Узаконение Узаконение путем последующего брака регулируется статуто

общих последствий брака (без возможности права выбора закона). В случае разного гражданства родителей альтернативной привязкой служит «закон гражданства» одного из них. В отношении иной формы узаконения, чем путем последующего брака, компетентен «закон гражданства» лица, ребенок которого должен быть объявлен законнорожденным (ст.

Статут узаконения решает в отношении условий и последствий. Содержание правоотношений между родителями и ребенком, возникающих в результате узаконения, регулируется в первую очередь, согласно ст. 19, абз. 2 Вводного закона, статутом общих последствий брака. Только в том случае, когда статут узаконения служит для целей специального регулирования, он имеет примат перед статутом правового статуса детей, рожденных в браке32. В отношении фамилии (присвоении имени) ребенка, объявленного законнорожденным, решает не статут узаконения, а статут права на имя (Namensstatut) (ст. 10, абз. 1 Вводного закона к ГГУ)33.

Усыновление

Статутом усыновления является «закон гражданства» усыновляющего (ст. 22, предл. 1 Вводного закона к ГГУ). К усыновлению одним или обоими супругами применяется статут общих последствий брака, закрепленный в ст. 14, абз. 1 Вводного закона к ГГУ (но без возможности выбора права). При определении требований, предъявляемых к выражению согласия ребенка и лица, с которым ребенок находится в семейно-правовых отношениях, по всему комплексу вопросов узаконения или усыновления необходимо учитывать и «закон гражданства» ребенка (ст. 23, предл. 1 Вводного закона к ГГУ). А если того требуют интересы ребенка, то субсидиарно следует применять и немецкое право (ст. 23, предл. 2). Здесь нельзя забывать о случаях, когда требования к выражению согласия по «закону гражданства» невыполнимы или их выполнение чрезвычайно затруднено34.

Статут усыновления определяет также и последствия этого акта.

Защитные меры

Гаагская конвенция о защите прав несовершеннолетних уже рассматривалась при обсуждении проблемы международной подсудности (см. выше, § 2.А. И.2а (3)). Согласно коллизионно-правовому регулированию статьи 2, абз. 1 Конвенции, компетентные власти применяют их собственное право. «Закон гражданства» несовершеннолетнего играет роль в рамках ст. 3 Конвенции, что, однако, как было показано выше, в соответствии с «теорией закона гражданства» имеет последствия в доктринальном плане и для международной подсудности.

Спор о том, идет ли в ст. 3 Конвенции речь о самостоятельной коллизионной норме, которая подчиняет «закону гражданства» несовершеннолетнего регулирование родительских прав независимо от принятия защитных мер (так называемая коллизионноправовая теория) или статья 3 Конвенции применяется только в случае принятия защитных мер (так называемая теория защитной оговорки). Федеральный суд решил в пользу последней38. Этот вопрос имеет принципиальное значение, особенно в связи с предусмотренным законом государственным попечительством над имуществом недееспособного собственника (§ 1706 ГГУ, § 55 и сл. Кодекса социальных законов VIII)39. Согласно теории защитной оговорки, ст. 3 Конвенции не противоречит действительности государственного попечительства, поскольку при таком попечительстве речь идет не об административных защитных мерах со стороны власти, а о защитных мерах, предусмотренных законом. Так что в отношении внебрачных детей с постоянным местом жительства в Германии действует в соответствии с этим и помимо ст.

Незаконный увод ребенка от родителей41

Если один из родителей уводит ребенка в другое место вопреки воле другого родителя, то, несмотря на свою незаконность, этот акт может быть совершен полностью в интересах ребенка при условии, что это станет для него новым местом жительства. В данном случае фактор времени играет существенную роль.

Применяемое для определения постоянного места жительства «железное правило» шести месяцев здесь «не работает», так как существенно ущемляет права потерпевшего родителя. Гаагская конференция по МЧП и Европейский Совет разработали в результате продолжительной подготовительной работы две конвенции с целью решить эту проблему: Гаагскую конвенцию о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей42 (далее — Гаагская конвенция о незаконном уводе ребенка от родителей) и Люксембургскую конвенцию о признании и исполнении иностранных судебных решений о родительских правах43.

Гаагская конвенция применяется ко всем несовершеннолетним, не достигшим 16-летнего возраста и имевшим свое постоянное место жительства до нарушения родительских прав в одной из стран — участниц Конвенции (ст. 4), при этом их гражданство значения не имеет (всестороннее применение принципа закона места жительства). Потерпевший родитель может возбудить ходатайство перед компетентными центральными властями (ст. 6 I) или подать иск о возврате ребенка в компетентный суд по семейным делам (ст. 12 Гаагской конвенции в сочетании с § 5 Закона о ее применении в Германии (в дальнейшем —• Закон о применении Конвенции о родительских правах)). В Германии такой компетентной центральной властью является Генеральный прокурор при Федеральном суде (§1 Закона о применении Конвенции о родительских правах). Центральные власти возбуждают производство по соответствующему ходатайству в суде по семейным делам (ст. 7, абз. 2 «f» Конвенции в сочетании с § 5 и сл. Закона о ее применении). Наиболее важная норма с точки зрения механизма регулирования возврата ребенка закреплена в ст. 12, абз. 1 Конвенции: если с момента незаконного увода ребенка от родителей прошло менее года, то суд по семейным делам предписывает немедленный его возврат. Если же с этого момента прошло более года, то ребенок все равно должен быть возвращен, однако при условии, что он не адаптировался к новой среде своего обитания44. Согласно ст. 12(2), 13, 20 Конвенции из этого правила возможны исключения.