ДОГОВОРЫ В ЖИЛИЩНОМ ПРАВЕ

В условиях перехода к рыночным отношениям договор, прежде всего, гражданско-правовой, становится основным регулятором общественных отношений во всех сферах жизни общества, включая жилищную сферу.

Типичными правоизменяющими договорами в жилищной сфере являются договоры о разделе или об объединении жилых помещений, поскольку недостаточно лишь заключить соглашение между членами семьи; необходимо изменение правоотношений путём заключения с наймодателем либо отдельных (с каждым из выделяющихся членов семьи) либо общего договора жилищного найма. На практике договоры о разделе жилого помещения или об объединении жилых помещений принято называть либо соглашениями либо изменением договора найма путём открытия отдельного финансово-лицевого счёта. Однако нам представляется, что в данном случае речь идёт не о простом соглашении об уточнении условий договора, о чём будет более подробно упомянуто далее, но

заключении полноценного в правовом отношении договора с определением его предмета, объёма прав и обязанностей сторон, с приданием этому договору требуемой законом письменной формы и т.д.

Определяя договор как соглашение, законодатель употребляет эти два термина как слова-синонимы (ст. 420 ГК). Действительно, по значению эти слова весьма близки, однако полностью не совпадают прежде всего по объёму понятий, определяемых этими терминами. В правовой литературе отмечается, что в гражданском праве некоторые договоры регулируются с помощью не только диспозитивных, но и императивных норм, тогда как соглашение может лишь изменить или прекратить существующее правоотношение, но не создать новое[106]. Типичным примером такого императивного регулирования является детальная регламентация с помощью императивных норм, содержащихся в ЖК РСФСР и в Законе РФ «Об основах федеральной жилищной политики» договора найма жилых помещений, который в главе 35 ГК назван договором социального найма и регулируется с помощью отсылочных, но также императивных норм, без каких-либо оговорок о свободном усмотрении сторон. Понятие «соглашение» - категория двойственная. По отношению ко всякого рода договорённостям эта категория более широкая, чем договор. Но как акт реализации права она менее значима по сравнению с договором. Однако, не вызывает сомнения тот факт, что соглашение в принципе имеет договорную природу, хотя и не является договором в строгом значении этого слова. В жилищном законодательстве эта категория применяется чрезвычайно широко. Письменное соглашение между нанимателем и членами его семьи и членов семьи между собой о порядке пользования жилым помещением учитывается при признании лица членом семьи нанимателя, о разделе жилого помещения и т.д. Близко к понятию «соглашение» или «письменное соглашение» примыкает понятие «согласие» или «письменное согласие», о чём уже отчасти говорилось ранее. По существу согласие наймодателя на вселение нанимателем других лиц в качестве членов семьи (там, где оно требуется), на вселение временных жильцов, на сдачу жилого помещения в поднаём, на переустройство и перепланировку квартиры и т.п. есть не что иное, как договорённость сторон об уточнении некоторых условий проживания в жилом помещении нанимателя и членов его семьи, а также иных лиц.

Следует отметить расширение не только договорных начал, о чём будет говориться далее, но и роли соглашений, сферы их действия в вышеупомянутом проекте ЖК РФ. Так, в ст. 38 проекта предлагается признавать по закону членами семьи собственника жилого помещения постоянно проживающих совместно с ним супруга (супругу), несовершеннолетних детей и нетрудоспособных иждивенцев (п. 1). Родители, совершеннолетние дети, образовавшие самостоятельную семью, и иные лица могут быть признаны членами его семьи при условии постоянного совместного проживания и при наличии взаимного письменного соглашения (п. 2). При переходе лиц, указанных в п. 1, в категорию лиц, указанных в п. 2, их правовой статус сохраняется независимо от согласия на это собственника при условии постоянного совместного проживания с ним. В ст. 39 проекта письменное соглашение, зарегистрированное в органах местного самоуправления, способно устанавливать порядок пользования жилым помещением; при его отсутствии все члены семьи имеют равные права пользования им.

Однако, в некоторых случаях в жилищном законодательстве термин «соглашение» явно подменяет собой термин «договор», что не способствует повышению уровня правового регулирования соответствующих отношений и требовательности со стороны закона к их оформлению и условиям. Речь идёт, в частности, о правовом регулировании обмена жилых помещений в тех случаях, когда ни одно из обмениваемых помещений не принадлежит участнику отношений по обмену на праве собственности, т.е. когда применяются нормы не о договоре мены, а об обмене жилых помещений, предусмотренные жилищным законодательством (ст. ст. 67- 74 ЖК и ст. 20 Закона РФ «Об основах федеральной жилищной политики»).

Общеизвестно, что этот термин употребляется в трёх основных значениях: как юридический факт, как документ и как обязательство, возникающее из данного договора (в последнем случае можно говорить о жилищных обязательствах, или о жилищных правоотношениях). Понятно, что в соответствии с проблематикой настоящей работы договоры в жилищной сфере будут рассматриваться в основном в значении юридических фактов. В этом смысле все договоры, так или иначе влияющие на жилищные правоотношения, являются разновидностью двухсторонних или многосторонних сделок, что подробнее будет показано при рассмотрении отдельных видов договоров. Однако нельзя игнорировать тесную связь между всеми значениями термина «договор». Договор как юридический факт лишь тогда способен породить определённые юридические последствия, когда он как документ оформлен в соответствии с требованиями закона или с волей сторон. Будучи облечённым в требуемую законом или избранную сторонами форму, договор как документ содержит определённую информацию о предмете, цене, сроках действия, сроках наступления соответствующих юридических последствий и т.п. В случае недостоверности такой информации договор как документ может либо оказаться ничтожным либо быть оспорен судом, т.е. признан недействительным. Но в таком случае он признаётся не существующим и как юридический факт, а значит, не способен повлиять соответствующим образом на правоотношение. В договоре содержится документированная информация о правах и обязанностях сторон применительно к каждому его условию, а права и обязанности сторон - это и есть правоотношение, возникающее из договора, т.е. договорное обязательство. Вот почему в законодательстве эти три значения термина «договор» настолько тесно взаимосвязаны, что вычленение каждого из них всегда является условным.

Поскольку в договоре как в документе содержатся положения, обязательные не только для самих его участников, но и для правоприменителей, возникает вопрос, может ли договор быть источником права, о чём уже на протяжении многих лет ведётся дискуссия как в общей теории права, так и в отраслевых науках. Так, некоторые авторы отмечают, что, поскольку в последнее время наметился отход от теории юридического позитивизма во взглядах на определение права, в него наряду с объективным всё чаще включается субъективное право, что даёт основание относить к числу источников права договор как индивидуальный акт[107]. С таким мнением трудно согласиться. Эта идея безусловно имеет право на существование, если субъективные права и юридические обязанности, являющиеся содержанием правоотношения, включать в содержание права. Но с другой стороны, источник права - это форма права. Договор как источник права может рассматриваться лишь применительно его внешней форме, так как источник права — это форма выражения права. С учётом сказанного представляется, что индивидуальный договор не может быть источником права, поскольку он лишён нормативного содержания. Будучи правовым явлением, он в то же время не есть право ни с точки зрения его сущности, ни с точки зрения формы. Это акт реализации права. Это целиком относится к договорам в жилищной сфере, поскольку в них конкретизирован прежде всего предмет, а также круг их участников.

Иное дело - договоры с нормативным содержанием. Их относят к числу источников права потому, что они представляют собой своеобразный «резервуар для норм права, форму объективного выражения, закрепления обязанно- стей» . В развитом гражданском обществе договоры долговременного характера создают систему правоотношений, позволяющих максимально учитывать интересы субъектов и обеспечивающих относительно бесконфликтное существование гражданского общества. Такие договоры, даже если они в конечном итоге способны породить конкретные правоотношения, являются источниками права потому, что в них содержатся общие правила.

Так, договор найма жилого помещения заключался на основе типового договора найма жилого помещения, утверждённого Постановлением Совета ми- нистров РСФСР от 25 сентября 1985 г. Более того, в области правового регулирования отношений по найму жилого помещения в настоящее время существует «Типовой договор социального найма жилого помещения в домах государственного и муниципального жилищного фонда», утверждённый департаментом ЖКХ Министерства строительства РФ от 10 марта 1997 года №17. Вопрос о том, имеет ли этот договор юридическую силу, весьма спорен. С одной стороны, он помещён в сборник нормативных документов[109]. Некоторые авторы рассматривают его именно как нормативный правовой акт, не подвергая сомнению его нормативный характер1. С другой стороны, он не опубликован, а потому его действие как нормативного акта противоречило бы ст. 15 Конституции, согласно которой на территории РФ действуют лишь опубликованные нормативные правовые акты. Придание ему юридической силы противоречило бы также п. 5 ст. 3 ГК.

Кроме того, возникает вопрос, как соотносятся между собой указанные договоры найма? Если считать, что отношения по социальному найму регулируются Типовым договором социального найма 1997 г., то непонятно, какие отношения регулирует Типовой договора от 25 сентября 1985 г. В данном случае нельзя руководствоваться правилом о том, что более поздняя норма отменяет более раннюю, ввиду явного несоответствия уровней, на которых эти договоры утверждены. Вряд ли возможно также предположить, что Типовой договор найма жилого помещения от 25 сентября 1985 г. действует применительно к отношениям коммерческого найма. Это было бы некорректно во всех отношениях, так как содержание имеющихся в нём норм таково, что не допускает никакой возможности регулировать эти отношения путём заключения индивидуального договора, что характерно для рыночных отношений. Не лишне добавить, что если общественные отношения в одной из важнейших социально значимых сфер будут регулироваться отдельным департаментом отдельного министерства, то вряд ли в обозримом будущем удастся сформировать правовую систему, отвечающую цели построения правового государства. Поэтому полагаем, что названный Типовой договор социального найма не имеет юридической силы и не обязателен к применению, а имеет силу примерных условий договора в соответствии со смыслом ст. 427 ГК.

Если принять во внимание текст Типового договора от 25 сентября 1985 года, а также то, что вместе с ним были утверждены Правила пользования жилым помещением, то можно сделать вывод, что важнейшей целью принятия этих нормативных актов являлось намерение государства прежде всего определить круг обязанностей не столько наймодателя, сколько нанимателя жилого помещения. Типовой договор придал правовому регулированию отношений по найму жилого помещения настолько формальный характер, что постепенно договоры вообще не стали заключаться даже путём подписания заранее заготовленных бланков. Во многом такому положению способствовало весьма распространённое мнение о том, что ордер на жилое помещение является единственным основанием для вселения; лицо, указанное в нём, приобретает право требовать предоставления помещения, указанного в ордере. После его предоставления между нанимателем и наймодателем возникают права и обязанности по пользованию жилым помещением независимо от заключения договора найма[110].

В настоящее время ГК РФ не предполагает распространения типовых договоров, имеющих к тому же явно выраженное нормативное содержание, как инструмента правового регулирования рыночных отношений, в том числе отношений на рынке жилья. Это противоречило бы принципу автономии воли, предпринимательской самостоятельности и инициативы, а также сковывало бы возможности потребителя как более слабой в экономическом отношении стороны принимать непосредственное участие в разработке условий договоров. В сфере услуг в отношении публичных договоров ст. 426 ГК предусматривает право Правительства утверждать всевозможные типовые документы: правила, расценки, тарифы и т.п. Этим обеспечивается равенство прав всех потребителей на рынке всякого рода услуг. Детальная регламентация прав и обязанностей сторон, тем более обязанностей потребителя, при этом не предполагается. Однако разработчики упоминаемого выше последнего проекта ЖК по-прежнему видят цель типовых договоров в конкретизации прав и обязанностей сторон. В проекте ЖК заложена база для принятия Правительством РФ двух типовых договоров: социального найма (п. 5 ст. 84) и найма (п. 3 ст. 93) жилого помещения в домах государственного и муниципального жилищного фонда. В части регулирования отношений по социальному найму на типовой договор предполагается возложение такой же правовой нагрузки, что и на действующий типовой договор от 25 сентября 1985 г. Что касается типового договора найма, то он, по замыслу разработчиков проекта, должен быть разработан отдельно для каждой категории граждан, с которыми может быть заключён такой договор. В соответствии со ст. 92 проекта договор найма жилого помещения в домах государственного и муниципального жилищного фонда может быть заключён с лицами: а) нуждающимися в улучшении жилищных условий и состоявшими на учёте для получения жилого помещения; б) которые по характеру трудовых отношений должны проживать в непосредственной близости от места работы; в) занимающими выборные должности и работающими по контрактам или по срочным трудовым договорам; г) отдельными категориями военнослужащих и иных лиц по характеру их работы в случаях, предусмотренных законодательством РФ и субъектов РФ; д) отдельными категориями граждан, выселяемых из занимаемых ими заложенных жилых помещений вследствие невыполнения ими обязательств по возврату кредитных средств, полученных на приобретение жилья, при условии принятия соответствующих обязательств Правительством РФ, субъектом РФ или органами местного самоуправления; е) с иными гражданами в случаях, предусмотренных законодательством РФ и субъектов РФ. Для каждой из указанных категорий граждан типовые договоры утверждаются: Правительством РФ для государственного жилого фонда, находящегося в собственности РФ; органом государственной власти субъекта РФ (видимо, имеется в виду орган исполнительной власти) для государственного жилого фонда, находящегося в собственности субъекта РФ; органом местного самоуправления для муниципального жилищного фонда. В типовых договорах социального найма и найма жилого помещения устанавливаются права и обязанности сторон и другие условия, предусмотренные гражданским и жилищным законодательством.

С таким подходом можно согласиться лишь частично. Во-первых, жилые помещения, которые могут быть предоставлены по договору найма категориям граждан, указанным в ст. 92 проекта, могут быть собственностью РФ, субъектов РФ и муниципальных образований. Возникает вопрос, имеет ли смысл различным субъектам нормотворческой деятельности разрабатывать и утверждать различные по содержанию типовые договоры при наличии идентичных условий предоставления жилых помещений по договору найма? Не лучше ли было бы в отношении каждой из указанных категорий разработать и утвердить на уровне Правительства РФ единые типовые модели договоров? Это в большей мере обеспечивало бы равенство всех граждан указанных категорий на предоставление жилых помещений независимо от места жительства. Если в каком-либо субъекте РФ или муниципальном образовании с учётом их финансовых возможностей могут быть установлены более льготные по сравнению с типовыми условия предоставления жилого помещения и пользования им, это может найти отражение в индивидуальных договорах или в дополнениях к типовым договорам, утверждаемым Правительством РФ. Во-вторых, на наш взгляд, было бы более предпочтительным утвердить на уровне Правительства РФ типовые формы или примерные условия договоров на предоставление жилых помещений и на предоставление коммунальных услуг по договору найма жилого помещения, но лишь для того, чтобы оградить нанимателя по этому договору от произвола наймодателя и установить недопустимость ухудшения его положения по условиям индивидуального договора по сравнению с законодательством и типовыми формами или примерными условиями; в противном случае должно применяться законодательство и типовые условия. При этом важно оговорить, что если типовые условия ухудшают положение нанимателя по сравнению с законом, должен применяться закон. Справедливости ради следует отметить, что в ст. 99 проекта подобные положения предусмотрены, но почему-то лишь в отношении договора найма, а не социального найма жилого помещения в домах государственного и муниципального жилого фонда. Очевидно, разработчики проекта исходили из презумпции невозможности уменьшения на уровне Правительства гарантий, предоставляемых гражданам в соответствии с законами. К сожалению, практика нормотворческой деятельности Правительства даёт очень мало оснований для такого предположения.

Что касается третьего значения термина «договор», то следует прийти к выводу, что, во-первых, не все жилищные правоотношения возникают на основании договоров; так, например, жилищные правоотношения между членом жилищного или жилищно-строительного кооператива и самим кооперативом возникают только на основании членства в кооперативе. Это касается как правоотношений по предоставлению жилого помещения, так и по пользованию им. Во-вторых, не всегда жилищное правоотношение по своему содержанию совпадает с содержанием договора. Иными словами, жилищное правоотношение не всегда «поглощает» договор, или напротив, договор в жилищной сфере не всегда «умирает» в жилищном правоотношении. В соответствии с действующим законодательством это происходит лишь в отношении договоров коммерческого найма и аренды жилых помещений, а также договоров, которые могут быть заключены лишь в процессе пользования жилым помещением, например, при его обмене. Что касается договора социального найма, то в содержание жилищного правоотношения входят, кроме содержания договора также статусные субъективные права и юридические обязанности, так же, как и в трудовом праве и в других социально-ориентированных сферах, где частно-правовые начала в чистом виде отсутствуют и находятся в неразрывной связи с публичноправовыми.

Переходя к вопросу о характере влияния конкретных договоров на жилищные правоотношения, необходимо сразу оговориться, что в масштабах настоящей работы невозможно и нецелесообразно подробно характеризовать все элементы каждого договора, его структуру и содержание. Гораздо более конструктивным представляется анализ соотношения договоров, составляющих группу правообразующих юридических фактов (правообразующих договоров). Это представляется особенно важным в связи с активизацией кодификационных работ в области жилищного права, нескольких проектов ЖК, из которых особенно интересным является проект, к которому мы уже неоднократно обращались и ещё не раз будем обращаться. В отличие от первого проекта ЖК[111], в котором вклад в разработку договоров как инструментов, регулирующих жилищные отношения, является не столь конструктивным, в этом последнем проекте обнаруживается хотя в некоторых отношениях спорный[112], но всё же достаточно оригинальный подход. Особо будет проанализирован также договор обмена жилых помещений, которому в правовой литературе уделено явно недостаточно внимания, хотя, как показало изучение судебной практики, примерно 34% всех рассматриваемых судами жилищных дел связано с обменом1.

В связи с переходом российской экономики к рыночным отношениям удовлетворение потребностей граждан, нуждающихся в улучшении жилищных условий, за счёт общественных фондов потребления постепенно вытесняется решением данной проблемы за счёт собственных средств граждан. Появляются отношения, которых не было и не могло быть при социалистической системе хозяйствования. Как уже отмечалось ранее, существенно изменилось содержание права граждан на жилище, количественные и качественные характеристики его гарантий. Естественно, всё это потребовало изменения правового регулирования отношений в жилищной сфере. Закон РФ «Об основах федеральной жилищной политики» предусмотрел наряду с договором найма жилого помещения, который ранее был единственным договором в жилищной сфере, во многом носившим лишь формальный характер, договор аренды, существенно сузив при этом сферу действия договора жилищного найма. Дальнейшее развитие правового регулирования жилищных отношений привело к количественному увеличению и качественному изменению договоров как оснований возникновения жилищных правоотношений. В главе 35 ГК, как известно, названы уже не два, а три договора: договор социального найма, договор коммерческого найма и договор аренды жилых помещений. В связи с этим в правовой литературе сделан вывод о том, что с принятием ч. 2 ГК аренда в жилищной сфере утратила своё значение и полностью заменена договором коммерческого найма[113].

С таким суждением нельзя полностью согласиться. Одной из причин для такого вывода явилась неудачная редакция ст. 17 Закона РФ «Об основах федеральной жилищной политики», в которой говорится об аренде лишь жилых помещений, в то время как в ст. 1 этого Закона говорится об аренде не только собственно жилых помещений, но и недвижимости в жилищной сфере, под которой понимаются также нежилые помещения, оборудование, коммуникации и т.п. Ещё более суженным оказалось понятие договора аренды в жилищной сфере, данное в ст. 678 ГК. Согласно этой норме участниками договора аренды могут быть только юридические лица, которые в свою очередь должны использовать арендованные жилые помещения для проживания граждан. В качестве предмета договора аренды названа не недвижимость в жилищной сфере, а жилые дома (квартиры) или части жилых домов (квартир). Такой подход законодателя к определению понятия и сферы действия договора аренды в жилищной сферы вряд ли можно считать оправданным. Бесспорно, что на практике арендная плата взимается с учётом использования не только жилых помещений, но и всей недвижимости в жилищной сфере, а также инженерного, санитарнотехнического и иного оборудования. Более того, в нее включаются также расходы по содержанию придомовой территории. Справедливость такого подхода к начислению арендной платы не вызывает сомнения. В настоящее время это закреплено в нормативных правовых актах некоторых субъектов РФ. Так, Положением о порядке и условиях аренды жилых помещений, находящихся в государственной и муниципальной собственности г. Москвы (пункт 20)[114] в соответствии со ст. 141 ЖК РФ предусмотрено, что хотя содержание подъездов, мест общего пользования и придомовой территории является обязанностью наймодателя (арендодателя), арендатор обязан принимать в этих расходах долевое участие. Таким образом, более правильным представляется определение предмета договора аренды, которое было дано в ст. 1 Закона РФ «Об основах федеральной жилищной политики». С учётом всего изложенного следует согласиться с теми, кто считает, что, несмотря на явно урезанное правовое регулирование отношений по аренде жилых помещений, договор коммерческого найма не заменил собой договор аренды хотя бы потому, что последний имеет иной предмет2.

Сужение в ст. 678 ГК субъектного состава участников договора аренды противоречит сложившейся под влиянием того же ГК потребности в более широком применении, более чётком регулировании отношений по аренде жилых помещений. Во-первых, аренда может оказаться необходимой индивидуальному предпринимателю для проживания работников, поскольку он вправе привлекать их труд в процессе осуществления предпринимательской деятельности. Во-вторых, нормы ГК, регламентирующие договор о пожизненном содержании с иждивением, предусматривают в качестве одной из основных обязанностей плательщика ренты предоставить получателю жилище. Понятно, что в подавляющем большинстве случаев получатель ренты остаётся проживать в том жилом помещении, которое передано плательщику ренты. Однако это вовсе не обязательно. Плательщик ренты может предоставить получателю другое жильё, заключив с его владельцем договор аренды, а сам может переселиться в полученное по договору жилое помещение, сдать его в наём, в аренду или иным образом распорядиться им, насколько позволяют нормы, гарантирующие получателю обеспечение исполнение договора и в установленных законом случаях - его возврат.

Поскольку в настоящее время арендаторами жилых помещений могут быть лишь юридические лица, то как быть физическим лицам, которым жилое помещение необходимо не для личного проживания? Строго говоря, они не могут заключить договор коммерческого найма, так как согласно ст. 678 ГК наниматель по любому договору обязан использовать жилое помещение в соответствии с его назначением, т.е. для личного проживания и для проживания членов своей семьи и (или) иных проживающих совместно с ним лиц. Возникает парадоксальная ситуация: чтобы вселить в жилое помещение своего работника, индивидуальный предприниматель должен вселиться в него сам и отвечать перед наймодателем как за собственные действия, так и за действия своих работников. То же самое можно сказать в отношении наймодателя, получателя и плательщика ренты по договору о пожизненном содержании с иждивением. Вряд ли имеет смысл доказывать абсурдность такой ситуации при наличии у нанимателя собственного жилого помещения. Можно поступить иначе: заключить договор коммерческого найма, а работников, получателей ренты или иных лиц вселять в него в порядке поднайма. Однако у нанимателя по договору коммерческого найма отсутствует безусловное право сдавать жилое помещение в поднаём и оспорить в судебном порядке отказ наймодателя в даче такого согласия.

Единственно верным решением в указанных и иных подобных случаях является расширение сферы действия договора аренды, для чего необходимо изменить положение ст. 678 ГК и указать, что договор аренды жилого помещения могут заключать также физические лица, которым жилое помещение необходимо не для личного проживания. Вопрос о том, какие правоотношения скла

дываются между арендатором и лицами, которым он предоставляет арендованное жилое помещение, предельно ясен: между ними возникают отношения по найму жилого помещения, точно так же, как и юридические лица, заключившие договор аренды не одного помещения, а целого дома или нескольких квартир, предоставляют его своим работникам или иным лицам по договору найма, а не субаренды, как считают некоторые авторы[115] и как указано в проекте ЖК (ст. ст. 51, 121-127). Справедливо отмечая, что в подобных случаях не может заключаться договор субаренды, Е.С. Селиванова исходит из того, что договор субаренды жилых помещений может быть заключён только с юридическими лицами, так как только с ними возможно по действующему законодательству заключение основного договора аренды[116]. В принципе с таким доводом следует согласиться, но не это главное. Дело в том, что договор субаренды, заключаемый с гражданином юридическим лицом — арендатором жилого помещения существенно сужает объём гарантий реализации и защиты прав субарендатора на жилище по сравнению с правами нанимателя по договору жилищного найма, даже коммерческого, не говоря уже о том, что, как отмечает Е.С. Селиванова, в том случае, когда арендатором является государственное или муниципальное унитарное предприятие, оно может заключить с работниками, относящимися к категории лиц, указанных в ч. 3 ст. 40 Конституции, договор социального найма[117]. Но даже по договору коммерческого найма наниматель обладает целым рядом гарантированных законом прав, в то время как субарендатор ими вовсе не обладает; объём его прав зависит не только от усмотрения арендатора по договору субаренды, но и от объёма прав последнего по основному договору аренды, ибо, как известно, «никто не может передать другому больше прав, чем имеет сам». Но особенно парадоксальным в свете сказанного выглядит право нанимателя сдавать жилое помещение в поднаём, если фигуру нанимателя заменить фигурой субарендатора. С позиций договора аренды весьма спорной представляется возможность субарендатора сдавать имущество в субаренду «второй степени», так как в таком случае даже основной арендатор, не говоря уже об арендодателе, утрачивает реальную возможность контроля за использованием этого имущества по назначению и за исполнением иных обязанностей по договору аренды.

Итак, по нашему глубокому убеждению, в договоре найма, основанном на договоре аренды, наймодателями являются арендаторы, а не арендодатели. Последние не вправе требовать от арендаторов сведений о количестве проживающих в жилых помещениях лиц, а от жильцов — сообщения об изменении состава семьи при заключении договора на новый срок. В случае порчи или разрушения жилого помещения либо использования его не по назначению жильцами или нарушения ими прав и интересов соседей арендодатель вправе требовать от арендатора досрочного прекращения договора аренды по основаниям, предусмотренным ст. 619 ГК, а не ст. 687 ГК. В конце концов арендодателю должно быть юридически безразлично, наступили ли указанные последствия в результате неправомерного поведения жильцов или по иным обстоятельствам, за которые отвечает арендатор.

Наймодатель-арендатор жилого помещения вправе требовать досрочного расторжения договора найма и выселения нанимателей со всеми проживающими совместно с ним лицами по указанным основаниям независимо от того, предъявил ли арендодатель к нему требования о досрочном расторжении договора аренды или нет.

Таким образом, в принципе нельзя признать удачным решение о соотношении договоров найма и аренды жилого помещения, как содержащееся в действующем законодательстве, так и предлагаемое разработчиками проекта ЖК. При разработке нового ЖК необходимо учитывать следующие рекомендации, касающиеся соотношения договоров найма и аренды жилых помещений:

Если предметом договора найма является отдельное жилое помещение, то предметом договора аренды - не только отдельное помещение, но и приходящаяся на него часть недвижимости в жилищной сфере. Поэтому на нанимателя могут быть возложены обязанности по содержанию и ремонту лишь того, что находится внутри данного помещения, а в коммунальной квартире - также мест общего пользования и подсобных помещений внутри квартиры, но не за её пределами. В то же время на арендатора могут быть возложены расходы по содержанию части всей недвижимости, в том числе того, что находится за пределами арендуемого помещения.

Как уже отмечалось, договор найма заключается для личного проживания нанимателя и иных вселённых им в жилое помещение лиц, тогда как договор аренды — для последующего предоставления помещения для проживания другим лицам по договору найма или безвозмездного пользования.

Договор аренды недвижимости в жилищной сфере является предметом совместного регулирования нормами гражданского (параграф 4 главы 34 ГК) и жилищного законодательства, которое применяется к данному договору лишь постольку, поскольку это необходимо для учёта специфики жилого помещения как основной части предмета договора.

Вполне оправданным является учёт в законодательстве специфики договора аренды жилых помещений в домах государственного и муниципального фонда, что в принципе и сделано в проекте ЖК. Однако вряд ли можно считать удачной конструкцию, при которой нормы о договорах найма и аренды разъяты по фондам и далеко отстоят друг от друга, что существенно затрудняет их восприятие и ведёт к неизбежным повторам. Помимо трудностей в выделении «общего» и «особенного» в регулировании этих отношений это отнюдь не способствует экономии юридико-технических средств и делает закон без необходимости громоздким.

Далее необходимо обратиться к проблемам соотношения между собой различных договоров найма. Если в действующем законодательстве их два (социальный и коммерческий), то в проекте ЖК таких договоров, как отмечалось, три. Поэтому сравнение этих договоров следует провести в трёх направлениях: определить соотношение договора социального и коммерческого найма по действующему законодательству; сравнить договор найма жилых помещений в частном жилом фонде, с одной стороны, и в государственном и муниципальном, - с другой; наконец, провести сравнение договоров социального найма и найма в домах государственного и муниципального жилищного фонда, поскольку в проекте ЖК сделана попытка их дифференциации.

Договоры найма и аренды жилых помещений могут заключаться как в частном, так и в государственном и муниципальном жилищном фонде. В соответствии со ст. 17 Закона РФ «Об основах федеральной жилищной политики» РФ, субъекты РФ и муниципальные образования вправе при введении в эксплуатацию новых жилых домов определять доли жилых помещений, предназначаемых для предоставления в порядке социального найма, аренды (коммерческого найма и для продажи). Данная норма в литературе с самого момента ее издания подвергалась критике[118]. В настоящее время по этому поводу уже возникают судебные споры2. Очевидно, назрела необходимость предусмотреть на уровне Правительства РФ минимальные квоты от вводимых в эксплуатацию жилых помещений, которые должны соблюдаться всеми субъектами РФ. Однако, если не ссылаться на слабую экономику государства, на отсутствие в бюджетах государства и муниципальных образований необходимых средств на жилищное строительство и т.п., если не руководствоваться соображениями экономической целесообразности, а исходить строго из смысла ст. 7 Конституции РФ, то следует прийти к единственно возможному решению о том, что при наличии острой жилищной проблемы, при необеспеченности жильём всех лиц, нуждающихся в жилище, прежде всего, социально опекаемых граждан, РФ как социальное государство не должно выделять жилое помещение для предоставления его юридическим лицам по договору аренды. Бюджетных средств на жилищное строительство должно ежегодно выделяться столько, чтобы выполнить намеченную на соответствующий год программу обеспечения жилыми помещениями граждан, нуждающихся в жилище и не могущих приобрести его в собствен

ность. Другое дело, что условия предоставления жилья и в частности, плата за пользование жилым помещением, должны дифференцироваться в зависимости от того, предоставляется ли жилое помещение по договору социального найма лицам, указанным в ч. 3 ст. 40 Конституции РФ, или по договору найма (наименование договора взято из последнего проекта ЖК). Во всяком случае, наём жилых помещений в домах государственного и муниципального жилищного фонда не должен быть коммерческим в собственном смысле этого слова; в противном случае следует признать за государством право осуществлять коммерческую деятельность, что не соответствует духу ст. 7 Конституции.

В связи с высказанным суждением вряд ли можно согласиться с утверждением о том, что договор жилищного найма в настоящее время выполняет две функции: потребительскую и коммерческую; именно это и позволило выделить в главе 35 ГК два вида этого договора: договор социального найма и договор коммерческого найма[119]. В связи с этим в правовой литературе высказано предложение, принципиально заслуживающее всяческого одобрения. В частности, предлагается отказаться от регулирования жилищных отношений двумя нормативными системами: гражданским и жилищным законодательством, поскольку это неизбежно приводит к разного рода недоразумениям и противоречиям. Поэтому предлагается оставить в ГК лишь базовые понятия, прежде всего, определение понятия договора найма жилого помещения. Детальное регулирование жилищных отношений должно осуществляться обновлённым жилищным законодательством. По мнению авторов, новый Жилищный кодекс должен вобрать в себя новеллы, содержащиеся в ГК. В нём должна найти отражение новая концепция реформирования жилищных отношений с ориентацией на рыночные отношения при оказании жилищных услуг2.

Несколько настораживает последнее суждение авторов об ориентации нового ЖК на рыночные отношения. На наш взгляд, не следует преувеличивать коммерческие начала в договоре коммерческого найма жилого помещения. Оба эти договора выполняют потребительскую функцию и направлены на удовлетворение потребностей граждан в жилье[120]. Если бы договор найма жилого помещения выполнял коммерческую функцию, законодателю не было бы необходимости устанавливать цель предоставления жилого помещения, в том числе по договору коммерческого найма: использования его для личного проживания самого нанимателя и членов своей семьи (договор социального найма) или совместно проживающих с ним лиц (договор коммерческого найма). Действительно «коммерческим» является договор аренды жилого помещения, несмотря на конечную цель использования жилого помещения как объекта гражданских правоотношений: использования жилого помещения только для проживания граждан.

Проблемы соотношения договоров социального и коммерческого найма детально разработаны в науке жилищного права. Вряд ли можно найти какую- либо работу, посвящённую вопросам правового регулирования жилищных отношений, написанную после введения в действие ГК РФ, в которой бы в той или иной степени не разрабатывались эти проблемы. Имеется достаточно много работ, специально посвящённых либо договору найма жилого помещения[121], либо соотношению этих двух договоров[122], либо детальному анализу содержания этих договоров[123]. Поэтому имеет смысл высказать собственные суждения по спорным вопросам, касающимся отдельных элементов этих договоров, рассматривая их как юридические факты, порождающие соответствующие жилищные правоотношения.

Нет сомнения в том, что как договор социального найма, так и договор коммерческого найма являются разновидностями одного типа: договора найма жилого помещения, независиммо от того, заключается ли он с социально опекаемыми гражданами или с другими нанимателями для удовлетворения их потребностей в жилище, а также от того, заключаются ли такие договоры в домах государственного, муниципального или частного жилищного фонда. Не следует гипертрофировать «коммерческие» начала в договоре коммерческого найма и «социальные» - в договоре социального найма. Термин «коммерческий наём» пришёл в законодательство случайно, из обыденной речи, в целях отличия от договора социального найма. Лишь незначительная часть договоров коммерческого найма заключаются в коммерческих целях, т.е. для извлечения доходов. Эти обстоятельства учтены разработчиками последнего проекта ЖК, в связи с чем термин «договор коммерческого найма» в нём уже не употребляется, что следует признать правильным.

Что касается предмета сравниваемых договоров то в нем больше сходства, чем различий: прежде всего, предоставляемое по договору найма жилое помещение должно соответствовать общим требованиям, предъявляемым к нему (речь идёт прежде всего о пригодности помещения для постоянного проживания). Изолированность жилого помещения также является общим требованием, хотя и не всегда обязательным. При этом в новом ЖК более правильно называть жилое помещение именно предметом, а не объектом договора, как это сделано в новом проекте ЖК (статья 36), поскольку объектом правоотношения в данном случае является более общее понятие жилище как товар и как социальное благо.

Дискуссионным в науке жилищного права является вопрос о субъектном составе участников жилищного правоотношения, прежде всего, о том, кто может выступать в роли наймодателя. Нам представляется, что им может быть не только собственник жилого фонда, но и управомоченное им лицо[124].

Представляется необходимым высказать ещё ряд суждений, относящихся к договору найма жилого помещения в целом, независимо от его разновидности и принадлежности жилого помещения. Во-первых, существуют такие договоры, которые в строгом смысле слова не могут быть отнесены ни к договору социального найма, ни к договору коммерческого найма. Речь идёт о договорах найма служебных жилых помещений, жилых помещений, находящихся в общежитиях и иных специализированных фондах, которые могут быть как государственными или муниципальными, так и частными. Таким образом, они остались за рамками договоров, предусмотренных главой 35 ГК, в то время как в этой главе в императивном порядке названы только два договора: социального и коммерческого найма. О каких-либо иных договорах, исключая договор аренды, речь не ведётся даже в порядке отсылки к жилищному законодательству.

Во-вторых, общим элементом договоров социального и коммерческого найма является их форма, которой следует придавать подобающее ей значение как способу волеизъявления сторон. Все договоры найма жилых помещений должны заключаться в письменной форме, если иное не предусмотрено законом.

В-третьих, обязательным элементом договора найма жилого помещения, в том числе договора социального найма, должен быть срок. Представляется, что идея бессрочности правоотношений по социальному найму, прежде всего, бессрочности договора социального найма, явно не соответствует самой цели установления этого института. Предоставление жилого помещения по договору социального найма и пользование им на льготных условиях оправдано в глазах общества лишь в отношении лиц, нуждающихся в этом не только в момент предоставления жилого помещения, но и на протяжении всего времени пользования им. При предоставлении жилого помещения в бессрочное пользование, когда договор социального найма либо вообще не заключается, либо заключается единственный раз, при вселении лица, указанного в ордере, и членов его семьи, не учитываются возможные изменения в имущественном положении лиц, проживающих в этом помещении. Типичны случаи, когда после смерти лица, которому было предоставлено жилое помещение как малоимущему, а также членов его семьи, включённых в ордер, путём замены нанимателей сменяется несколько поколений жильцов, ничего общего не имеющих с теми, кому такое помещение должно быть предоставлено. Установление в законодательстве оптимального - на наш взгляд, пятилетнего - срока договора найма жилого помещения, в том числе договора социального найма, позволило бы наймодателю отслеживать изменения в имущественном положении лиц, проживающих в данном помещении. Лицам, которые со временем утратили право пользования жилым помещением в порядке социального найма, после окончания срока договора наймодатель мог бы предложить заключить договор найма на иных условиях, а в случае отказа — расторгнуть договор и предоставить жилое помещение в порядке социального найма иным лицам, которые в этом нуждаются и имеют по закону право на его предоставление.

Что касается содержания договора жилищного найма, то в нем также можно обнаружить больше сходства, чем различия. Из всего перечня прав, предоставленных сторонам по договору найма в принципе каждое из них в том или ином объёме, при наличии тех или иных условий может принадлежать нанимателю по договору найма жилого помещения как социального, так и коммерческого. Разница заключается лишь в степени свободы усмотрения наймодателя при осуществлении нанимателем этих прав. Речь идёт о правах нанимателя на вселение других лиц в нанятое им помещение, на сдачу жилого помещения в поднаём, на его обмен или реконструкцию, на заключение отдельного договора найма жилого помещения с кем-либо из лиц, проживающих совместно с нанимателем, и т.п. Пожалуй, специфичным для договора социального найма жилого помещения является только право нанимателя на переселение в квартиру меньшего размера, а при невыполнении наймодателем обязанности предоставить такую квартиру - право на оплату жилья и коммунальных услуг в пределах социальной нормы площади жилья и нормативов потребления коммунальных услуг.

Применение метода системного анализа не только в научно-исследовательской, но и в нормотворческой деятельности предполагает выявление и учёт при сравнении различных предметов, явлений, понятий и категорий в первую очередь их общих черт, свойств и закономерностей и лишь затем — специфики каждого из них. При разработке норм ГК РФ, регламентирующих различные отношения по найму жилых помещений, была не только необходимость, но и возможность учёта и выделения «общего» и «особенного» в регулировании жилищных отношений. Однако этого не было сделано, что породило не только трудности в применении норм гражданского и жилищного законодательства, но и всякого рода противоречия и разночтения в толковании отдельных его положений.

Разработчики проекта ЖК, подготовленного Госстроем РФ, учли некоторые просчёты, допущенные в главе 35 ГК, однако предложили чрезвычайно сложный и далеко не лучший вариант правового регулирования отношений по найму жилых помещений. Во-первых, главным фактором, положенным в основу систематизации норм, регулирующих эти отношения, является не характер соответствующих правоотношений, а отнесение жилых помещений к определённому жилому фонду, т.е. принадлежность их к той или иной форме собственности, хотя в основе определения видов жилого фонда традиционно лежит не только форма собственности, но и правовой режим жилых помещений. Во- вторых, так же, как и в главе 35 ГК РФ, в проекте отсутствуют общие положения о найме жилых помещений, относящиеся ко всем видам договоров найма и ко всем видам жилищного фонда.

Из смысла проекта ЖК следует, что его разработчики не считают возможным дальнейшее сохранение получения жилых помещений в наём или в аренду из государственного и муниципального жилищного фонда на началах чисто рыночных. По замыслу разработчиков проекта договор найма жилых помещений должен заключаться на основании такого же фактического состава, что и договор социального найма, т.е. с лицами, нуждающимися в предоставлении жилища, по основаниям практически совпадающим с теми, которые в настоящее время предусмотрены в ст. 29 ЖК. Для получения жилых помещений по договору найма, как и по договору социального найма, необходима постановка на учёт. Соответствующие нормы практически не претерпели изменений. Предусматриваются категории лиц, имеющих право на первоочередное и внеочередное предоставление жилых помещений. Как и прежде, предполагается выдача ордера, хотя подчёркивается, что право на жилище в домах государственного и муниципального жилищного фонда возникает на основании договоров найма или социального найма, предметом которых является помещение, указанное в ордере. Практически одинаковыми являются размер жилого помещения и требования, предъявляемые к нему. Жилые помещения, как указано в проекте, предоставляются, как правило, в виде отдельной квартиры, исходя из социальных норм площади жилья, которые, как и в настоящее время, учитываются также при предоставлении субсидий на приобретение или строительство жилья и при его оплате.

Несмотря на большое сходство договоров найма и социального найма между ними имеется некоторая разница. В чём же она заключатся? Опять-таки лишь в определении круга социально опекаемых лиц и в установлении порядка предоставления жилых помещений. Три статьи посвящены ордеру на жилое помещение, что представляется явно излишним. Выделив некоторые особенности пользования жилыми помещениями по договору социального найма, которые, на наш взгляд, могут быть присущи любому договору найма, разработчики проекта невольно пошли по пути объединения двух договоров: социального найма и найма жилых помещений в домах государственного и муниципального жилищного фонда в части регламентрации оснований и порядка сдачи помещений в поднаём, вселения временных жильцов, изменения и расторжения этих договоров.

Неконструктивность такого подхода очевидна. На наш взгляд, при разработке в новом ЖК положений, регламентирующих пользование жилыми помещениями, следует выделить для этого специальный раздел, посвящённый договорам аренды и найма, предоставив участникам правоотношений возможность заключения также иных договоров, например, договора о безвозмездном пользовании, соглашения об ограниченном пользовании и др. Главы о договорах аренды и найма жилого помещения должны быть построены по модели сложных глав ГК, таких, как глава 30, 33, 34, 37, 42, 47. Основное внимание следует уделить общим положениям о договорах найма и аренды и в отдельных параграфах, а возможно, и в отдельных статьях учесть специфику каждого вида договора, используя самые разные критерии их систематизации. Такая модель прошла апробацию уж в течение 8 лет, полностью оправдала себя как весьма удобная в правоприменительной деятельности, лишённая всякого рода излишних отсылок, повторов и т.п.

Особый интерес представляет вопрос о юридической природе акта обмена жилых помещений как о юридическом факте, создающем определённые правовые последствия для жилищных правоотношений, и как о правоотношении, которое само возникает и прекращается при наличии совокупности определённых юридических фактов. Как справедливо замечено в правовой литературе, проблема правовой природы обмена выпала из поля зрения исследователей, поскольку, по мнению автора, обмен выполняет в жилищном правоотношении вспомогательную функцию[125]. Вопрос о правовой природе обмена жилых помещений недостаточно разработан прежде всего в теоретическом аспекте, хотя по этой проблеме и было защищено в 80-х годах прошлого века две кандидатских диссертации . Во многом это объясняется упрощённым подходом законодателя к регулированию отношений по обмену жилых помещений.

На законодательном уровне (ст. 67-74 ЖК, ст. 20 Закона РФ «Об основах федеральной жилищной политики») не формулируется договорная природа обмена. Порядок оформления сделок по обмену регулируется законодательством лишь на его последней стадии: выдача обменных ордеров органами местного самоуправления. Своего рода разрешительный порядок обмена был установлен ведомственной инструкцией1, в которой ничего не сказано о заключении договора обмена вообще и о его договорной природе. Заявление об обмене жилого помещения, подписанное лицами, заинтересованными в обмене (контрагентами по договору), должно в разрешительном порядке подписываться наймодателем и органами местного самоуправления. Понятно, что заявление об обмене жилых помещений отнюдь не играет роли проекта договора ни по содержанию, ни по форме, так как никакой характеристики предмета договора в нём не даётся. И если лиц, чьи помещения обмениваются, вполне можно назвать контрагентами договора обмена, то трудно понять, в качестве кого с позиций гражданского права ставят свои подписи на заявлении наймодатель и органы местного самоуправления? С одной стороны, они выглядят как своеобразные властные структуры, от воли которых целиком зависит, «быть или не быть» обмену; они как бы находятся «над договором». В то же время их воля вовсе не так свободна, как может показаться. Волеформирующими фактами в данном случае являются указанные в ст. 73 ЖК и в упомянутой Инструкции своеобразные правопрепятствующие факты: условия недопустимости обмена, о которых частично уже говорилось. Своё отрицательное волеизъявление в отношении сделки по обмену эти лица могут выразить лишь при наличии этих условий.

Как закон, так и инструкция содержат столько условий недопустимости обмена и ограничений в зависимости от местности, в которой находятся эти помещения или одно из них, что складывается впечатление о принципиально отрицательном отношении законодателя к реализации права на обмен. Возможно, в этом заключалось проявление отрицательного отношения советского государства к миграции населения. Конечно, некоторые из наиболее одиозных, препятствующих обмену фактов, перестали быть юридически значимыми, т.е. перестали действовать нормы, в гипотезы которых они были включены. В частности, утратили значение юридических фактов такие обстоятельства, как корыстный или спекулятивный характер обмена, состояние в трудовых отношениях лица, желающего обменять помещение, с владельцем соответствующего жилого фонда; перестали действовать некоторые ограничения в обмене, обусловленные нахождением помещения в определённой местности и установленные инструкцией. Тем не менее, таких условий ещё достаточно много. Не во всех случаях закрепление этих обстоятельств в законе оправдано, на что обращено внимание в литературе[126].

Справедливости ради следует отметить, что многие ограничения и запреты достаточно успешно нейтрализуются судебной практикой. Так, например, в п. ст. 73 ЖК предусмотрен запрет на обмен, если к нанимателю предъявлен иск об изменении или расторжении договора найма жилого помещения. Означает ли это, что суды не должны рассматривать встречные иски об обмене, предъявленные нанимателем или к нанимателю членом семьи? Думается, что нет. Если иск об изменении или расторжении договора найма полежит удовлетворению, во встречном иске об обмене должно быть отказано и наоборот. Удовлетворению подлежит иск об обмене служебного жилого помещения, если оно предоставлено с нарушением условий и порядка, установленных для предоставления служебного помещения и лицо, которому это помещение предоставлено, не может быть выселено из него. По-разному подходила судебная практика к вопросу о возможности обмена жилых помещений, находящихся в семейных общежитиях, так называемых комнат гостиничного типа[127].

Однако некоторые условия недопустимости обмена так до сих пор и остаются неустранимыми и, как нам представляется, практически ничем не оправданными препятствиями к обмену. Об одном из них, в частности, о недопустимости обмена в связи с тем, что в результате обмена лицо будет нуждаться в улучшении жилищных условий, уже говорилось. Трудно также объяснить, почему не допускается обмен в тех случаях, когда одно из обменивающихся жилых помещений подлежит сносу или переоборудованию в нежилое помещение. К сожалению, указанные препятствия к обмену вновь предлагается закрепить в будущем ЖК, как это следует из текста ст. 109 проекта. Нет никакой разницы в том, кому следует предоставлять взамен сносимого или переоборудуемого помещение другое жилое помещение: прежнему или новому нанимателю. Пока наниматель проживает в данной квартире, его право пользования жилым помещением, в том числе право на обмен, не должно ущемляться только из-за того, что лицу, которому отведён земельный участок для государственных или муниципальных нужд или лицу, решившему переоборудовать жилое помещение, может быть невыгодным вселение нового нанимателя, которому придётся предоставлять большее по размеру или по числу комнат жилое помещение.

С другой стороны, если бы наймодатели или жилищные либо жилищностроительные кооперативы были равноправными участниками многосторонних договоров по обмену жилых помещений, они бы могли сформулировать иные обстоятельства, препятствующие обмену в конкретном случае. Актуальной в этом отношении является проблема обмена жилых помещений, находящихся в специализированных жилых домах. В своё время А.М. Рабец отмечала, что разрешение обмена жилых помещений, принадлежащих общественным организациям инвалидов, построенных за счёт их собственных средств, заработанных путем огромных волевых усилий больных людей, влечёт, во-первых, огосударствление собственности общественных организаций, своеобразную завуалированную национализацию. Во-вторых, эти дома, как правило, специализированные. Они находятся в зоне лёгкой транспортной доступности, вблизи остановок, иных социальных инфраструктур, вблизи предприятий, принадлежавших этим общественным организациям[128].

В настоящее время проблемы, связанные с использованием специализированных жилых помещений или жилых помещений, находящихся в специализированных жилых домах, в том числе их обмена, стали ещё более актуальными, так как о специализированных жилых домах и жилых помещениях, в которых моїуг находиться квартиры, предоставляемые по договору социального найма, входящие в состав жилищных фондов социального использования, говорится в ст. 12 Закона РФ «Об основах федеральной жилищной политики», хотя определение понятия специализированных жилых домов и жилых помещений в нём отсутствует. В связи с этим представляются весьма своевременными и интересными положения, содержащиеся в проекте ЖК. В частности, в ст. 129 проекта

ЖК даётся понятие специализированных жилых помещений, под которыми понимаются жилые помещения независимо от формы собственности, имеющие специальное назначение. К ним относятся служебные жилые помещения, общежития, жилые помещения, предназначенные для временного поселения (маневренный жилой фонд), дома-интернаты для престарелых и инвалидов, жилые помещения системы социальной защиты, помещения, предназначенные для временного проживания беженцев и вынужденных переселенцев и иные помещения специального назначения. В ст. 109 проекта ЖК, регламентирующей условия недопустимости обмена жилых помещений, названо нахождение жилого помещения в специализированном доме или отнесение самого этого помещения к числу специализированных независимо от формы собственности.

Таким образом, анализ действующего законодательства об обмене жилых помещений не является достаточной эмпирической базой для выявления правовой природы обмена. О ней можно судить лишь при сопоставлении жилищного законодательства с другими законодательными актами, так или иначе регламентирующими правовой режим жилых помещений. Юридическая природа обмена жилых помещений, на наш взгляд, определяется принадлежностью предмета обмена, т.е. жилого помещения, к определённому виду собственности, а также первоначальными правами на это помещение участников обмена. Не вызывает сомнения то, что обмен жилых помещений между гражданами, если помещения им обоим принадлежат на праве собственности, есть не что иное, как договор мены. Если обмениваемые помещения являются собственностью жилищного или жилищно-строительного кооператива, поскольку обе стороны не выплатили полностью пай, то обмен жилых помещений прежде всего сопряжен с переуступкой прав, связанных с членством в данном кооперативе, а при обмене жилых помещений, которые являются собственностью разных кооперативов, - со взаимной переуступкой этого права.

Что касается правовой природы обмена жилых помещений между двумя нанимателями, то она более или менее чётко определена в ст. 67 ЖК, в соответствии с которой обмен жилых помещений определяется как взаимная передача всех прав и обязанностей по договору найма жилого помещения. Также определяется обмен жилого помещения в ст. 109 проекта ЖК. Анализ некоторых дел, рассмотренных судами, свидетельствует о том, что в практике такой взгляд на правовую природу обмена жилых помещений находит понимание. Так, по иску УЖКХ производственного объединения «Прокопьевскуголь» к М. о взыскании задолженности по оплате жилья и коммунальных услуг за 2 года, суд указал в решении, что М., вселившись в порядке обмена в жилое помещение, ранее занимаемое Ж., принял на себя все права и обязанности по договору найма жилого помещения после Ж. и передал Ж. все свои права и обязанности по договору найма жилого помещения, в которое по обмену вселился Ж.[129].

Если считать обмен взаимной передачей всех прав и обязанностей, то по законам формальной логики получается, что обмен в данном случае можно расценить как двусторонний перенаём жилых помещений, а следовательно,

л

участниками договора должны быть оба нанимателя и оба наймодателя . Однако, в таком случае данное правоотношение, как отмечает А.В. Чубаров, должно было бы называться не обменом жилых помещений, а обменом прав и обязан- ностей . Как отмечалось, по нашему мнению предметом обмена является конкретное жилое помещение, а не права и обязанности. А.Ю. Кабалкин справедливо отмечает, что «передачу жилой площади не следует отождествлять с передачей прав на неё»1. Действительно, в ряде случаев наниматель жилого помещения обладает такими правами и обязанностями, которые не подлежат передаче в силу их юридической природы, в частности, право на дополнительную жилую площадь, льготы по оплате жилья и коммунальных услуг и т.п. А.В. Чубаров также отмечает, что в процессе существования жилищного правоотношения у нанимателя могут возникнуть такие права и обязанности, передача которых в порядке обмена противоречит его сущности, прежде всего, обязанность по погашению задолженности по квартирной плате[130].

В связи с этим предлагается следующим образом сформулировать определение договора обмена жилых помещений: «По договору обмена жилыми помещениями каждая из сторон обязуется освободить жилое помещение, право на вселение в которое получит другая сторона по договору»[131].

Из этого определения с очевидностью вытекает договорная природа обмена жилых помещений. Известную сложность представляет вопрос о моменте возникновения у сторон указанных взаимных прав и обязанностей по договору обмена. В правовой литературе указывалось, что договор считается заключенным с момента выезда[132], и что стороны даже после получения обменных ордеров могут продолжать проживание в прежних жилых помещениях1. С этой позицией невозможно согласиться. Нередко возникают ситуации, когда одна сторона готова освободить жилое помещение и переселиться в другое, а другая сторона желает остаться в прежнем жилом помещении. В таких случаях, сразу же обнаруживаются консенсуальная природа этого договора. Сторона, требующая освобождения жилого помещения, может предъявить иск об отобрании индивидуально-определенное вещи (ст. 398 ГК). Однако, действующее законодательство в известной мере затушевывает консенсуальный характер договора, устанавливая что обмен считается совершенным с момента получения обменных ордеров. Опять-таки налицо проявление административной разрешительной концепции обмена, которая при разработке нового жилищного законодательства должна быть заменена договорной.

В данном разделе работы подвергнуты анализу лишь основные, наиболее типичные юридические акты, совершаемые участниками будущих правоотношений в целях его возникновения, изменения и прекращения. Несомненно, в жилищном праве существуют и другие сделки, в основном, договоры, юридическая природа которых либо ясна и не представляет никакой сложности (к примеру, договоры о безвозмездном пользовании жилым помещением, возможность заключения которых отнюдь не исключается) либо договоры, порождённые новыми общественными отношениями, юридическая природа которых практически не исследовалась. Так, В.Н. Литовкин обращает внимание на договоры, опосредующие отношения пользования жилым помещением, переданным плательщику ренты по договору о пожизненном содержании с иждивением, когда получатель ренты пожелает остаться проживать в своём жилом помещении[133].

По нашему мнению, решение вопроса о характере отношений по пользованию рентополучателем жилым помещением, переданным в собственность плательщику ренты, зависит от того, в чьей собственности оно находилось и кто заключил договор о пожизненном содержании с иждивением. Согласно ст. 601 ГК, в которой содержится определение понятия договора пожизненной ренты и договора о пожизненном содержании с иждивением, собственником жилого помещения может быть как сам получатель ренты, так и другое лицо. В последнем случае договор ренты является разновидностью договора в пользу третьего лица (ст. 430 ГК). В этом договоре кредитор (лицо, передающее жилое помещение в собственность плательщику ренты) выговаривает для третьего лица право пожизненного пользования этим жилым помещением во исполнение обязанности плательщика ренты предоставить её получателю жилище. Та- ким образом, в этом случае основанием возникновения правоотношений по пользованию жилым помещением является сам договор ренты.

Если собственником жилого помещения является рентополучатель, то правоотношения по пользованию жилым помещением основано, по нашему мнению, на праве залога этого помещения в обеспечение исполнения договора. В силу ст. 346 ГК залогодержатель, у которого находится предмет залога, в случаях, предусмотренных договором, вправе пользоваться им. Чтобы исключить возможность лишения рентополучателя права пожизненного пользования жилым помещением, принадлежавшим ему прежде на праве собственности, нотариусы должны разъяснять сторонам договора ренты наличие оснований у рентополучателя пользоваться этим помещением и чётко формулировать в договоре ренты или в прилагаемом к нему договоре о залоге условие о характере предоставляемого жилого помещения: будет ли это помещение, в котором проживает получатель ренты, или иное жилое помещение. Разумеется, в процессе исполнения договора стороны могут заключить соглашение об изменении условия о предоставлении жилища, если новый собственник - плательщик ренты - предоставит рентополучателю подходящее жилое помещение. Такое соглашение должно быть заключено в письменной форме и нотариально удостоверено. Разумеется, в новом жилищном законодательстве должны быть отражены все юридические акты договорного характера, которые могут быть основаниями возникновения или изменения жилищных правоотношений.

ВЫВОДЫ

В механизме правового регулирования жилищных отношений договоры выполняют функцию индивидуального регулирования и являются способом реализации жилищных прав и исполнения обязанностей. Такими актами являются договоры найма, аренды, обмена жилых помещений и др. В новом ЖК РФ следует чётко отражать характер каждого акта реализации жилищных прав, его договорную природу, для чего следует давать легальное определение каждого жилищно-правового договора. Следует свести к минимуму употребление таких понятий, как «соглашение» и «согласие» и не подменять ими термина «договор» там, где это возможно.

Следует расширить сферу действия договора аренды жилых помещений, предоставив возможность его заключения не только юридическим, но и физическим лицам, которым необходимо предоставить жилое помещение для проживания других лиц. При этом арендаторы жилых помещений должны иметь возможность заключать договор найма жилого помещения с лицами, которым оно предоставлено для проживания. При разработке нового ЖК РФ рекомендуется выделять общие положения о договорах найма и аренды жилых помещений в отдельный параграф соответствующей главы ЖК, как это сделано в ряде глав ГК, что позволит максимально учесть и закрепить в последующих параграфах специфику предоставления жилых помещений и пользования ими в зависимости от вида жилого фонда и иных факторов и будет способствовать максимальной экономии юридико-технических средств.

Следует отказаться от оформления обмена жилых помещений обменными ордерами, заменив их надлежащим образом оформленными договорами обмена жилых помещений, подлежащими государственной регистрации. Заключению договора обмена должны предшествовать определённые юридические условия: достижение внутрисемейного соглашения об обмене, которое выражается в форме письменного согласия на обмен всех совершеннолетних членов семьи.