§ 1. Понятие акционерной формы корпоративного контроля
Безусловно, первичной формой корпоративного контроля является акционерный контроль, который, о чем было уже сказано в предыдущей главе настоящего исследования, предлагается подразделять на две формы:
- абсолютный (непосредственный) акционерный контроль, который предоставляет акционерам, имеющим необходимое количество голосов, возможность непосредственно принять или отклонить, те или иные решения;
- относительный (опосредованный) акционерный контроль, суть которого в том, что владельцы мелких пакетов акций (миноритарные акционеры) хоть и не могут непосредственно принять или отклонить те или иные решения, но могут проконтролировать законность и справедливость действий владельцев крупных пакетов акций (мажоритарных акционеров) и менеджеров компании, их добросовестность и разумность.
При этом все без исключения исследователи, имеющие дело с практикой применения акционерного законодательства, признают, что формирование акционерного контроля как первичной и организующей формы корпоративного контроля осуществляется непосредственно через механизмы финансовых рынков или рынков капиталов, в структуре которых важнейшее место занимает рынок ценных бумаг, с особым специфическим товаром - ценными бумагами.
Понятие ценной бумаги и порядок ее обращения в действующем российском законодательстве раскрываются и в ФЗ «Об акционерных обществах», и в ФЗ «О рынке ценных бумаг», и непосредственно в Гражданском кодексе РФ. Однако содержащиеся в этих законах формулировки понятия ценной бумаги несколько различаются между собой.
Так, ст. 142 ГК РФ определяет ценную бумагу как документ, удостоверяющий, с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов, имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при его предъявлении. Статья 143 ГК РФ к числу ценных бумаг относит в том числе и акции, определение которых более актуально для нас с точки зрения данного исследования.
В Федеральном законе «Об акционерных обществах» содержится перечень видов ценных бумаг, размещаемых акционерным обществом: акции, облигации; ценные бумаги, конвертируемые в акции; иные ценные бумаги, предусмотренные правовыми актами РФ о ценных бумагах. При этом п. 1 ст. 2 данного закона подчеркивает, что акции удостоверяют обязательственные права участников общества (акционеров) по отношению к обществу.
Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» определяет акцию как эмиссионную ценную бумагу, закрепляющую права ее владельца (акционера) на получение части прибыли акционерного общества в виде дивидендов, на участие в управлении акционерным обществом и на часть имущества, остающегося после его ликвидации. При этом акция является именной ценной бумагой. А в соответствии со ст. 2 названного закона эмиссионная ценная бумага - любая ценная бумага, в том числе бездокументарная, которая характеризуется одновременно следующими признаками: закрепляет совокупность имущественных и неимущественных прав, подлежащих удостоверению, уступке и безусловному осуществлению с соблюдением установленных настоящим Федеральным законом формы и порядка; размещается выпусками; имеет равные объем и сроки осуществления прав внутри одного выпуска вне зависимости от времени приобретения ценной бумаги.
Из приведенных выше определений следует, что понятие ценной бумаги вообще и акции в частности, данное в Гражданском кодексе РФ, является не полным[70]. Кажется целесообразным сформулировать его следующим образом: «Ценной бумагой является документ (в том числе и на электронном носителе), удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные и неимущественные права, осуществление и передача которых возможны только при официальном подтверждении его наличия».
Принципиальное отличие акций от других эмиссионных ценных бумаг заключается в том, что только акции связаны не только с определенным объемом прав, но и с участием владельца данной ценной бумаги в конкретном акционерном обществе.
Так, Г.Ф. Шершеневич, сравнивая акции и облигации, писал: «По своей юридической природе акция и облигация совершенно различны: а) облигация является долговым обязательством, а обладатель ее — кредитором товарищества, тогда как акция представляет право на участие в предприятии, а обладатель ее — хозяин последнего; Ь) облигация дает право на определенный процент, акция - на дивиденд, наличность и величина которого зависит от размера чистой прибыли; с) имущество товарищества при ликвидации распределяется между акционерами лишь тогда, когда будут оплачены полностью все облигации»[71]. Аналогичного мнения придерживался и другой дореволюционный правовед — В. Максимов, Он выделял у акции два значения - материальное и формальное. При этом он писал: «В материальном значении акция есть право на участие в предприятии. Это право состоит: а) в участии в разделе прибыли, даваемой предприятием; б) участии в разделе имущества товарищества при ликвидации его дел; в) участии в управлении делами предприятия. Два первых правомочия имущественного характера, третье — личное. В формальном значении акция есть документ, удостоверяющий право на участие»[72].Действующим российским законодательством допускается существование как документарных, так и бездокументарных акций. Причем на практике акции большинства акционерных обществ - бездокументарные. В соответствии с требованиями статьи 149 ГК РФ в случаях, определенных законом или в установленном им порядке, лицо, получившее специальную лицензию, может производить фиксацию прав, закрепленных именной или ордерной ценной бумагой, в том числе и в бездокументарной форме (с помощью средств электронно-вычислительной техники). Лицо, осуществившее фиксацию в бездокументарной форме, обязано по требованию обладателя права выдать ему документ, свидетельствующий о закрепленном праве.
Федеральный закон «Об акционерных обществах» различает обыкновенные и привилегированные акции, основное различие между которыми заключается в характере получения дохода и в порядке участия в управлении акционерным обществом, а значит, и в порядке осуществления акционерной формы корпоративного контроля.
Но с точки зрения настоящего исследования важно отметить предусмотренное ФЗ «Об акционерных обществах» разделение акций на размещенные, объявленные и допол н ител ьн ы е.Размещенные акции — это акции, приобретенные акционерами. Их количество и номинальная стоимость определяется уставом акционерного общества. Признание акций размещенными не зависит от того, оплачены они полностью или в какой-то части, были ли данные акции приобретены при создании акционерного общества или куплены на вторичном рынке. Закон устанавливает, что даже акции, приобретенные и выкупленные самим обществом, а также акции, поступившие в его распоряжение вследствие их неполной оплаты, признаются размещенными до момента их погашения, и их номинальная стоимость включается в величину уставного капитала.
Объявленные акции - это акции, которые общество вправе размещать дополнительно к размещенным акциям. Их количество и номинальная стоимость определяются уставом акционерного общества. До момента их размещения эти акции не включаются в величину уставного капитала, поскольку обществу, хотя и предоставлена возможность их размещения, в данный период времени эта возможность им не реализована фактически.
Н.В. Фомичева[73] отмечает, что существует две точки зрения по вопросу правомерности предусмотренного ФЗ «Об акционерных обществах» разграничения акций на объявленные и размещенные. Сторонники первой считают, что указанное разграничение целесообразно, юридически правомерно и отвечает природе уставного капитала[74]. Сторонники другой точки зрения, к которой относит себя и Н.В. Фомичева, считают, что объявленные акции акциями по своей правовой природе не являются. Дело в том, что такие акции не отвечают требованиям ст. 142 ГК РФ и не удостоверяют никаких имущественных прав. Эти акции не имеют стоимости и не включены в гражданский оборот. На данном временном промежутке таких акций просто не существует фактически, и никто не сможет поручиться, что такие акции появятся в будущем.
Некоторые из сторонников подобной точки зрения полагают, что введение объявленных акций следовало бы рассматривать как ограничение количества акций, которые общество вправе выпускать дополнительно, не изменяя предварительно устав[75].Столкнувшись на практике с проявлением подобной несогласованности ФЗ «Об акционерных обществах» с Гражданским кодексом РФ по вопросу правовой природы объявленных акций, считаем необходимым не просто согласиться с авторами, отстаивающими вторую точку зрения, но и занять более активную позицию. С нашей точки зрения, законодатель должен изъять из ФЗ «Об акционерных обществах» понятие «объявленных» акций. Это связано как со слабой юридической проработкой данного понятия, так и с тем, что его применение на практике позволяет мажоритарным акционерам злоупотреблять своими правами.
Попробуем проиллюстрировать свою точку зрения на конкретном примере.
У одного из крупнейших градообразующих предприятий Пермской области на определенной стадии формирования акционерной формы корпоративного контроля распределение акционерного капитала произошло таким образом, что контрольный пакет в размере 56 % акций оказался в руках 5 офшорных компаний, которые, по сути, управлялись одними и теми же лицами. Об аффилированности речи не шло, благодаря использованию номинальных директоров и номинальных учредителей оффшорных компаний. Но помимо вышеуказанных мажоритарных акционеров был еще один крупный акционер - компания, владеющая 32 % акций. Именно она и стала тем субъектом, который на себе оценил разницу юридической конструкции объявленных и размещенных акций.
В связи с выходом новой редакции ФЗ «Об акционерных обществах» в августе 2001 г. перед акционерным обществом встала практическая задача внесения изменений в устав для приведения его в соответствие с законом. Вопрос о принятии новой редакции устава рассматривался на совете директоров этого акционерного общества. При этом наряду с изменениями, обусловленными принятием новой редакции ФЗ «Об акционерных обществах», мажоритарными акционерами было предложено внести в устав акционерного общества новые положения об объявленных акциях.
Обосновывая свою позицию, члены совета директоров — представители мажоритарных акционеров — утверждали, что это необходимо сделать единственно с целью дальнейшего привлечения инвестиций в развитие общества. При этом количество и номинальная стоимость объявленных акций позволяли при необходимости в дальнейшем без внесения изменений в устав увеличить уставный капитал общества в 100 раз.Действительную цель мажоритарных акционеров можно было установить, только разобравшись в сложностях действующего законодательства. Дело в том, что для внесения каких-либо изменений в устав общества (в том числе и в отношении изменения уставного капитала) необходимо в соответствии с п. 4 ст. 49 ФЗ «Об акционерных обществах» большинство в три четверти голосов акционеров - владельцев голосующих акций, принимающих участие в данном общем собрании акционеров. Понятно, что акционер, владеющий 32 % акций, мог блокировать принятие любых изменений в устав (в случае принятия участия в данном собрании акционеров). Что же касается дальнейшего размещения объявленных акций, то подобное решение может быть принято на общем собрании акционеров простым большинством присутствующих. Таким образом, проведя на первом общем собрании акционеров вопрос о внесении в устав акционерного общества изменений, связанных с объявленными акциями, на следующем общем собрании акционеры, владеющие в совокупности более 50 % акций, могли бы смело принимать решение о размещении ранее объявленных акций (в том числе и по закрытой подписке). Пакет акций противостоящей компании из 32 % превратился бы в 0,3 %. При этом для мажоритарных акционеров открылись бы широчайшие возможности по внесению в дальнейшем любых изменений в устав общества. Контроль над акционерным обществом стал бы полным.
Подобные тонкости российского законодательства трудно воспринимать иностранным инвесторам. Поэтому не удивительно, что процесс их вовлечения в российскую экономику после целого ряда подобных описанному «размывов», идет очень медленно, хотя и декларируется в качестве государственного приоритета.
На основании вышеизложенного считаем необходимым изъять понятие «объявленных» акций из ФЗ «Об акционерных обществах». С нашей точки зрения, это значительно уменьшит количество недобросовестных манипуляций с акционерным капиталом, увеличит шансы акционеров на защиту их имущественных и неимущественных интересов и сделает процесс привлечения иностранных инвестиций более реальным.
При изъятии из ФЗ «Об акционерных обществах» понятия «объявленных» акций должно измениться также и определение дополнительных акций. В настоящее время дополнительными акциями принято считать акции в пределах количества объявленных акций, посредством размещения которых и происходит увеличение уставного капитала общества. С нашей точки зрения, вопрос об увеличении уставного капитала акционерного общества и вопрос о порядке и механизмах размещения акций (утверждение проспекта эмиссии акций, за счет которых происходит увеличение уставного капитала) должны решаться в рамках одного и того же общего собрания акционеров. Причем большинством голосов в % присутствующих на данном собрании акционеров. В этом случае дополнительными могут считаться акции, посредством размещения которых происходит увеличение уставного капитала общества после принятия соответствующего решения об увеличении уставного капитала и утверждения проспекта эмиссии и до момента утверждения отчета о размещении данного выпуска акций. После фактического проведения увеличения уставного капитала и утверждения отчета о размещении выпуска акций эти акции становятся размещенными.
Само же размещение акций возможно различными способами: размещение акций среди учредителей, открытая и закрытая подписка на дополнительные акции и конвертация их в акции различных ценных бумаг общества[76].
Очевидно, что для эффективной реализации корпоративного контроля крайне важно знать и уметь интерпретировать правильно на практике все механизмы и нюансы действующего российского законодательства в сфере акционерных правоотношений.