Применимое право Немецкое МЧП.
Итальянское МЧП (проверка возможной обратной отсылки). Действие ст. 17, абз. 1 обусловлено оговоркой об обратной отсылке или об отсылке к третьему закону (ст. З, абз. 3 Вводного закона к ГГУ). Итальянский закон о реформе МЧП от
г.73 внес коренные изменения в международное частное право этой страны. Результаты реформы особенно примечательны тем, что Итальянский конституционный суд (Corte costitu- zionale) признал противоречащей основному закону страны привязку к «закону гражданства» мужа в ст. 18 и 20 более ранних «Общих положений о Законе» (disp. prel) в двух решениях от 1987 г. по делам о нарушении принципа равенства (Gleichheits- satz) (ст. З, абз. 1 Итальянской конституции)74. Закон о реформе МЧП на основании своей ст. 74 вступил в силу 3.09.95 г., то есть до принятия ходатайства о разводе к судебному производству. Поэтому его следует учитывать при рассмотрении настоящего дела.
Предваряющие ГК Италии «Общие положения» были отменены. И отныне компетентны статьи Закона о МЧП. Согласно ст. 31 этого закона, статутом расторжения брака служит право страны общего гражданства супругов, а в отсутствие такового — право страны, в которой, как установлено, супруги преимущественно живут в браке (risulta prevalemente localizzata).
Супруги до июня 1995 г.
жили в Риме, и только там осуществлялась их совместная семейная жизнь. Ст. 31 Закона о МЧП отсылает к итальянскому праву. Поэтому обратной отсылки нет и статутом расторжения брака служит итальянское право.Последствия развода
Родительские права и возврат ребенка
а) Ходатайство жены о переходе к ней родительских прав
Защитные меры в смысле Гаагской конвенции о компетенции органов власти и применимом праве в области защиты прав несовершеннолетних. Распределение родительской заботы после развода супругов является одной из защитных мер в смысле Гаагской конвенции о защите прав несовершеннолетних. Для Италии она действует с 23.04.1995 г.75 Немецкие суды обладали бы юрисдикцией в отношении родительских прав в соответствии со ст. 1 этой Конвенции, если бы Мария имела свое обычное местопребывание в Германии. Под «обычным местопребыванием» (постоянным местом жительства) в смысле Гаагской конвенции о защите прав несовершеннолетних следует понимать, как и в немецком праве, фактический центр средоточия жизнедеятельности и бытия76. При этом по немецкому праву местожительство становится постоянным по истечении шести месяцев проживания в нем77. Это условие в рассматриваемом примере выполнено, так как Мария живет с матерью в Германии с 1.06.95 г.
Значение Гаагской конвенции о незаконном уводе ребенка от родителей. И в этой связи возникает вопрос о том, насколько существенную роль в данном конфликте играет тот факт, что Мария была перевезена в Германию против воли отца. Согласно ст. 12 Гаагской конвенции о незаконном уводе ребенка от родителей78, Мария должна быть возвращена в Италию, если с момента, когда ее увезли в Германию, не прошло 12 месяцев, и выполнены все остальные необходимые условия (об этом ниже в подпункте «Ь»), Согласно ст. 16 данной Конвенции, власти государства, в которое привезли ребенка, выносят решение по существу проблемы родительских прав лишь после того, как твердо установлено, что ребенок не должен быть возвращен.
Затем необходимо прежде всего проверить, ходатайствовал ли муж о возврате ребенка.Ь) Ходатайство мужа о возврате ребенка
Гаагская конвенция о незаконном уводе ребенка от родителей согласно своей ст. 4 применяется в персональном плане к каждому ребенку, которому еще не исполнилось полных 16 лет и который имел свое обычное место пребывания (постоянное место жительства) в одном из государств — участников Конвенции непосредственно перед совершением противоправного действия. Марии 6 лет, и она до нарушения родительских прав отца жила в Италии, в отношении которой данная Гаагская конвенция действует с 1.05.95 г.79 Тем самым условия применения Гаагской конвенции о незаконном уводе ребенка от родителей выполнены.
Территориальная подсудность немецкого суда по семейным делам, наделяющая его компетенцией принимать решения по ходатайству о возврате ребенка, вытекает из § 5 Закона о применении этой Конвенции, а международная подсудность — из ст. 12 и 13 самой Конвенции80.
Согласно ст. 12, абз. 1 Конвенции о незаконном уводе ребенка от родителей судебное предписание о возврате ребенка может быть выдано, если ходатайство представлено в положенные сроки, ребенок уведен противоправно и не существует никаких исключений, оправдывающих эти противоправные действия.
Сроки ходатайства по ст. 12, абз. 1 Конвенции соблюдены, так как с момента его регистрации в суде не прошло года.
В смысле ст. З, абз. 1 Конвенции ребенок должен был бы удерживаться противоправно. Удерживание ребенка считается противоправным, если посредством этого нарушаются реально осуществляемые другим супругом родительские права, которыми этот последний обладает по праву государства обычного места пребывания (постоянного места жительства) ребенка непосредственно перед его «похищением». В рассматриваемом примере — это право Италии.
і. При отсылке к «закону места жительства» ребенка в ст. 3, абз. 1а Конвенции речь идет об общей отсылке81, то есть следует проверить, принимает ли МЧП Италии обратную отсылку и отсылку к третьему закону.
Ст. 3 Гаагской конвенции о защите прав несовершеннолетних в этой связи не применяется, поскольку ее нормы в соответствии с господствующей теорией защитной оговорки82 действуют только в рамках защитных мер в смысле самой этой Конвенции. Возврат ребенка нельзя, однако, рассматривать как защитную меру в смысле ст. 1 Конвенции о защите прав несовершеннолетних, учитывая примат Конвенции о незаконном уводе ребенка от родителей (ст. 34 этой Конвенции)83. Скорее подлежат применению нормы итальянского МЧП.Ст. 36 Закона о МЧП Италии отсылает к закону гражданства ребенка в том, что касается регулирования отношений между родителями и детьми. Мария приобрела по матери немецкое гражданство (§ 4 I, 1 Закона о подданстве и гражданстве), а по отцу — итальянское (ст. 1 № 1 Закона о гражданстве Италии)84, то есть она обладает двойным гражданством. Согласно ст. 19, абз. 2 итальянского закона о МЧП, вопрос решается в подобном случае в пользу итальянского гражданства. А в случае действия итальянского права, регулирующего статус ребенка, обратная отсылка не применяется.
Согласно ст. 316, абз. 1, 2 ГК Италии, дети вплоть до достижения совершеннолетия подчиняются родительской власти, которая осуществляется обоими супругами по взаимному согласию. В момент, когда Рената против воли Сальваторе перевезла дочь из Италии в Германию, Сальваторе продолжал фактически реализовывать свою родительскую власть все еще совместно с Ренатой85. Осуществив «киднэппинг», Рената нарушила его родительские права. Таким образом, действия Ренаты, связанные с переселением дочери в Германию, носили противоправный характер в смысле ст. 3 Конвенции о незаконном уводе ребенка от родителей. Нормы ст. 13 и 20 этой Конвенции86 об исключениях, позволяющих избежать данные регулирования, здесь не применимы.
Суд, исходя из вышесказанного, должен выдать предписание о возврате ребенка. Ходатайство матери о передаче ей родительских прав из-за отсутствия международной подсудности также будет отклонено как противоправное.
Алиментное требование матери
а) Международная подсудность (юрисдикция). Международную подсудность суда по семейным делам г. Мюнхена в том, что касается его компетенции принимать решения по алиментным требованиям, можно вывести из ст. 5, № 2 альтернатива 1 Брюссельской конвенции. Ответчик — муж — гражданин государства — участника Конвенции (ст. 2, 3, 4 Брюссельской конвенции)87. Речь идет о гражданско-правовом деле в смысле ст. 1, абз. 1. Оно не подпадает под исключение ст. 1, абз. 2 данной Конвенции. Тем самым персональная и предметные сферы применения Брюссельской конвенции на него распространяются. Согласно ст. 5, № 2 альтернативы 1 Брюссельской конвенции, немецкие суды должны обладать юрисдикцией в отношении алиментных претензий жены с постоянным местом жительства в Германии. Поскольку к моменту последнего устного слушания дела она проживала в Германии уже более 6 месяцев и в связи с ее ходатайством о разводе считаться с ее возвращением в Италию нет необходимости. Можно утверждать, что Германия вновь стала ее постоянным местом жительства. И таким образом суд по семейным делам г. Мюнхена обладает международной подсудностью.
«Lis alibi pendens». Однако согласно ст. 21 Брюссельской конвенции препятствием для юрисдикции мюнхенского суда по семейным делам в том, что касается принятия решения об алиментном требовании Ренаты88, могло бы стать нахождение того же требования на рассмотрении в суде другого государства — участника Конвенции.
Вывод о том, что такая ситуация имеет место, можно было бы сделать на основании уже поданного Сальваторе в компетентный итальянский суд ходатайства о раздельном проживании, так как согласно ст. 156 итальянского ГК в этом же процессе рассматривается вопрос о распределении алиментных требований между супругами.
Условием для оставления иска без рассмотрения служит наличие процесса по тому же делу в иностранном суде. Вопрос этот решается по lex fori иностранного суда89. В данном случае это итальянское право.
В том, что касается раздельного проживания, итальянскому праву известна взаимосвязанность процесса (Ver- fahrensverbund) аналогично тому, что имеет место и в немецком праве (§ 623 ГПК Германии). Выделение каких-либо единичных требований из всей их взаимосвязанной совокупности не предусмотрено90. Решение по алиментам в таком взаимосвязанном процессе принимается согласно ст. 156 ГК Италии также без ходатайства. Это говорит в пользу предположения, что в рамках процесса о раздельном проживании в римском суде рассмотрено и алиментное требование91. Но, с другой стороны, согласно ст. 39, абз. 1 ГПК Италии, дело считается находящимся в производстве, «когда о нем заявлено» (е proposta). Федеральный суд делает отсюда вывод, что алиментное требование рассматривается в процессе о раздельном проживании (trennungsverfahren), если о нем заявлено92.Но это, однако, звучит неубедительно. Так как римский суд должен принимать решение об алиментах супругов уже в силу своих служебных обязанностей, алиментное требование в смысле ст. 39, абз. 1 итальянского ГПК считается заявленным с момента начала процесса о раздельном проживании93. Поэтому данное требование следует также считать находящимся в производстве.
Теперь остается выяснить идентичность предметов спора. Алиментное требование в процессе о раздельном проживании по итальянскому праву предъявляется в период действия брака, тогда как по немецкому праву алиментные требования удовлетворяются только после прекращения брака путем развода (§ 1569 и сл. ГГУ). Правда, оба требования существуют как последствия брака94. Они подлежат нуждающемуся супругу. В ст. 5, абз. 6 итальянского Закона о расторжении брака содержатся нормы, регулирующие вопросы представления материальных средств на содержание (рента) (Rentenregelung), но это не имеет ничего общего с алиментным требованием при раздельном проживании, о чем идет речь в ст. 156 ГК Италии. Следовательно, итальянское право также различает требования о предоставлении материальной помощи до развода (алименты) и после (рента). К аналогичному выводу позволяет прийти и четкое понимание того факта, что раздельное проживание (дословно — отлучение от стола и ложа — Trennung vom Tisch und Bett) в большинстве случаев служит предварительной ступенью для развода95. А потому удовлетворение в процессе по этому делу алиментного требования не должно означать, что материальные средства на содержание супругов, переставших вести совместную жизнь, предоставляются на длительный период.
Предметы спора обоих процессов о предоставлении средств на содержание не идентичны. Так что возражение «lis alibi pendens» согласно ст. 21 Брюссельской конвенции нельзя считать обоснованным.
с) Применимое право. Как указывалось выше, Гаагская конвенция от 2.10.73 г. о праве, применимом к алиментным обязательствам, вступила в силу для Германии, в том числе и в отношении Италии с 1.04.87 г.96 И согласно своей ст. 18 она имеет приоритет перед Гаагской конвенцией о праве, применимом к алиментным обязательствам в отношении детей от 24.10.56 г. Согласно ст. 8 Гаагской конвенции 1973 г., которая соответствует ст. 18, абз. 4 Вводного закона к ГГУ97, компетентным в отношении алиментных требований разведенных супругов является право, применимое к разводам. Статутом расторжения брака, как указывалось выше (I, 2), служит итальянское право. Таким образом, алиментные требования жены следует решать по итальянскому праву.
Требование выплаты алиментов на детей
а) Юрисдикция мюнхенского суда по семейным делам в отношении алиментных требований определяется согласно ст. 5 № 2 Брюссельской конвенции (см. выше, 2а).
Возражение «lis alibi pendens» согласно ст. 21 Брюссельской конвенции также не действует, так как„ хотя ст. 155 ГК Италии регулирует проблему выплаты алиментов на детей в случаях ходатайств о раздельном проживании, требования алиментов на детей в случаях бракоразводных процессов подлежат собственному самостоятельному регулированию в соответствии со ст. 6 № 3 итальянского Закона о разводах. Точно так же, как и в случае алиментов для супругов (см. выше, 2Ь), алиментные требования на детей в процессе о раздельном проживании и в процессе о разводе не являются идентичными предметами спора.
Право, применимое к требованиям об алиментах на ребенка, определяется согласно ст. 4, абз. 1 Гаагской конвенции 1973 г. В соответствии с этой статьей компетентным является немецкое право как право государства постоянного места жительства лица, правомочного получать эти алименты (в данном случае — ребенка).
Выравнивание долей социальной обеспеченности супругов
при разводе
Правовой базой для юрисдикции мюнхенского суда по семейным делам в отношении компенсации, выравнивающей доли супругов при разводе в целях их социальной обеспеченности, служит § 621 II, 1 ГПК Германии о федеральной (исключительной) компетенции. Согласно § 623 III, 1 ГПК Германии, суды должны решать вопрос о выравнивании социальной обеспеченности супругов в служебном порядке.
В отсутствие международно-правового регулирования выравнивания социальной обеспеченности супругов при разводе вопрос коллизионной привязки решается на основании ст. 17 III, 1 в сочетании со ст. 14 I № 2 Вводного закона к ГГУ; компетентным в соответствии с этими статьями является итальянское право как право государства последнего постоянного совместного места жительства супругов. Итальянскому праву неизвестен институт выравнивания долей супругов при разводе с целью их социального обеспечения в старости98. Даже если этот институт, как в немецком праве, квалифицировать по статуту расторжения брака, то итальянское право принимает отсылку немецкого права (см. выше I, 2Ь). Но в любом случае обратная отсылка в отношении выравнивания социальной обеспеченности супругов не действует. И таким образом, статутом института выравнивания социальной обеспеченности супругов служит итальянское право.
Ходатайство о субсидиарном применении этого института по немецкому праву согласно ст. 17, абз. 3 Вводного закона к ГГУ не было заявлено. Поэтому выравнивание социального обеспечения супругов не будет иметь места.