3.3. Договоры, которые заключаются инвесторами для осуществления инвестиционной деятельности

Основным событием в правовом регулировании договорных форм осуществления инвестиционной деятельности было принятие части второй ГК РФ и Федерального закона от 26 января 1996 г. N 15-ФЗ "О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации".

В соответствии со ст. 670 ГК РФ лизингодатель и лизингополучатель выступают в качестве солидарных кредиторов по отношению к продавцу имущества, являющегося объектом лизинговых отношений, следовательно, становится очевидным некоторое сходство лизинговых отношений с отношениями негласного (ст. 1054) или простого товарищества (ст. 1041).

Во всяком случае между сторонами в договоре (лизингодателем и лизингополучателем) устанавливаются длительные экономические отношения, основанные на использовании имущества, являющегося предметом лизинга, цель такого использования - извлечение прибыли. Таким образом, можно говорить о совместной деятельности лизингодателя и лизингополучателя, что соответствует определению лизинга как инвестиционной деятельности, содержащемуся в рассмотренных постановлениях Правительства. Кроме договора о лизинге, который прямо относится постановлениями Правительства к инвестиционной деятельности, к таковым может быть отнесен и ряд других договоров, регулируемых ГК РФ. Договорами, которые могут быть использованы при осуществлении инвестирования, являются также договор целевого займа (ст. 814), договор коммерческой концессии (гл. 54) и договор простого товарищества (гл. 55) и другие виды договоров.

Все эти договоры объединяют две черты: установление длительных экономических отношений между участниками договора и заложенная в условиях договора возможность влияния одной стороны на производственную деятельность другой стороны .

--------------------------------

Доронина Н.Г. Обзор законодательства об иностранных инвестициях за 1996 год // Право и экономика. 1997. N 4. С. 44.

Рассмотрим некоторые из названных выше договорно-правовых форм, осуществления инвестиционной деятельности. Договорами простого товарищества являются учредительные договоры, в том числе и договоры, заключаемые при создании акционерных обществ.

Как отмечается некоторыми отечественными учеными, договор о создании акционерных обществ относится к договорам простого товарищества, в котором двое или несколько лиц обязуются соединить свои вклады и совместно действовать для достижения цели, не противоречащей закону (ст. 1041 ГК РФ) .

--------------------------------

Залесский В.В., Брагинский М.И. Комментарий к Федеральному закону "Об акционерных обществах" // Законодательство и экономика. 1996. N 11 - 12.

При создании, реорганизации (слиянии) акционерных обществ участие инвестора, как правило, предполагает заключение договора (учредительного договора). Положения учредительного договора как договора простого товарищества могут иметь самостоятельное юридическое значение и сохранять свое действие также и после образования, реорганизации юридического лица, сохраняя свое действие наряду с уставом акционерного общества.

Необходимость в сохранении действия учредительного договора, как правило, возникает в случае, когда учредитель акционерного общества желает с помощью учредительного договора сохранить длительные экономические связи с создаваемым акционерным обществом. Связь создаваемого акционерного общества с учредителем-инвестором может быть сохранена не только путем приобретения влияния через контрольный пакет акций, но также и путем сохранения прав по управлению акционерным обществом, предусмотренных в учредительном договоре (в договоре о слиянии).

Активная позиция законодателя по привлечению иностранных инвестиций и, как следствие, инвестиционные потоки иностранного капитала выявили ряд пробелов в законодательном регулировании учредительного договора.

--------------------------------

Зыкин И.С. Договор во внешнеэкономической деятельности. М., 1990. С. 125 - 126.

ГК РФ и законодательство об акционерных обществах во многом помогли исправить существовавшее положение. Кодекс содержит в себе основные положения об акционерных обществах, в соответствии с которыми учредители акционерного общества несут солидарную ответственность по обязательствам, возникшим до регистрации общества. Учредительным документом акционерного общества согласно ГК РФ является устав, утвержденный учредителями, в котором должны быть отражены сведения, содержащиеся в учредительном договоре (ст. 98). Толкование норм Федерального закона "Об акционерных обществах" как договора простого товарищества усиливает самостоятельное значение учредительного договора.

Как отмечается Н.Г. Дорониной, такая форма осуществления инвестиционной деятельности, как договор простого товарищества, известна не только российскому праву, так, в зарубежной практике регулирования иностранных инвестиций учредительный договор относится к одной из договорных форм осуществления иностранных инвестиций .

--------------------------------

Доронина Н.Г. Обзор законодательства об иностранных инвестициях за 1996 год... С. 45.

Другими договорами, которые регулируются ГК РФ и которые можно использовать для осуществления инвестиционной деятельности, являются договор коммерческой концессии, договор целевого займа, договоры возмездного оказания услуг. Отличительной чертой этих договоров является то, что их заключение предполагает установление длительных экономических связей между сторонами в договоре, а также то, что в них, как правило, отражается возможность влияния одной стороны в договоре на производственную деятельность другой стороны.

Следовательно, при осуществлении регулирования этих и указанных выше договоров важным представляется анализ условий, устанавливающих зависимость одной стороны договора от другой, и оценка как степени такого влияния, так и экономического эффекта указанных условий договора на ситуацию на рынке того или иного товара, с производством или распределением которого связаны стороны в договоре.

Некоторыми авторами отмечалось, что включение в ГК РФ норм о договоре целевого займа явилось новеллой и означало применение гражданско-правовых методов регулирования к отношениям, подчиненным ранее административному и финансовому праву, так как "раньше целевой характер займа обеспечивался административно-финансовым контролем как финансовых органов, так и органов Госбанка СССР" .

--------------------------------

Хохлов С.А. Регулирование денежных отношений // Вестник ВАС РФ. 1996. N 8. С. 95.

С введением этой новеллы в ГК РФ определяющими условиями гражданско-правового договора становятся условие о том, каким образом заемщик должен использовать сумму займа, а также условие о том, какие возможные средства контроля за действиями заемщика со стороны заимодавца будут использованы в ходе их совместной деятельности. "Если договор займа заключен с условием использования заемщиком полученных средств на определенные цели (целевой заем), заемщик обязан обеспечить возможность осуществления заимодавцем контроля за целевым использованием суммы займа" (ст. 814 ГК РФ) . Такая же возможность влияния на экономическую деятельность стороны в договоре заложена и в договоре коммерческой концессии.

--------------------------------

Там же.

В литературе договор коммерческой концессии был прямо отнесен в число договоров, "связанных с развитием инвестиций". Не занимаясь созданием специального юридического лица, а найдя какую-то уже действующую фирму, можно уступить ей свои права, не лишая, естественно, этих прав и себя, с тем, чтобы она дальше выступала под маркой фирмы - собственника исключительных прав.

--------------------------------

Маковский А.Л. О концепции и некоторых особенностях второй части Гражданского кодекса // Вестник ВАС РФ. 1996. N 5. С. 97 - 108.

Поскольку предметом договора коммерческой концессии является комплекс исключительных прав, то лицо, предоставляющее право пользования исключительными правами (правообладатель), вправе продиктовать условия пользования этими правами другой стороне в договоре (пользователю). Обычно этими условиями пользования исключительными правами являются условия, ограничивающие территорию и сферу предпринимательской деятельности пользователя.

Включение в гражданско-правовые договоры так называемых ограничительных условий, обеспечивающих осуществление инвестиционной деятельности, ставит правомерным вопрос о дополнительных мерах защиты экономически более слабой стороны в договоре, которые должно принимать государство с целью поддержания стабильности товарооборота и равновесия на товарных рынках, поскольку не исключается злоупотребление экономически более сильной стороны своим преимуществом как собственника исключительных прав или заемных средств для установления монопольного господства на рынке того или иного товара или услуг. Чтобы исключить возможность таких злоупотреблений, эти договоры должны получать оценку антимонопольных или иных указанных в законе государственных органов как договоры, не содержащие в себе условия, нарушающие законодательство о конкуренции и ограничении монопольной деятельности на товарных рынках. Таким образом, вторая часть ГК РФ обеспечивает новые возможности для развития отношений, связанных с осуществлением инвестирования. Участие инвесторов в гражданско-правовых договорах, либо прямо признаваемых инвестиционной деятельностью, либо обладающих потенциальными возможностями для опосредования инвестиционной деятельности, делает актуальной проблему правового регулирования в законодательстве об инвестициях, использования инвесторами договорно-правовых форм организации своей деятельности, регулируемых ГК РФ, и не менее актуальной - проблему точного применения к инвестиционным отношениям действующих нормативных правовых актов.

В связи с этим нельзя не остановиться на рассмотрении договоров о долевом участии в строительстве жилья, которые на практике применения зачастую называются договорами о долевом инвестировании или о совместной инвестиционной деятельности.

Названные договорные конструкции не известны действующему в России законодательству. Но суть договора определяет не его название, а само содержание договора, его предмет, права и обязанности сторон по договору и т.д. При анализе содержания таких договоров становится очевидным, что их суть состоит в следующем: гражданин, именуемый в договоре инвестором, передает денежные средства (собственные или привлеченные) определенной компании для строительства жилого дома, а компания, в свою очередь, принимает на себя обязательства по представлению интересов инвестора при строительстве, осуществлению всех необходимых подрядных и субподрядных работ, а по окончании строительства - передаче квартиры к назначенному сроку гражданину-инвестору.

Попробуем определить, являются ли данные общественные отношения инвестиционными?

В соответствии со ст. 1 Федерального закона N 39-ФЗ инвестициями могут быть, в частности, денежные средства, вложенные в объекты предпринимательской деятельности с целью получения прибыли, а инвестором признается субъект инвестиционной деятельности, осуществляющий вложение денежных средств и обеспечивающий их целевое использование. Вместе с тем в рассматриваемых общественных отношениях граждане вкладывают денежные средства не в объекты предпринимательской деятельности, а в строительство жилого дома; непосредственно целью гражданина выступает не получение прибыли, а необходимость или просто желание улучшения или изменения своих жилищных условий. При этом граждане, передающие по указанным "инвестиционным договорам" денежные средства компании, не имеют фактической возможности обеспечить целевое использование переданных средств, так как они поступают в непосредственное распоряжение компании, которое полностью зависит от ее добросовестности, так, например, гражданин может и не знать, что для получения прибыли компанией могут быть использованы данные денежные средства для получения процентов от срочного банковского депозита. Также необходимо различать "заказчика" как субъекта инвестиционной деятельности (п. 3 ст. 4 Федерального закона N 39-ФЗ), в качестве которого может выступать как сам инвестор, так и лицо, уполномоченное инвестором на осуществление мероприятий по реализации инвестиционного проекта. При этом в тех случаях, когда "заказчик" не является инвестором, он наделяется правами владения, пользования и распоряжения инвестициями на период и в пределах переданных инвестором полномочий. Таким объемом прав граждане по так называемым инвестиционным договорам не наделяются. Соответственно, ни по целевому назначению, ни по субъектному составу такие отношения не могут быть признаны инвестиционными, а граждане, вступающие в подобные отношения, соответственно инвесторами. А указанные договоры не создают инвестиционных правоотношений. Не подпадают такие договоры и под действие ст. 1041 ГК РФ, регулирующей договор простого товарищества (договор о совместной деятельности), так как определяющим в договорах о совместной деятельности является извлечение прибыли, тогда как гражданин в рассматриваемых общественных отношениях, наоборот, несет расходы и даже не ставит перед собой целей получения прибыли.

К тому же, как отмечается судебной практикой, "при таких обстоятельствах оформление отношений с гражданами договором простого товарищества противоречит п. 2 ст. 1041 ГК РФ. Участие физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями, в таких отношениях не допускается" . Рассматриваемые отношения являются не чем иным, как отношениями между заказчиком и подрядчиком и регулируются положениями ст. 740 ГК РФ - договором строительного подряда.

--------------------------------

Комментарий судебной практики. Вып. 9 / Под ред. К.Б. Ярошенко М.: Юрид. лит-ра, 2004. С. 66 - 67.

По условиям договора строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. При этом предметом договора может быть строительство или реконструкция предприятий, зданий (в том числе жилого дома) и т.д., а также выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. В так называемых инвестиционных договорах гражданин за предоставленное строительной организацией жилье уплачивает определенную сумму, следовательно, даже если непосредственно в договоре не указано, фактически компания (строительная организация) принимает на себя обязательство за определенную плату произвести действия, связанные со строительством конкретного объекта - квартиры для конкретного гражданина - заказчика, и передать ее ему. Таким образом, действия строительной организации по выполнению строительства и передаче результата строительства - жилого помещения - это действия по удовлетворению потребностей конкретного лица, то есть действия в интересах конкретного гражданина, который и становится первоначальным собственником вновь созданной вещи. Как видно, в фактически складывающихся отношениях сторон по различного рода инвестиционным договорам, одной из сторон которых является гражданин-заказчик, действия которого направлены на удовлетворение бытовых и других личных потребностей, а другой - строительная организация - застройщик, которая действует в интересах заказчика и производит строительство жилого помещения, следовательно, положения договора подряда в полной мере находят свое отражение в указанных отношениях.

Очевидно, что подобная "подмена отношений" не случайна и уж тем более не связана с вопросами некомпетентности, скорее наоборот, это поиски вариантов обхода законодательства, в частности это попытка избежать потенциальной возможности понести ответственность по Закону РФ "О защите прав потребителей" (так как строительство жилого дома - это не десять и даже не пятьдесят, а в несколько раз больше квартир и при таких объемах всегда найдется кто-нибудь недовольный, да, надо признать, и само качество строительных работ оставляет желать лучшего).

Еще одним частным случаем является попытка "облегчения налогового бремени". Например, подп. 14 п. 1 ст. 251 НК РФ закреплено, что при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются доходы, полученные организациями в рамках целевого финансирования, при этом под средствами целевого финансирования подразумевается имущество, полученное налогоплательщиком и использованное им по назначению, определенному организацией (или физическим лицом) - источником целевого финансирования в виде аккумулированных на счетах организаций-застройщиков средств дольщиков и (или) инвесторов. Тогда как доходы, полученные от реализации строительных работ, включаются в базу для исчисления налога на прибыль. Такая же ситуация складывается при расчетах налога на добавленную стоимость.

Как отмечается практикующими юристами, судебная практика по таким делам неодинакова даже в пределах Москвы. В одних случаях суды рассматривают данные споры в рамках Закона "О защите прав потребителей", в других - как инвестиционные, а иногда как предварительные договоры в соответствии со ст. 429 ГК РФ . Все сказанное выше также подтверждает необходимость детальной разработки и закрепления в законодательстве и самого понятия инвестиционного договора, и присущих ему признаков.

--------------------------------

Свирин Ю. Инвестор или потребитель? // Российская юстиция. 1997. N 3. С. 36.

Возвращаясь к договорным формам осуществления инвестиционной деятельности, необходимо отметить, что принятие ГК РФ благоприятным образом отразилось и на развитии портфельных инвестиций, осуществляемых обычно на основе договоров купли-продажи акций акционерных обществ. Под портфельными инвестициями понимается приобретение или обладание акциями акционерных обществ в объеме, не позволяющем его собственнику оказывать влияние на управление обществом. Под портфельными инвестициями понимаются также операции, совершаемые на рынке ценных бумаг с корпоративными ценными бумагами, т.е. ценными бумагами, эмитентами которых являются акционерные общества.

С точки зрения правового регулирования иностранных инвестиций государственное регулирование портфельных инвестиций может осуществляться как путем оценки влияния иностранного лица - собственника акций на управление в рамках акционерного общества, так и путем оценки влияния портфельных инвестиций иностранного лица на состояние рынка производимых акционерным обществом товаров в целом. Исходя из данного определения портфельных инвестиций следует выделить три группы нормативных актов, которые являются основными в регулировании операций, связанных с портфельными инвестициями иностранных лиц. Это нормативные акты, составляющие антимонопольное, валютное законодательство и законодательство о рынке ценных бумаг.

В российском антимонопольном законодательстве заложены основы защиты прав инвесторов, осуществляющих инвестиции в договорной форме. Так, на основе антимонопольного законодательства осуществляется защита прав инвесторов при осуществлении портфельных инвестиций путем совершения договора купли-продажи акций и других ценных бумаг, выпускаемых акционерными обществами. Отдельные нормы, направленные на защиту прав инвестора, содержатся также в банковском и акционерном законодательстве. В 1996 г. в развитие антимонопольного законодательства были приняты два Постановления Правительства РФ , разработанные в соответствии с Федеральным законом от 25 мая 1995 г. N 83-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР "О конкуренции и ограничении монопольной деятельности на товарных рынках". Развитие гражданско-правовых отношений в области иностранных инвестиций открывает широкие возможности для развития портфельных инвестиций. Использование иностранной валюты при исполнении договоров на приобретение (продажу) акций, а также валюты РФ иностранными лицами является основанием для применения к указанным отношениям валютного законодательства.

--------------------------------

Постановления Правительства РФ от 26 декабря 1995 г. N 1284 "О плате за рассмотрение ходатайств, предусмотренных антимонопольным законодательством" и от 19 февраля 1996 г. N 154 "О реестре хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов".

В 1996 г. в области валютного регулирования был принят ряд указов Президента РФ. Указом Президента РФ от 16 мая 1996 г. N 721 "О мерах по обеспечению перехода к конвертируемости рубля" было предусмотрено принятие мер, обеспечивающих выполнение Россией международных обязательств, в том числе и обязательств по либерализации движения капитала. Меры по исполнению данного Указа нашли отражение в ряде нормативных актов, принятых Центральным банком РФ. Указ Президента РФ от 29 ноября 1996 г. N 1611 "О внесении изменений и дополнений в Указ Президента Российской Федерации от 14 августа 1996 г. N 1177 "О структуре федеральных органов исполнительной власти" восстановил Федеральную службу по валютному и экспортному контролю. В соответствии с названными Указами был усилен контроль Центрального банка РФ в отношении иностранных инвестиций, осуществляемых в различных договорно-правовых формах, а также были сохранены условия для дальнейшей либерализации движения капитала.

Необходимым условием для развития портфельных инвестиций является развитие инфраструктуры рынка корпоративных ценных бумаг, включающей систему организаций по обслуживанию рынка ценных бумаг (реестродержатели, депозитарии, посредники - брокеры, дилеры). Основным недостатком рынка корпоративных ценных бумаг в тот период являлось отсутствие биржевой торговли ценными бумагами российских акционерных обществ. Важными актами, принятыми в 1996 г. с целью развития рынка ценных бумаг, в том числе и корпоративных ценных бумаг, являются Федеральные законы от 3 февраля 1996 г. N 17-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР "О банках и банковской деятельности в РСФСР", от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг", Указ Президента РФ от 1 июля 1996 г. N 1008 "Об утверждении Концепции развития рынка ценных бумаг в Российской Федерации". В законодательстве, регулирующем осуществление инвестиционной деятельности на современном этапе, на наш взгляд, уделено очень мало внимания договорным формам осуществления иностранных инвестиций. Так, содержащиеся в Федеральном законе N 39-ФЗ ст. 13 - 15 предоставляют иностранному инвестору гарантии на участие в договорно-правовых формах осуществления вложения капитала, на наш взгляд, эти нормы носят декларативный характер. Так как, провозглашая гарантии прав иностранных инвесторов на приобретение ценных бумаг, на участие в приватизации, на предоставление им прав на земельные участки, другие природные ресурсы, здания, сооружения и иное недвижимое имущество, данные нормы в отношении конкретного правового регулирования рассматриваемых вопросов отсылают к законодательству, регулирующему соответствующую сферу правоотношений. В связи с этим некоторыми авторами ставится вопрос о необходимости в указанных гарантиях в том виде, в котором они изложены в Законе, - "как отсылки к общему законодательству" . Таким образом, непредвзято оценивая существующее правовое регулирование договорных отношений российских и иностранных инвесторов, становится очевидным то, что законодательство в этой области по-прежнему характеризуется недостаточностью и пробельностью норм правового регулирования.

--------------------------------

Силкин В. Комментарий к ФЗ "Об иностранных инвестициях в РФ" // Хозяйство и право. 2000. N 2. ст. 15.