Специальные проблемы
Форма договора
Согласно ст. 11 Вводного закона к ГГУ, в отношении формы договоров действует статут сделок, в данном случае также и договорный статут, или право страны места исполнения договора, а в случае договоров недвижимости — право страны ее местонахождения.
Ст. 11 взята из Европейской конвенции о праве, применимом к договорным обязательственным отношениям. Поэтому для ее толкования необходимо обращаться к ее оригиналу в ст. 9 упомянутой Европейской конвенции. Ст. 11 Вводного закона следует руководствоваться и в отношении формальных требований к договоренностям о выборе права (ст. 27, абз. 4 Вводного закона к ГГУ).Действительность договора
С этой точки зрения различают основной договор (скажем, договор купли-продажи) и рассматриваемый в качестве специального частичный договор, который содержит положение о выборе права (так называемый отсылочный договор). Действительность обоих договоров определяется договорным статутом, который устанавливается субъективно сторонами на основании принципа автономии воли или отыскивается объективно с помощью коллизионных норм. Вступление в силу отсылочного договора, устанавливающего договорный статут, также подлежит праву, избранному сторонами, независимо от того, был ли данный отсылочный договор с точки зрения этого права заключен правомерно или нет35.
Недействительный выбор права также оказывает влияние, по крайней мере таким образом, что о недействительности судят согласно праву, избранному сторонами. Правда, и в данном случае необходимо учитывать специальную привязку ст. 31, абз. 2 Вводного закона к ГГУ. При молчаливом согласии на одностороннее включение оговорки о выборе права (например, в стандартных общих условиях заключения сделки) вопрос о действительности выбора компетентного правопорядка сторонами решается не только и не столько по праву, закрепленному в оговорке36, сколько в значительной мере с учетом закона места жительства стороны, действия которой позволяют сделать вывод о согласии заключить отсылочный договор37.
Договорная подсудность
В международных соглашениях часто встречаются положения о договорной подсудности («юрисдикция Гамбурга»). Согласно господствующей точке зрения в подобных случаях имеются в виду процессуальные отношения38. Допустимость, форма и последствия договорной подсудности регулируются поэтому по праву страны суда (lex fori). В Германии юридической базой служит § 38, абз. 2 ГПК (см. об этом выше, § 2.II.2.5). В сфере применения Брюссельской конвенции о юрисдикции и исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам, наоборот, действует исключительно ст. 17 как специальное регулирование (см. об этом выше, § 2.II.2.a)(i)(e)). Согласно нормам этой статьи договоренности о подсудности действительны только в том случае, когда заключаются письменно или устно, но с последующим письменным подтверждением или же в форме, соответствующей одному из общепризнанных международных торговых обычаев (ст. 17, абз. 1 a-с Брюссельской конвенции)39. И наоборот, вопрос о том, имеет ли место договорная подсудность, решается согласно материальному праву, применяемому ко всей совокупности договорных отношений. Это компетентное материальное право следует определять на основании общих принципов40.
Императивные (принудительные) нормы
Этот термин служит родовым понятием для целого ряда проблем международного договорного права, которые до сих пор вызывают споры, несмотря на то что реформа немецкого МЧП 1986 г. внесла определенную ясность. По существу, речь идет о том, следует ли и каким образом учитывать нормы, в применении которых данное государство крайне заинтересовано (например, в связи с тем, что это напрямую связано с проведением социально-экономической политики), несмотря на то что правопорядок этого государства, будучи так или иначе связанным с определенными договорными отношениями, не служит договорным статутом для их регулирования. Подобные ситуации имеют место, когда государство, руководствуясь требованиями собственного суверенитета, должно использовать все возможности для вмешательства в общее международное частное право, основанное на принципе автономии воли, унифицированных нормах и гармонии решений.
При этом следует четко различать два ряда случаев:с одной стороны, речь идет о довольно часто возникающих ситуациях, когда возникает вопрос, вытесняют ли императивные нормы национального права действующий иностранный договорный статут и что это за нормы;
ас другой — это касается гораздо реже возникающих и спорных ситуаций, в которых национальный суд сталкивается с проблемой необходимости применения иностранных императивных норм41.
а) внутренние международно-императивные нормы. Основной принцип «вмешательства» внутренних принудительных норм сформулирован в ст. 34 Вводного закона к ГГУ. Этот принцип взят из Европейской конвенции о праве, применимом к договорным обязательственным отношениям (ст. 7, абз. 2). Согласно этому принципу, немецкие суды должны применять «международно-императивные нормы» (die international zwingenden Vorschriften) немецкого права независимо от того, действует ли немецкий или иностранный договорный статут. Проблема, однако, заключается в том, чтобы определить, какие нормы являются международно-императивными. Выражаясь абстрактно-философским языком, эти нормы лежат «по ту сторону» круга общих императивных норм, но в то же время «по эту сторону» основных ценностей, защищаемых публичным порядком. Если в законе в виде исключения прямо не указывается на международно-связы- вающий характер нормы (как, например, в § 98, абз. 2 Закона об ограничительной практике (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschran- kungen) или § 12 Закона о регулировании права общих условий сделок), то его следует выводить из цели нормы и заинтересованности государства в ее унифицированном действии на территории Германии, имеющем примат в отношении международноправовых элементов регулирования42. Часто здесь речь идет о нормах публичного права. Однако разделение публичное/частное право не является решающим. В частноправовых нормах государственный интерес может также четко фиксироваться, например, в государственных или коллективных правах на участие в управлении предприятиями, различных разрешениях и т.д.
И тем самым наличие государственного интереса проявляется таким образом, что норма уже не служит исключительно для установления равенства между партнерами. Считается общепризнанным, что императивные нормы внешнеэкономического регулирования, картельного права и договоров о найме жилых помещений являются внутренними международно-императивными нормами в смысле ст. 34 Вводного закона к ГТУ43. И наоборот, нельзя недифференцированно рассматривать как подпадающие под действие ст. 34 все нормы, регулирующие защиту прав потребителей и лиц наемного труда. Это привело бы к тому, что ст. 29 и 30 Вводного закона к ГТУ не «работали бы». Но разумеется, пробелы в защитных механизмах в указанных сферах могут восполняться путем обращения к ст. 34 Вводного закона, однако только если это продиктовано интересами общественного блага, что, собственно, и является одной из основных целей внутренних международно-императивных норм44.Кроме того, ст. 34 Вводного закона к ГТУ может имплицитно применяться и к чисто внутренним отношениям45.
Ь) иностранные императивные нормы. Эта проблема остается до сих пор не урегулированной в Германии. ФРГ не восприняла ст. 7, абз. 1 Европейской конвенции о праве, применимом к договорным обязательственным отношениям. Согласно этой статье, разрешается применять иностранные принудительные нормы46. Однако Германия воспользовалась оговоркой ст. 22, абз. 1 а) той же Конвенции, которая допускает подобные изъятия. Формулировка этой нормы считается очень неопределенной47. По вопросу о том, следует ли немецким судам и в какой мере принимать во внимание иностранные императивные принудительные нормы, существует три основные точки зрения:
— чисто коллизионно-правовая. Она ориентирована на теорию обязательственного статута, которая, впрочем, имеет мало сторонников. Согласно этой теории должны применяться все императивные нормы того иностранного правопорядка, который служит договорным статутом48. Принудительные нормы третьих стран не должны никогда приниматься во внимание;
материально-правовая теория учета иностранных императивных норм была воспринята немецкой судебной практикой.
Если, например, стороны из-за запретов иностранного права (эмбарго, ограничительные законы и т.д.) не могут выполнить свои договорные обязательства, то согласно этой теории необходимо в рамках подлежащего применению обязательственного права в каждом конкретном случае проверять, наступили ли условия для невозможности исполнения договорных обязательств, освобождения от ответственности и т.п.49Кроме того, иностранные запретительные законы (о взятках, об экспорте культурных ценностей и т.д.) учитываются, смотря по обстоятельствам, в рамках общих оговорок обязательственного статута (§§ 138, 826 ГТУ)50. Правовые последствия вытекают из норм обязательственного статута.
Другой критерий, правда, довольно спорный, из которого исходит немецкая практика, заключается в том, что иностранное публичное право действует только в границах собственного государства (принцип территориальности) и в другой стране не должно применяться исходя из принципа суверенитета51;
и, наконец, теория специальной привязки52, к которой в наибольшей степени склоняется доктрина. Эта теория рассматривает какую-либо норму, исходя из сферы ее действия как из подлежащего применению квазистатута. Учитывая ряд условий, хотя и спорных в деталях (объективная необходимость применения нормы, тесная связь между обстоятельствами дела и вмешивающимся иностранным правопорядком, признание цели иностранной принудительной нормы), иностранное императивное право применяется, согласно этой теории, в соответствии с тем, как оно подлежит применению у себя на родине. Особенно это касается санкций (например, запрет договоров), применение которых осуществляется на основании самостоятельной привязки, каковой служит иностранная императивная норма53. В основе теории специальной привязки императивных норм также лежит ст. 7 Европейской конвенции о праве, применимом к договорным обязательственным отношениям.
Сравнение результатов двух последних из названных точек зрения показывает, что они не обязательно совпадают.
Обратная отсылка и отсылка к третьему закону
В сфере международного договорного права применение обратной отсылки исключается (ст. 35, абз. 1 Вводного закона к ГГУ).
Воссоединение Германии
С 3.10.90 г. договорное право ГДР, нормы которого, закрепленные в ГК республики, регулировали договорные отношения между частными лицами, а в Законе о договорах — хозяйственные договорные отношения, утратили свою силу. Договоры, заключенные с этой даты, регулируются исключительно правом ФРГ. Договоры же, заключенные ранее этой даты, наоборот, продолжают регулироваться правом бывшей ГДР, правда с существенными ограничениями, согласно ст. 232, § 1-9 Вводного закона к ГГУ. Статут «старых договоров» с иностранным элементом и поныне определяется согласно Закону о применимом праве бывшей ГДР, если в этих договорах речь идет о «событиях, имевших место» до 3.10.90 г. (ст. 236, § 1 Вводного закона к ГГУ). Эти договоры должны быть практически полностью также завершены до этой даты54. Немец- ко-немецкие «старые договоры» подлежат единообразной оценке согласно применяемому по аналогии коллизионному праву ФРР5.
Международное договорное право до реформы МЧП 1986 г.
До реформы МЧП 1986 г. международное договорное право Германии зиждилось исключительно на признанных немецкой судебной практикой принципах обычного права. Договорный статут определялся следующим образом: прежде всего выяснялось, какое право стороны избрали согласно принципу «автономии воли». В отсутствие такого выбора отыскивали право на основании их гипотетической воли и субсидиарно право места исполнения оспариваемого обязательства56. При установлении гипотетической воли сторон «речь шла в действительности не о выявлении гипотетических субъективных представлений участников сделки, а о трезвой оценке их интересов на объективной основе тех отношений, которые имели место ко времени заключения договора»57. Результат этой оценки интересов в деталях часто было довольно сложно предвидеть заранее.
Договоры, рассматриваемые как события и действия в смысле ст. 220(1) Вводного закона к ГГУ, заключенные до реформы (01.09.86 г.), регулируются старым МЧП.
Право, применимое к договорным обязательствам со сроками после этой даты, определяется по новому МЧП58.