Відкликання голови виконавчого органу товариства

Виконавчий орган товариства - це орган, який забезпечує виконання рішень загальних зборів учасників та управління поточною діяльністю товариства. Цей орган безпосередньо реалізовує стратегію повсякденної діяльності товариства, тому від ефективності його роботи залежить досягнення цілей товариства.

Виконавчий орган створюється загальними зборами товариства, які визначають його кількісний та персональний склад. У ст. 62 Закону України «Про господарські товариства» (далі - ЗГТ) передбачено можливість створення у ТОВ колегіального виконавчого органу (дирекції, яку очолює генеральний директор) або одноособового (директор).

Правовою основою виникнення правовідносин між товариством та головою виконавчого органу є факт його обрання або призначення в установленому порядку. Ці відносини тривають до відставки, переобрання або відкликання, які є підставами припинення повноважень виконавчого органу товариства.

Відставка виконавчого органу - це процедура припинення повноважень з ініціативи цього органу. Відставка здійснюється шляхом подання відповідної особистої заяви члена виконавчого органу або колективної заяви всіх членів. За правовим характером заява про відставку - це заява про звільнення за власним бажанням. При цьому особа продовжує виконувати свої повноваження до вирішення питання про відставку в установленому порядку.

Переобрання - це спосіб припинення повноважень виконавчого органу товариства у зв'язку з обранням нового складу цього органу. Повноваження переобраної особи припиняються одночасно з виникненням таких повноважень у новообраної, якщо інший строк не встановлено рішенням вищого органу.

Відкликання - це процедура припинення повноважень виконавчого органу управління за рішенням вищого органу управління у зв'язку з невиконанням (неналежним виконанням) цим органом покладених на нього обов'язків. Відкликання - це форма корпоративної відповідальності членів органів управління перед вищим органом.

На відкликанні зупинимося докладніше, оскільки одним із найгостріших проявів корпоративних конфліктів є конфлікти між учасниками та директором. Ситуація ще більше ускладнюється з огляду на те, що трудове право, яке виходить із пріоритетності прав працівника, конкурує з корпоративним правом.

Відповідно до п. 3 ч. 4 ст. 145 Цивільного кодексу України (далі - ЦКУ), до виключної компетенції загальних зборів учасників товариства з обмеженою відповідальністю належить створення та відкликання виконавчого органу товариства. Тотожну норму містить п. "г" ст. 41 ЗГТ.

Відповідно до ч. 3 ст. 99 ЦКУ, члени виконавчого органу можуть бути у будь- який час усунені від виконання своїх обов'язків, якщо в установчих документах не визначено підстави для усунення членів виконавчого органу від виконання своїх обов'язків.

У наведених статтях, як і в ЦКУ загалом, не використовується термін «звільнення» (або припинення трудового договору), а застосовуються інші - «відкликання» та «усунення». Відтак постає запитання: як ці терміни між собою співвідносяться? Звільнення - це процедура припинення трудового договору. Цей термін застосовується у трудовому праві. Підстави для дострокового розірвання трудового договору, укладеного на невизначений строк, з ініціативи власника або уповноваженого ним органом передбачені ст. 40, 41 Кодексу законів про працю (далі - КЗпП).

Відкликання - це спосіб дострокового припинення повноважень виконавчого органу з ініціативи загальних зборів учасників товариства. Це поняття є цивільно-правовим, точніше - корпоративним за галузевою належністю. В свою чергу, відкликання є підставою для припинення повноважень посадової особи, тобто звільнення. На відміну від трудового договору, який може бути розірвано лише на підставах, передбачених законом, підстав для відкликання виконавчого органу закон не передбачає.

У рішенні від 12.01.2010 № 1-рп/2010 Конституційний Суд України розтлумачив ч. 3 ст. 99 ЦКУ як таку, що передбачає право компетентного (уповноваженого) органу товариства у будь-який час і на будь-яких підставах усунути особу (осіб) від виконання обов'язків члена (членів) виконавчого органу за умови, якщо в установчих документах товариства не визначено таких підстав.

У п. 3.2 мотивувальної частини цього Рішення зазначено, що "усунення" відповідно до ч. 3 ст. 99 ЦКУ є дією уповноваженого органу товариства, спрямованою на унеможливлення здійснення членом його виконавчого органу в межах корпоративних відносин з товариством повноважень у сфері управлінської діяльності. Необхідність такої норми зумовлена специфічним статусом члена виконавчого органу, який отримав від уповноваженого органу товариства право на управління. За природою корпоративних відносин учасникам товариства має бути надано можливість у будь-який час оперативно відреагу- вати на дії особи, яка здійснює представницькі функції із завданням шкоди інтересам товариства, шляхом позбавлення її відповідних повноважень.

З огляду на таке розуміння терміни «відкликання» і «усунення» виконавчого органу є синонімами.

Підставами для усунення (відкликання) можуть бути вчинення членом виконавчого органу дій, що завдають шкоди товариству, неналежне ставлення до своїх обов'язків, вчинення злочину, вимога третіх осіб (прокурора, органу державного управління, профспілкового комітету) тощо. Слова "у будь-який час" слід тлумачити так, що усунення допускається до спливу строку повноважень виконавчого органу. "У будь-який час" не означає, що усунення відбувається негайно. Повинна бути дотримана процедура усунення, передбачена законом або установчими документами.

Такої підстави для звільнення, як відкликання, КЗпП не містить. Постає запитання: яку підставу для звільнення записати до трудової книжки? Відповідно до п. 2.25 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 № 58, записи про причини звільнення у трудовій книжці повинні провадитись у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства із посиланням на відповідну статтю, пункт закону.

Слід звернути увагу, що, відповідно до ст. 9 ЦКУ, положення цього Кодексу застосовуються до врегулювання відносин, які виникають у сферах використання природних ресурсів та охорони довкілля, а також до трудових та сімейних відносин, якщо вони не врегульовані іншими актами законодавства. Оскільки процедуру відкликання та припинення трудових відносин у зв’язку із цим не врегульовано трудовим законодавством, звільнення, на мою думку, можливо провести на підставі норм ЦКУ. Якщо трудового контракту немає, то припинення трудового договору з директором товариства з обмеженою відповідальністю відбувається на підставі п. 3 ч. 4 ст. 145 ЦКУ. У трудовій книжці слід написати: "Звільнений у зв'язку із відкликанням з посади (п. 3 ч. 4 ст. 145 ЦКУ)".

Рішення про відкликання виконавчого органу приймається загальними зборами учасників. Слід враховувати, що збори проводяться у чітко регламентованому порядку, з завчасним повідомленням усіх учасників про час, місце, порядок денний зборів. Тому негайне звільнення директора в товаристві неможливе.

Щойно директору стане відомо, що його збираються відкликати, його ставлення до роботи може істотно змінитися. На першому плані постануть його особисті інтереси, а не інтереси товариства. У такій ситуації доцільно було б обмежити його повноваження з тим, щоб уникнути його зловживань. Якщо цього не зробити, може статися так, що новому директору вже не буде чим керувати. Краще цьому запобігти.

До порядку денного зборів обов'язково слід включити питання про відкликання директора, оскільки розгляд питань, не включених до порядку денного, як правило, не допускається. Допускається прийняття такого рішення за підсумками звіту про роботу товариства. Тому, коли ініціатори зборів хочуть завуалювати свою мету, до порядку денного можна включити питання «про звіт директора щодо роботи товариства у І півріччі 2012 року".

Рішення про відкликання директора приймається більшістю голосів присутніх. Якщо директором є учасник, можна застосувати ч. 3 ст. 98 ЦКУ, за якою учасник товариства не має права голосу при вирішенні загальними зборами товариства питань щодо вчинення з ним правочину та щодо спору між ним і товариством. Складність застосування цієї норми полягає у тому, щоб довести, що відкликання директора - це питання про спір між директором і товариством. Якщо товариство прийме рішення про відкликання директора-учасника без урахування його голосу, а останній вважатиме, що це зроблено неправильно, він може оскаржити рішення у суді. В свою чергу, товариство буде посилатися на те, що між товариством і учасником виник спір і доказом цього є його скарга до суду, що зараз розглядається. Суд фактично розглядатиме спір про те, чи був спір, коли вирішувалося питання про відкликання директора.

Для того щоб усунути учасника від голосування, можна перед тим, як поставити на голосування проект рішення про відкликання його з посади директора, запропонувати йому піти у відставку. Якщо учасник у відставку йти не бажає, то між ним і товариством виникає спір щодо продовження виконання директором трудових обов'язків. У такий спосіб спір, який фактично існує, одержує правову фіксацію у протоколі зборів. Після цього збори можуть вирішувати питання про відкликання директора-учасника без урахування його голосу. Якщо директору належить частка у розмірі 40% та більше статутного капіталу, то є висока ймовірність того, що збори будуть заблоковані через його неявку. У зв'язку із відсутністю кворуму збори не зможуть розпочати роботу.

Рішення про відкликання директора набуває чинності негайно після його ухвалення. У цей самий час припиняються його повноваження як директора. Цей день вважається днем звільнення.

Відповідно до ст. 40 КЗпП, не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності, а також у період перебування працівника у відпустці. Тому директор може намагатися піти на лікарняний і у такий спосіб запобігти звільненню. Разом з тим, вважаю, що це стосується тільки звільнення, тобто припинення трудових відносин. Відкликати директора, тобто припинити з ним корпоративні відносини, можна й тоді, коли він тимчасово непрацездатний. У такому разі відкликаний він буде у день прийняття відповідного рішення, а звільнений - у перший день виходу на роботу.

Наслідки відкликання виконавчого органу багато у чому такі самі, що й наслідки його звільнення з власної ініціативи, які ми вже розглядали вище. Але є й принципова різниця, якщо розглядати їх з позиції роботодавця.

Відповідно до ст. 47 КЗпП, власник або уповноважений ним орган зобов'язаний у день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок. Якщо директор не бажає одержувати трудову книжку або не надає її для внесення запису про звільнення, доцільно направити йому письмове повідомлення з пропозицією надати трудову книжку і одержати повний розрахунок. У подальшому таке повідомлення захистить товариство від звинувачень у несвоєчасній видачі трудової книжки і розрахунку.

У разі звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу останній зобов'язаний також у день звільнення видати йому копію наказу про звільнення з роботи. У зв'язку з тим, що відкликання є підставою для звільнення з ініціативи товариства, звільненому директору слід надати витяг із протоколу зборів учасників у частині, що стосується відкликання. Якщо директор відмовляється його одержати під розписку, витяг слід надіслати рекомендованим поштовим відправленням з описом вкладення.

Про відкликання директора слід повідомити весь колектив товариства. Це доцільно зробити на зборах трудового колективу, пояснивши усім, що відбулося звільнення директора, він не має жодних повноважень, а виконання його наказів вважається порушенням трудової дисципліни. Одночасно потрібно вказати, хто є керівником товариства (навіть якщо це тимчасова особа). Важливо, щоб звільнений директор не мав підтримки колективу.

Доцільно обмежити доступ звільненого до службових приміщень товариства. Якщо є охорона, то її слід повідомити про заборону звільненому директору перебувати на території товариства. Якщо охорони немає, то її слід на цей час найняти. Особливо важливо, щоб звільнений не мав вільного доступу до свого колишнього кабінету. Якщо з обставин зрозуміло, що звільнений може вдатися до зловживань, доцільно опечатати його службовий кабінет, сейф та інші приміщення, де можуть знаходитися документи. Ще краще забезпечити цілодобову охорону.

Одночасно звільненому слід запропонувати передати печатку та документи, що перебували у його віданні. Якщо він відмовляється це зробити добровільно, створюється комісія товариства, бажано із залученням незацікавлених, а ще краще - авторитетних осіб, наприклад дільничного інспектора міліції, начальника ЖЕКу, депутата місцевої ради, у присутності яких відкривається кабінет директора й описуються усі виявлені там речі та документи. Якщо ключів від сейфу немає, він відкривається примусово і описується його вміст. Усі виявлені документи і речі описуються у протоколі, який посвідчується підписами усіх членів комісії. Доцільно проводити відеофіксацію. Наведений протокол запобігає можливим звинуваченням з боку звільненого директора щодо буцімто умисного знищення документів, які були в кабінеті (сейфі), з метою його компрометації. Також згодом він не зможе стверджувати, що в його кабінеті були цінні речі, які пропали.

Якщо печатка не виявлена і залишається в розпорядженні звільненого директора, слід звернутися до районного відділу міліції, оскільки, відповідно до ст. 357 Кримінального кодексу України, це є злочином. Факт перебування печатки у сторонньої особи може дати підстави припустити, що ця печатка використовується нею з протиправною метою, а саме для підробки документів.

Якщо колишній директор не бажає передавати документи, слід провести ревізію наявної документації і скласти перелік відсутніх документів. Цей перелік разом із вимогою про повернення документів, що перебували у його віданні, треба направити звільненому. Це, звісно, не означає, що ці документи буде повернено, однак це перший крок для їх відновлення.

Доцільно скасувати усі довіреності, які видавалися колишнім керівником, адже, за загальним правилом, зміна керівника юридичної особи не є підставою для припинення повноважень її представників.

Можливим є також витребування документів та печатки в судовому порядку, однак цей спосіб захисту є неефективним, оскільки потребує багато часу, а рішення важко виконати. Якщо судитися, то краще з приводу відшкодування шкоди, завданої товариству такими незаконними діями.

У разі виникнення конфлікту навколо відкликання директора учасникам слід остерігатися таких потенційних небезпек:

- відсутності частини документів;

- неповноти (недооформленості) документів;

- наявності неконтрольованих бланків із відбитком печатки у сторонніх осіб;

- появи документів, підписаних заднім числом, тобто виданих буцімто ще в той час, коли директором була звільнена особа;

- вчинення дій, які ставлять товариство в залежність від директора або контрольованих ним осіб;

- вчинення директором дій, які не відповідають інтересам товариства;

- заявлення претензій кредиторами, які мали особисті стосунки зі звільненим директором;

- створення колишнім директором товариства-конкурента;

- переманювання клієнтів, споживачів;

- переманювання та звільнення частини працівників, які бажають працювати разом зі звільненим директором;

- витоку конфіденційної інформації та використання комерційної таємниці підприємства;

- поширення звільненим недостовірної інформації;

- ініціювання звільненим різноманітних перевірок фінансово-господарської діяльності товариства.

Усі ці та інші фактори повинні братися до уваги ще до того, як розпочнеться відкрита кампанія щодо відкликання директора. Учасникам слід пам'ятати, що директор - це ключова фігура у структурі управління товариством, тому його звільнення неодмінно відобразиться на основній діяльності товариства. Непродумані дії можуть призвести до втрати бізнесу.

Олена Кібенко,

керуючий партнер ЮФ «Кібенко, Оніка і партнери», доктор юридичних наук

Анастасія Залеська,

юрист ЮФ «Кібенко, Оніка і партнери», здобувач Харківського національного університету внутрішніх справ