, являющуюся предметом обязательства, кредитор вправе потребовать возмещения убытков.Однако постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 августа 2010 г. решение первой инстанции отменяется. Отмена мотивирована следующим образом: «Довод ответчика о том, что техническая документация у него отсутствует. .. во внимание не принимается. Отсутствие документов не освобождает от обязанности их передать. Указанная позиция сформирована... в постановлении Президиума ВАС РФ от 30 марта 2010 г. по делу № 17074/09... Техническая документация подлежит восстановлению за счет обязанного лица». Относительно аналогичного решения, которым суд обязал ответчика приобрести квартиру и передать ее истцу М.
А. Рожкова обосновано замечает, что судебный акт о понуждении совершить сделку (приобрести квартиру иным образом. - Авт.) будет фактически неисполним, поскольку очень трудно представить какие меры принудительного исполнения станет применять судебный пристав- исполнитель[93].Сегодня законодатель склоняется к установлению платежа в пользу взыскателя при неисполнении судебного решения, не связанного со взысканием денежных средств, между тем в ст. 934 Устава гражданского судопроизводства 1864 г. (УГС) содержалась правильная формула, по которой взыскатель имеет право просить суд о разрешении ему произвести на счет ответчика те действия или работы, которые не будут совершены должником в назначенный судом срок. Этой формулы следует придерживаться и сегодня, только просить суд о совершении действий за счет должника следует до вынесения решения по существу[94].
Возбуждается исполнительное производство, в котором судебный пристав-исполнитель безуспешно изымает у должника не существующую документацию. Затем следует постановление Президиума ВАС РФ от 25 декабря 2012 г. Наконец, 25 апреля 2013 г. Семнадцатый арбитражный апелляционный суд издает определение о принятии к рассмотрению заявления взыскателя об изменения способа исполнения судебного акта, иными словами срок со дня издания судебного акта об отказе в иске (11 июня 2010 г.) до издания определения о взыскании с должника денежных средств в порядке изменения способа исполнения судебного решения составит не менее трех лет. За этот период истец мог добиться положительного для себя судебного решения о взыскании денежных средств.
Правильным, с точки зрения затрат времени, является решение суда первой инстанции об отказе в иске с разъяснением о том, что оказавшийся неправым в конкретном деле, истец по существу прав и может предъявить иск о взыскании убытков, понимая под убытками в соответствии с п. 2 ст. 15 ГК РФ расходы, которые предстоит в будущем произвести для восстановления нарушенного права (технической документации).
В целом можно сказать, что чрезмерная длительность судебного разбирательства, в данном случае, обусловлена нарушением требований к форме искового заявления (не определена цена иска) и стремлением суда апелляционной инстанции защититъ субъективное право истца на техническую документацию, опираясь на постановление Президиума ВАС РФ от 30 марта 2010 г. по делу N° 17074/09.
С другой стороны, вполне вероятно, что взыскатель обратился с требованием об изъятии технической документации, а не с требованием о возмещении расходов, которые необходимо понести для восстановления документации, поскольку сомневался в том, что докажет размер денежных средств, который, даже будучи доказанным, всегда будет носить вероятностный предположительный характер.
С учетом правовых позиций, изложенных в постановлении Президиума ВАС РФ от 25 декабря 2012 г. № 10562/12 и п. 13 Обзора практики по негаторным искам от 15 января 2013 г. № 153, следует рекомендовать лицам, обращающимся с исками об изъятии движимых вещей, излагать в «просительной» части искового заявления, ходатайство о дозволении своими силами, но за счет должника (ответчика), изготовитъ или купитъ вещь, аналогичную той вещи, которую должник отказывается выдать, в том числе и в связи с ее отсутствием.
Нас упрекнут в вольном обращении с ч. 3 ст. 174 АПК, поскольку взыскатель вправе совершить на основании судебного решения действия, если данные действия не связаны с взысканием денежных средств или имущества. Но ведь и суд, постановив изъять у должника техническую документацию, не указал в резолютивной части решения ее стоимость, место нахождения и требования, которым должна данная документация соответствовать. В действительности, с учетом того, что ответчик заявлял об отсутствии у него документации уже в суде первой инстанции, как обоснованно подчеркнул Президиум ВАС РФ, в постановлении от 25 декабря 2012 г. № 10562/12, апелляционный суд издал постановление не об изъятии документации, а об ее восстановлении (изготовлении) с последующей передачей взыскателю.
При наличии исполнительного листа с рекомендуемой здесь формулой резолютивной части судебного решения, взыскатель сможет изготовить вещь своими силами и за счет должника. При этом ч. 3 ст. 174 АПК не связывает взыскание необходимых расходов с ответчика с фактом исполнения решения взыскателем, взысканию подлежат как понесенные расходы, так и расходы которые предстоит понести.
В Закон об исполнительном производстве необходимо внести дополнения, позволяющие судебному приставу-исполнителю взыскивать с должника на основании ходатайства/заявления взыскателя денежные средства необходимые ему для исполнения решения своими силами. Соответствующая новелла будет принята, если потенциальные взыскатели станут просить суды об издании решений с рекомендуемой формулой резолютивной части, невзирая на отказы, их исковые заявления и жалобы, в конечном итоге, возымеют эффект. Соответствующие частные судебные производства, следующие за исковым производством, по традиции, можно именовать исполнительными производствами по расчетам об убытках, доходах и издержках (расчетными производствами).