В.              Учебные пример Пример 1. «Винтер ЛТД» в Дюссельдорфе30

15.03.85 г. господа Винтер и Bottom учредили строительную фирму «Винтер ЛТД» с местонахождением в Лондоне и основным капиталом в 200 фунтов стерлингов. Там же, в Лондоне, фирма была внесена в торговый реестр.

Осенью 1985 г. между г-ном Винтером и инженером Крузе в дюссельдорфском бюро фирмы «Винтер» состоялась устная беседа, в результате которой г-ну Крузе было поручено провести ряд инженерных работ для строительного проекта, осуществляемого фирмой за границей. Всю деловую переписку в период, предшествующий беседе, г-н Винтер вел на бланках с английским названием фирмы «Винтер ЛТД». Однако над бюро фирмы красовалось, конечно, ее немецкое название «Винтер-Бау ГмбХ». Г-н Крузе оценил свою работу для «Винтер-Бау ГмбХ» в 10 тыс. марок и послал соответствующий счет. Платежа не последовало. Тогда инженер решился обратиться в суд, но стал перед дилеммой, кому предъявлять иск: «Винтер-Бау ГмбХ», а также дополнительно «Винтер ЛТД» или же непосредственно участникам фирмы господам Винтеру и Боттому.

Оцените, пожалуйста, имеет ли истец шансы выиграть дело в Германии (при наличии у суда международной подсудности).

Дополнительные сведения. Согласно английскому закону о компаниях 1948 г., сокращение ЛТД (Ltd) означает в названии компании, что это «частная компания, ответственность которой ограничена ее акционерным капиталом» (private company limited by shares). Такая компания должна создаваться как минимум двумя лицами (требование минимального уставного капитала не предусмотрено), она обладает правосубъектностью, а во всем остальном сравнима с немецким коммандитным товариществом.

Ориентировочное решение примера 1

Иск к фирме «Винтер-Бау ГмбХ»

Шансы истца на успех зависят, прежде всего, от того, возможно ли предъявить иск фирме «Винтер-Бау ГмбХ», то есть от того, обладает ли она процессуальной правоспособностью, хотя и не внесена в торговый реестр в качестве коммерческой компании.

Процессуальная правоспособность является, как правило, следствием правоспособности (§ 50, абз. 1 ГПК Германии).

Фирма, действующая под названием «Винтер-Бау ГмбХ», при перенесении фирмой «Винтер ЛТД» своего местонахождения из Англии в Германию не была вновь учреждена в качестве немецкого ГмбХ, а также не стала немецким юридическим лицом, так как для этого требуется внесение в торговый реестр, которое носит конститутивный характер (§11, абз. 1 Закона об'обществах с ограниченной ответственностью). Соответственно фирме «Винтер-Бау ГмбХ» нельзя предъявить иск по причине отсутствия у нее правоспособности.

В крайнем случае речь может идти о ее процессуальной правоспособности только как о процессуальной правоспособности незарегистрированной фирмы (то есть не внесенной в торговый реестр). Но здесь возникает вопрос, обладает ли общество с ограниченной ответственностью уже на стадии учреждения пассивной процессуальной правоспособностью как незарегистрированная компания. В целом считается, что компания в стадии формирования обладает процессуальной правоспособностью и подчиняется регулированию торговых товариществ в качестве будущего юридического лица31. Однако в рассматриваемом случае отсутствует критерий, который свидетельствовал бы о том, что речь идет о немецком обществе с ограниченной ответственностью в стадии учреждения. Более того, фирма «Винтер» ограничилась перенесением лишь своего местопребывания в Германию и появилась в этой стране под названием «Винтер-Бау ГмбХ», даже не пытаясь начать подготовку к новому учреждению согласно немецкому правопорядку. Поэтому «Винтер-Бау ГмбХ» не имеет процессуальной правоспособности.

Ничего не меняет в этом отношении и принцип признания на всей территории ЕС компаний, созданных за границей (ст.

Теперь остается проверить, может ли быть предъявлен иск мнимой ГмбХ на основании «принципов фиктивности правовой формы компании» (Rechtsscheingrundsatzen) (уже одно это привело бы к признанию ее ответственности): фирма появилась в Германии как ГмбХ и в качестве таковой участвовала в правовом и деловом обороте. Вследствие этого она породила у клиентов иллюзию, что обладает правоспособностью. Судебная практика признает пассивную процессуальную правоспособность фирм, не обладающих правосубъектностью, но выступающих в обороте в качестве юридических лиц, если это продиктовано интересами правовой стабильности и «невозможностью осуществить требование о доказательстве наличия правосубъектности32.

Такая процессуальная поблажка при отсутствии правосубъектности возможна, если у истца были все основания верить в действительность правосубъектности ответчика, но непреодолимые трудности мешали ему установить ее наличие33. Если же появление какой-либо компании в форме немецкого ГмбХ вызывает сомнение — например при отсутствии необходимых данных на бланках деловых писем, согласно ст. 35а Закона об обществах с ограниченной ответственностью Германии, то существует возможность справиться на этот предмет в торговом реестре, так что в подобных случаях речь вряд ли может идти о добросовестности или о невозможности проверки правоспособности таких компаний. Простой ссылки на «фиктивность правовой формы компании» здесь недостаточно, чтобы лишить юридической силы требования § 50(2) ГПК Германии («процессуальной правоспособностью обладает правоспособное лицо». — Ред.). Поэтому потерпевшему следует порекомендовать воздержаться от предъявления иска фиктивному ГмбХ, поскольку этот иск будет отклонен как неправомочный.

Иск фирме «Винтер ЛТД»

По-иному могла сложиться ситуация, если бы иск был предъявлен фирме «Винтер ЛТД».

В данном случае также встает вопрос о пассивной процессуальной правоспособности. Однако здесь наличие иностранного элемента в правоотношениях требует другого подхода к решению проблемы, поскольку ответчиком является компания, учрежденная за границей. И это влечет за собой необходимость выяснения вопроса о праве, применимом к процессуальной правоспособности.

а)              Поскольку дело должно рассматриваться в немецком суде, действует ГПК Германии (lex fori)34. Согласно его § 50 лица, участвующие в процессе, должны обладать правоспособностью в материально-правовом смысле. Однако вопрос о применимом праве, если речь идет о коллизии права различных государств, § 50 оставляет открытым. Представляется вполне разумным решать его в соответствии с правом, компетентным в отношении юридических лиц и компаний, а также личным статутом компаний (вспомогательная привязка). Вопрос процессуальной правоспособности компании, участвующей в процессе, также относится к той категории вопросов, которые подлежат решению на основании коллизионной нормы права компаний (см. об этом выше, A.I).

Ь)              Поэтому необходимо отыскать коллизионную норму права компаний, которая применяется к фирме «Винтер ЛТД».

Коллизионные нормы права компаний не кодифицированы. Они были развиты доктриной и судебной практикой. Согласно теории инкорпорации35, следует применять право страны учреждения компании. Как правило, это право страны места учреждения и регистрации компании. Фирма «Винтер ЛТД» была основана и зарегистрирована в Лондоне 15.03.85 г. и имела там свое местонахождение (оседлость). Соответственно процессуальная правоспособность фирмы определяется по английскому праву.

Но поскольку теория инкорпорации не ограничивает выбор места учреждения компании и это открывает широкие возможности для манипуляций, немецкая судебная практика и большая часть доктрины не без основания отдают предпочтение критерию действительного местонахождения административного центра компании (то есть ее правления)36.

Правда, вызывает сомнение целесообразность применения теории действительного местонахождения административного центра к компаниям, созданным на территории государств — членов ЕС. Принципы свободы учреждения коммерческих компаний, провозглашенные ст. 43 (бывш. ст. 52) и ст. 48 (бывш. ст. 58) Договора о ЕС и Договора о взаимном признании компаний (см. выше, сноска 4), говорят в пользу права страны учреждения компаний и признания их за рубежом, если они были учреждены должным образом37. Однако до тех пор, пока нормы, касающиеся свободы создания коммерческих компаний, будут носить лишь программный характер, а договор о взаимном признании компаний будет оставаться нератифицированным (и, соответственно, не вступившим в силу), теория действительного местонахождения административного центра не потеряет своего значения и в государствах — членах ЕС38.

Решающим критерием определения местонахождения эффективного административного центра компании является локализация действительного, общепризнанного контрагентами компании центра управления ее деятельностью. В рассматриваемом случае Совет директоров (правление) «Винтер ЛТД» уже 28.03.85 г. принял решение перенести место уставной оседлости компании и управления ее деятельностью в Дюссельдорф. И с тех пор она участвует там в деловой жизни. Очень незначительный промежуток времени между учреждением компании и перенесением ее местонахождения в другую страну, равно как и небольшой уставный капитал (200 англ. ф. ст.), дает основание предположить, что фирма изначально не стремилась осуществлять свою деятельность в Англии. Даже если действительное место ее административного центра находилось в Англии, его перенесение в другую страну ведет к изменению статута, то есть к изменению правопорядка, служащего источником для отыскания компетентной коллизионной нормы39. Вопрос о том, можно ли усмотреть в действиях учредителей фирмы «Винтер» стремление обойти немецкое право, остается спорным. Йо, как бы то ни было, реальное положение дел со всей очевидностью свидетельствует в пользу местонахождения эффективного административного центра компаний в Дюссельдорфе и, как следствие этого, применения немецкого права компаний.

А это, в свою очередь, ведет к тому, что данный тип компании с ограниченной ответственностью (Limited Company) не известен немецкому праву торговых товариществ. И поскольку «Винтер ЛТД» ближе всего по своей юридической сути к немецкому коммандитному товариществу, эту фирму следовало бы, если ее рассматривать как коммандитное товарищество немецкого права, занести в торговый реестр (§ 161, абз. 2; 123, абз. 1 Торгового уложения Германии). Увы, этого сделано не было. Так что фирма не может обладать процессуальной правоспособностью. В крайнем случае кредиторы могли бы обратить свои претензии к лицам, действующим от имени компании, или к ее участникам (см. ниже, III).

Данный вывод также подлежит проверке с точки зрения фиктивности правовой формы компании. Поскольку фирма «Винтер» продолжала использовать и в Германии английское наименование «лимитед» (limited), могла создаться видимость того, что речь идет о предприятии, обладающем правоспособностью, то есть предприятии, которое может брать на себя обязательства, а в случае необходимости и привлекаться к судебной ответственности.

В данном случае в противоположность действиям фирмы, осуществляющей свою деятельность, как ГмбХ, речь идет о том, может ли тип компании с ограниченной ответственностью (limited), созданной по иностранному праву и внешне схожей с местным типом компаний, быть допущен в местный суд для защиты своих прав. Обращение в торговый реестр может оказаться недостаточным для выяснения вопроса. Если установлено, что реальное место эффективного административного центра компании должно находиться за границей, то немецкое право компаний не применяется и, как следствие этого, даже из молчания немецкого торгового реестра нельзя сделать каких-либо выводов в отношении правосубъектности предприятия. Поэтому представляется вполне оправданным в подобных случаях рассматривать действующее в стране в качестве иностранного юридического лица предприятие как обладающее процессуальной правоспособностью40. В рассматриваемом деле фирма «Винтер» также, начав свою деловую активность в Германии как компания с ограниченной ответственностью английского права, восприняла фиктивную правовую форму, внешне соответствующую одному из типов компаний немецкого права, и поэтому ее следует рассматривать как обладающую процессуальной правоспособностью. В пользу этого решения говорит, между прочим, и следующий аргумент общепревентивного порядка. Отказ в признании правосубъектности должен побуждать иностранные компании при перенесении своего местонахождения в Германию вновь создаваться по немецкому праву: применение принципов фиктивной правовой формы компании (внешне схожей с соответствующим типом немецкого товарищества) при игнорировании критериев немецкого права об оседлости (Sitz-Recht) защищает местных контрагентов компании и препятствует попыткам злоупотребления преимуществами иностранной правовой формы41.

Надлежит также выяснить вопрос правомерности претензий г-на Крузе к фирме «Винтер ЛТД».

Г-н Крузе получил устное поручение от г-на Винтера. Тот факт, что предварительно переписка велась с фирмой «Винтер ЛТД», свидетельствует о желании г-на Крузе также иметь деловые отношения с этой фирмой, как с компанией с ограниченной ответственностью английского права. Правда, последние переговоры состоялись в бюро ГмбХ. Однако Крузе вполне мог исходить из того, что его партнер по бизнесу ведет с ним переговоры как представитель английской «Винтер ЛТД». То, что Крузе первоначально направил счет фирме «Винтер ГмбХ», вероятнее всего, может быть связано с его представлением о более легком получении платежа, но это ни в коей мере не позволит сделать вывод о партнере по договору.

Как уже упоминалось выше, согласно немецкому МЧП, «Винтер ЛТД» более не существовала, поскольку, перенеся свое местонахождение в Германию, она потеряла связь с правопорядком, который наделил ее правосубъектностью и которому она обязана была своим существованием. И здесь возникает вопрос: может ли компания с ограниченной ответственностью англий- 15 — 2714 ского права быть ответчиком в немецком суде и что за правовой субъект она собой представляет после перенесения своего местопребывания в Германию, где компания не была наделена правоспособностью местным правом? Этот вопрос также следует решать по праву страны реального местонахождения административного центра (правления) компании, так как мнимая компания с ограниченной ответственностью (angebliche Limited) английского права все же таковое имеет и выступает вовне перед третьими лицами как единое целое42. Если согласно праву страны реального местонахождения административного центра (правления), немецкое право компетентно признать пассивную процессуальную правоспособность (то есть быть ответчиком. — Ред.) соответствующей иностранной фирмы, то его применение должно было бы привести к отклонению иска, так как в Германии не известный немецкому праву тип компании с ограниченной ответственностью не может быть субъектом права. Как следствие этого, применение теории реального местонахождения административного центра (правления) компаний при несовпадении их места учреждения и местонахождения их органов управления всегда вело бы к объявлению компании недействительной. Тем самым внутренний деловой оборот подвергался бы «неверному правовому воздействию» (Гроссфельд) и был бы лишен всякой защиты. Поэтому-то и обращаются к помощи принципов фиктивной правовой формы компаний: если иностранная компания осуществляет свою деятельность в данной стране и деловой оборот воспринимает ее в качестве носителя прав и обязанностей, то ее рассматривают как способную отвечать по своим обязательствам, подобно типам местных компаний, правовую форму которых она восприняла для участия в деловой жизни данной страны43. Фирме «Винтер ЛТД» можно также предъявить требование об уплате 10 тыс. марок.

Здесь, однако, следует подчеркнуть, что с практической точки зрения исполнение соответствующего судебного решения, по крайней мере в Германии, выглядит довольно сомнительным (в Англии ведь также не прекратила своего существования «Винтер ЛТД», созданная по праву этой страны, то есть по праву места ее учреждения!): чтобы судебное решение было выполнено в Германии, «Винтер ЛТД» должна иметь здесь свою собственность.

Иск к участникам компании

Наконец, остается рассмотреть вопрос о том, может ли г-н Крузе предъявить иск учредителям и участникам компании «Винтер ЛТД» господам Винтеру и Боттому. Он решается также в соответствии с личным статутом компании, а также немецким правом, как правом реального местонахождения правления фирмы «Винтер».

Ответственность Винтера как лица, давшего поручение Крузе, можно вывести по аналогии из § 11, абз. 2 Закона об обществах с ограниченной ответственностью (аналогия с § 179 ГГУ из-за абз. 2 и 3 проблематична), который гласит: «Если до регистрации от имени компании были осуществлены какие-либо действия, то действовавшие несут ответственность лично и солидарно». То же самое должно быть справедливо и в отношении ситуаций, когда кто-либо выступает от имени иностранного юридического лица, которое переносит свое местонахождение в Германию, где оно уже (более) не является структурой, обладающей правоспособностью44. Подходит ли такая аналогия для данного случая, зависит от того, сравнимы ли между собой английская компания с ограниченной ответственностью и немецкое общество с ограниченной ответственностью. Они сравнимы по крайней мере по одному из ключевых параметров, а именно с точки зрения их правосубъектности45. И, таким образом, в рассматриваемом случае г-н Винтер несет персональную ответственность как лицо, действовавшее от имени фирмы.

Ответственность участников компании (также и Боттома) за ее долги зависит, впрочем, от ее типа. Поскольку английская «Винтер ЛТД» с перенесением местонахождения в Германию, согласно критериям немецкого права, перестала существовать, то английское право уже не может быть компетентным в отношении ее. Тем более должны быть найдены ее аналоги в немецком праве. И такую возможность предоставляет доктрина, трактующая о компаниях, создаваемых с нарушением законодательства46. Согласно этой доктрине участники подобных компаний должны рассматриваться как участники (члены) товариществ гражданского права или (если речь идет о коммерческой деятельности) полных товариществ. В любом случае они отвечают по долгам товариществ лично и неограниченно, как солидарные должники (§ 427 ГГУ и § 128 Торгового уложения Германии, соответственно). Так что Крузе может предъявить иски Винтеру и Боттому, как каждому в отдельности, так и обоим вместе.