Принцип автономии воли
В отсутствие международного договора сами стороны могут установить право, применяемое к их договору (принцип автономии воли, ст. 27 Вводного закона к ГГУ). Разумеется, этот принцип ограничен определенными рамками.
Свободный выбор права, применимого к договору, может повлечь за собой нарушения, если тем самым будут исключены важные защитные нормы того правопорядка, с которым договор объективно наиболее тесно связан. Этот спорный комплекс вопросов Закон о МЧП 1986 г. урегулировал лишь частично (см. об этом ниже).Стороны могут прямо указать в договоре, право какой страны они выбирают (например: «Действует немецкое право»)10. Возможен также и молчаливый выбор. Это должно вытекать с достаточной определенностью «из норм договора или обстоятельств дела» (ст. 27, абз. 1, предл. 2 Вводного закона к ГТУ), включая и второстепенные (такие, как валюта, язык, место заключения договора). Молчаливый выбор права определяют обычно и по юрисдикции суда или арбитража (выражение «юрисдикция города Гамбурга» означает молчаливый выбор немецкого права, а выражение «любой спор подлежит рассмотрению арбитража в Лондоне» означает выбор английского права)11.
Кроме того, выбор права возможен как до, так и в процессе рассмотрения дела. Наконец, суды часто учитывают правопорядок, на основании которого стороны аргументируют свои позиции в споре12. Однако необходимо установить, какова была реальная воля сторон в том, что касается выбора ими применимого права13.
Более ранний выбор может позднее быть изменен по взаимной договоренности сторон (ст. 27, абз. 2 Вводного закона к ГГУ). Кроме того, выбор права может касаться лишь части договорных обязательств (ст. 27, абз. 1, предл. 3 Вводного закона).
Границы применения принципа автономии воли
Принцип автономии воли подлежит ограничениям на трех уровнях.
— Отсутствие иностранного элемента.
Стороны, чьи договорные отношения привязаны лишь к одному правопорядку (это также чисто внутренняя сделка), не могут изменить императивные нормы этого правопорядка (ст. 27, абз. 3 Вводного закона). При этом договор не теряет связи с данным правопорядком лишь на том основании, что стороны выбрали иностранное право и/или иностранную юрисдикцию. Необходимо, чтобы договор содержал еще один иностранный элемент, не существенный, а отвечающий его природе. В этом случае императивные нормы национального права не должны вмешиваться, если только их действие не идет дальше международно-императивных норм права Германии, которые, согласно ст. 34 Вводного закона к ГТУ, принудительно (zwingend) регулируют обстоятельства дела невзирая на право, применимое к договору14. В остальном же считается общепризнанным, что стороны могут подчинять иностранному праву и чисто внутренние сделки15. Однако императивные нормы национального права имеют здесь приоритет перед выбранным сторонами правом16.Сторона в договоре, требующая специальной защиты. В данном случае наиболее характерным примером ограничения принципа автономии воли являются потребительские и трудовые договоры. Принцип свободы воли не должен служить инструментом ограничения защиты интересов потребителей и трудящихся, которую гарантируют императивные нормы правопорядка, подлежащего применению (так называемый первичный объективный статут) по выбору сторон (ст. 29, абз. 1; ст. 30, абз. 1 Вводного закона к ГТУ)17. Ст. 29, абз. 1 Вводного закона определяет договор с потребителем в основном как договор купли- продажи по предоставлению услуг18, включая и связанные с ним сделки по финансированию19 (см., однако, также ст. 29, абз. 4 Вводного закона к ГГУ), и ограничивает коллизионно-правовую защиту потребителей случаями отсылки к праву страны постоянного места жительства потребителя (ст. 29, абз. 1, № 1-3 Вводного закона к ГТУ). Но если выбранный сторонами правопорядок гарантирует потребителям и трудящимся более эффективную защиту их интересов, чем императивные нормы объективно подлежащего применению в силу коллизионной привязки правопорядка, предпочтение отдается первому.
Если же этот правопорядок такую защиту обеспечить не может, то применяется на основе принципа благоприятствования правопорядок, к которому отсылает коллизионная норма. Вопрос о том, является ли защита интересов потребителей по избранному сторонами праву более эффективной, решается путем конкретного сравнения этого права с объективно установленным путем коллизионной отсылки первичным статутом20.«Международно-императивные нормы внутреннего права». Выбранное сторонами иностранное право не может в принципе вытеснить те нормы немецкого права, «которые принудительно регулируют данные обстоятельства дела, невзирая на право, применимое к договору» (ст. 34 Вводного закона к ГГУ). Здесь речь идет о специальной привязке безусловно применимых императивных норм (Eingriffsnormen). Лежащие в основе регулирования сферы экономической и социальной политики императивные нормы права Германии также применяются немецкими судами в любом случае, независимо от выбора права сторонами и объективной коллизионной привязки. Конечно, в подобных случаях требуется проявлять определенную осмотрительность. Не каждая императивная норма немецкого права является безусловно применимой. К последним, которые действуют независи- 10 — 2714 мо от иностранного договорного статута, причисляют нормы права конкуренции, права договоров о найме жилья, валютного права21. До сих пор спорным остается вопрос о том, следует ли и в каких случаях помимо этих норм учитывать иностранные императивные нормы в случае выбора сторонами или объективно подлежащего применению немецкого права. Неясно также, каким образом это должно осуществляться, если вдруг такая необходимость появится (см. ниже, V. 4).
Наконец, в отдельных случаях оговорка о публичном порядке (ст. 6 Вводного закона к ГГУ) может повлечь за собой корректировку избранного сторонами права.