Применимое право

В отсутствие международного соглашения для определения применимого права надлежит руководствоваться ст. 22, предл. 2 Вводного закона к ГГУ. Эта статья в отношении усыновления супругами отсылает к статуту общих последствий брака.

Ст. 14 I № 1 Вводного закона к ГГУ отсылает здесь к турецкому праву как к «закону общего гражданства родителей». Ст. 18, абз. 1 Закона об МЧП Турции отсылает в отношении усыновления одним из супругов к «закону гражданства» усыновляющего (в данном примере нет совместного усыновления обоими родителями, в отношении которого ст. 18, абз. 2 турецкого закона о МЧП отсылает к статуту общих последствий брака). Таким образом, турецкое МЧП молчит в отношении обратной отсылки. И, следовательно, статутом усыновления служит турецкое право.

Усыновление регулируется в ст. 253-258 турецкого ГК. Удочерению Марии может воспрепятствовать ст. 253, предл. 1, полупредл. 2, поскольку, согласно этой статье, усыновляющее лицо не должно иметь потомка брачного происхождения. Другими словами, оно должно быть бездетным. Для рассматриваемого случая это могло бы являться непреодолимым препятствием усыновления103. Поскольку супруги Ильмаз имеют троих законнорожденных детей, по турецкому праву в удочерении Марии им было бы отказано. Так что надеждам Фунды не суждено было бы сбыться.

Но такой исход можно расценить как нарушение немецкого «публичного порядка» (ст. 6 Вводного закона к ГГУ). Это произошло бы в том случае, если бы подобное нарушение находилось в столь явном противоречии с принципами немецкого права и представлениями немецкого народа о справедливости, что его следовало бы признать как совершенно неприемлемое104.

а)              Требование бездетности до 1950 г. было известно и немецкому праву (§ 1741 ГГУ, старая редакция). Однако сначала Закон об упрощении процедуры усыновления от 8.08.50 г.105, затем и § 1745 а ГГУ в редакции Закона об изменениях в семейном праве 1961 г.

Такая эволюция правового регулирования отражает серьезные изменения в подходе к усыновлению: из инструмента продолжения семьи и сохранения имущества в интересах бездетных лиц оно превратилось в социально-политический инструмент включения незаконнорожденных детей и сирот в полные семьи107. Требование бездетности не исключало, разумеется, полностью возможность усыновления. Но это требование обрекало ребенка на усыновление бездетными людьми108 и тем самым лишало возможности расти вместе с братьями и сестрами в усыновившей его семье. Ребенок был также лишен возможности быть усыновленным родственниками, и возникает вопрос, совместимо ли это с представлениями немцев о праве и добрых нравах109. И хотя в ряде связанных родственными узами семей было всего по одному ребенку, «право иметь брата или сестру» вряд ли могло быть признано. Не могла здесь помочь и ст. 6 I Конституции. Ее нельзя было использовать в качестве юридической основы для наделения родственников безусловным правом на усыновление, так как она служила лишь для поддержки малодетных семей110.

Даже Европейская конвенция об усыновлении от 24.04.67 г.111, вступившая в силу для ФРГ с 11.02.81 г.112, не изменила ситуацию, хотя ее ст. 12, абз. 2 запрещает требование о бездетности113. В международных конвенциях никогда не регулируются лишь те вопросы, которые относятся к основополагающим представлениям о праве и добрых нравах.

В свете сказанного приходится констатировать, что положения турецкого права не нарушают немецкого публичного порядка. И поэтому ходатайство об удочерении Марии следует отклонить.

Тот, кто пришел к противоположному выводу, должен рассуждать следующим образом:

Ь)              Для применения оговорки о публичном порядке необходимо подтвердить тесную внутреннюю связь данного фактического состава с Германией114.

Тем самым будет выполнено условие для применения оговорки о публичном порядке. В этом случае положения ст. 253, предл. 1, полу- предл. 2 турецкого ГК, согласно ст. 6 Вводного закона к ГГУ, не должно приниматься во внимание при принятии решения об усыновлении.

Существующие лакуны в регулировании преимущественно должны устраняться по турецкому праву. Если это невозможно, то вместо него применяется закон страны суда (lex fori)115.

Последнее как раз и служит решением рассматриваемого случая: интересы рожденных в браке детей удочеряющей матери, которые после отмены требования о бездетности более не защищаются турецким правом, должны учитываться путем замещающего применения § 1745 ГГУ.

Судя по обстоятельствам дела, удочерение Марии не противоречит интересам собственных детей Фунды Ильмаз. Да и со стороны турецкого права нет каких-либо иных препятствий удочерению.

Ходатайство об удочерении, таким образом, должно быть удовлетворено.

Век. BGB1 1962 II 16.

Vgl. Jayme/Hausmann7 Nr. 28 Fn. 1.

Palandt/Heldrich54 Art. 18 EGBGB Rn. 22 m. N.; LG Mainz NJW RR 1994, 73 m. Mankowski FamRZ 1994, 1457.

BVeifG, Beschl. v. 22.2.1983, BVerfGE 63, 181 = NJW 1983, 1968. Dazu Henrich IPRax 1983, 209; Heldrich FamRZ 1983, 1979; v. Bar NJW 1983, 1929; Lichtenberger DNotZ 1983, 394; Sonnenberger IPRax 1984, 5.

BGH FamRZ 1986, 1200, 1202; FamRZ 1987, 679 = IPRax 1988, 100.

Naheres siehe Winkler v. Mohrenfels IPRax 1995, 379, 382 f.

BGH FamRZ 1986, 1200; FamRZ 1987, 679 = IPRax 1988, 100; FamRZ

40, 41. Zustimmend Jayme IPRax 1987, 95, 96; Henrich IPRax 1987, 93; Puttfarken RIW 1987, 834, 836; Palandt/Heldrich54 Art. 15 EGBGB Rn. 11.

BVerfG v. 22.2.1983, BGB1. I S. 525 = BVerfCE 63, 181 = NJW 1983, 1968 = IPRax 1988, 223.

Schurig IPRax 1988, 94; Rauscher NJW 1987, 534; Puttfarken PIW

834, 837; MiinchKomm(-Siehr)2 Art.

173, 176 Fn. 171. A.A. Palandt/Heldrich54 Art. 15 EGBGB Rn. 11.

Vgl. Puttfarken RIW 1987, 834, 837. Im Ergebnis ebenso Schurig IPRax

88, 92.

Winkler v. Mohrenfels IPRax 1995, 379, 383 f.; Henrich IPRax 1987, 91, 95 und Schurig IPRax 1988, 88, 92 наоборот, считают регулирование соответствующим конституции, когда статут, из применения которого супруги исходят, основан на привязке, соответствующей конституции.

Rauscher NJW 1987, 531; Schurig IPRax 1988, 88, 93; MunchKomm (-Siehr)2 Art. 15 Rn. A. BGH NJW 1987, 583 = FamRZ 1986, 1200; BGH FaRZ 1987, 679; Sonnenberger IPRax 1984, 5, 7; Lichtenberger DNotZ 1987, 297.

Vgl. MiinchKomm(-Siehr)2 Art. 15 Rn. 164.

Palandt (-Heldrich)5'' Art. 17 EGBGB Rn. 9; MunchKommf- Winkler v. Mohrenfels)2 Art. 17 EGBGB Rn. 55 mwN.

MiinchKomm(-Winkler v. Mohrenfels)2 Art. 17 EGBGB Rn. 124 ff. sowie Liideritz, «Talaq» vor deutschen Gerichten, Festschr. fiir Baumgartel (1990), S. 333 ff.

BGH NJW 1990, 636 = FamRZ 1990, 32 = JuS 1990, 415 Nr. 10.

IdF. des Gesetzes zur Neuordnung des Familiennamensrechts vom 16.12.1993 (BGB1. I 2054).

Vgl. dazu Fall 1, Losungsvorschlag В II 4. OLG Koblenz FamRZ 1991, 1323 (Italien); AG Minden IPRax 1992, 108 (Irland). Siehe ferner AG Heidelberg IPRax 1988, 113 und AG Boblingen ebd. 114, jeweils mit Anm. Jayme.

Palandt(-Heldrich)54 Art. 17 EGBGB Rn. 17; MiinchKomm(-Winkler v. Mohrenfels)2 Art. 17 EGBGB Rn. 175 mwN.

Jager DNotZ 1991, 431, 445 mwN. in Fn. 68; Kollhofier NJW 1994, 2313, 2315 mwN. in Fn. 14.

BGH NJW 1993, 385, 386 = FamRZ 1993, 289 = IPRax 1995, 399, 400.

Winkler v. Mohrenfels IPRax 1995, 379, 380 f.

Palandt (-Heldrich)54 Art. 10 EGBGB Rn. 9.

Vgl. dazu Palandt (-Heldrich)34 Art. 10 EGBGB Rn. 9.

BT-Drucks. 10/504 S. 73.

LG Rotterdam RabelsZ 24 (1959), 303. В общем плане о подстановке см.

BGH FamRZ 1989, 379; Palandt (-Heldrich)54 Art. 22 EGBGB Rn. 6.

Wengler, Die Vorfrage im Kollisoinsrecht, RabelZ 8 (1934), 148 ff.

BGHZ 11, 205 = IPRax 1991, 25 = NJW 1990, 3073, Sturm IPRax 1991, 231.

Vgl. dazu Heldrich, Die gestzliche Amtspflegschaft im internationalen Privatrecht, Festschr. Ferid (1988), 131; Kropholler, Gesetzliche Amtspflegschaft fur nichteheliche Auslanderkinder, IPRax 1988, 285; Winkler v. Mohrenfels, Art. 3 MSA und die gesetzliche Amtspflegschaft fuer nichteheliche Kinder, IPRax 1989, 369.

Vgl. Palandt (-Heldrich)54 Art. 20 EGBGB Rn. 11.

Lit.: Baer, Legal Kidnapping, ZRP 1990, 209-212.

Jayme/Hausmann7 Nr. 114, fur die Bundesrepublik in Kraft getreten am 1.12.1990, mit Ausfurungsgesetz (SorgeRUb AG) vom 5. April 1990 (BGB1. I 701), Vgl. Jayme/Hausmann7 Nr. 114 a.

Jayme/Hausmann7 Nr. 91 для ФРГ вступило в силу 1.2.1991 (Bek. BGB1. II 392).

Vgl. aus der Rspr.: AG Bielefeld FamRZ 1992, 467.

Vgl. Carpenter v. Carpenter, 657 P.2 d 646 (Okl. 1983); Burach ZVglRWiss 79 (1980), 191; Clark, Caser and Problems on Domestic Relations, 3. Aufl. (Minnesota 1980), 901.

24 Amjur 2 d, Divorce and Separation, § 954; In re Marriage of Breen (Missouri 1977), 560 S. W. 2 d 358 (361); Chenoweth v. Chenoweth (Missouri 1978) 575 S.W. 2 d, 871 (873)

Подробнее см. Restatement Conflict of Laws 2 d (1971), § 27.

§ 2. A.II. 1 bei Fn. 10.

Palandt (-Heldrich)54 Art. 5 EGBGB Rn. 10; Kegel IPR § 13 III 3 a; Ferid IPR Rn. 1-39.

В CUJA формально не существует «межплатного» коллизионного права. В отдельных штатах могут также действовать в материальноправовом смысле одинаково звучащие основные принципы общего права. Поэтому решающее значение имеет — правопорядок какого штата наиболее тесно связан с делом.

Vgl. MunchKomm(-Winkler v. Mohrenfelsf Art. 17 EGBGB Rn. 258 Baumbach/Lauterbach(-Albers)52 § 606 a ZPO Rn. 8. A.A. Palandt(-Heldrich)54 Art.

Vgl. Restatemen Conflict of Laws 2 d (1971), § 71; Scoles/Hay, Conflict .of Laws, 2. Aufl. (1992), § 24.34 ff., S. 997 ff., AmJur 2 d 1089; 13 ALR 3 d 1419 ff.

Dazu Scoles/Hey (vorige Note) § 15.6, S. 499 ff.; Leflar, American Conflicts Law, 4. Aufl. 1986, § 223, S. 616 f.; Restatement Conflict of Laws 2 d (1971), § 71.

Согласно § 102 Свода статутов Оклахомы для юрисдикции по бракоразводным делам достаточно, чтобы одна из сторон проживала в этом штате в течение 6-ти месяцев до подачи заявления о разводе. При этом понятие «резиденции» считается идентичным понятию «домициля». Bixby, 361 Р.2 d 1075).

Palandt(-Heldrich)54 Art. 4 EGBGB Rn. 14; Basedow NJW 1986, 2974; Ferid IPR Rn. 2-35,7; Bungert IPRax 1993, 10.

Palandt(-Heldrich)54 Art. 4 EGBGB Rn. 14.

Scoles/Hey (o. Fn. 52) § 15.4, S. 497; Ledlar (o. Fn. 53) § 222, S. 614 f.; 24 Amjur 2 d (1983), Divorce and Separation § 27; Restatement Conflict of Laws 2d( 1971), § 285, S. 251 f Rowley v. Lampe, 331 S.W. 2 d 887 (Ky 1960); Prudential Insurance Co. of America v. Lewis, 306 F. Suppl. 1177 (1969).

Vgl. Kegel IPR7 § 10 VI, S. 296 ff.; Palandt (-Heldrich)54 Art. 4 EGBGB Rn. 2; MiinchKomm(-Winkier v. Mohrenfels)2 Art. 17 EGBGB Rn. 40 ff.; Staudinger(-v. Bar), Vorbem. zu Art. 13 EGBGB Rn. 179.

Palandt (-Heldrich)54 Anh. zu Art. 24 EGBGB Rn. 22.

Vgl. dazu oben S. 36.

BGHZ 75, 241 (244); Palandt (-Heldrich)54 Art. 17 EGBGB Rn. 28; MiinchKomm(-Winkler v. Mohrenfels)2 Art. 17 EGBGB Rn. 262.

To, что в случае о взыскании алиментов речь идет об «actio personam», в отношении которого немецкий суд в данном деле не обладает требуемой персональной юрисдикцией, не противоречит этой акцессорной привязке. Однако решение о разводе из-за отсутствия юрисдикции в США не может быть признано.

Henrich FamRZ 1986, 841 (851 f.). Anders fur Florida, vgl. AG Heidelberg IPRax 1990, 126 m. Anm. Jayme.

Закон Nr. 555 от 13 июня 1912 г. об итальянском гражданстве напечатан в; Bergmann/Ferid, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Landerteil Italien, S. 4 ff.

Закон Nr. 123 от 21 апреля 1983 г. о нормах, регулирующих гражданство, напечатан в: Bergmann/Ferid ааО. S. 9 f.

Zoller(-Geimer)'9 § 606а ZPO Rn. 44; MunchKomm(-Winkler v. Mohrenfels)2 Art. 17 EGBGB Rn. 254.

BGH NJW 1986, 2195 mwN.; FamRZ 1987, 580 (581); FamRZ 1994, 434; BayObLG FamRZ 1983, 500 (501); OLG Celle FamRZ 1993, 139; OLG Hamm NJW 1988, 3102; Baumbach/Lauterbach(-Hartmann)52 § 261 ZPO Rn. 9 mwN.; MunchKomm(-Winkler v. Mohrenfels)2 Art. 17 EGBGB Rn. 267; Geimer NJW 1984, 527; Kerameus, Festschrift fur Schwab (1990), S. 257.

Jayme/Hausmann7 Nr. 93.

Bergmann/Ferid aaO. (Fn. 64) S.19.

Закон Nr. 898 от 1.12.1970 о регулировании случаев расторжения браков действует в редакции законов Nr. от 6.3.1987.

Vgl. MunchKommf-Winkler v. Mohrenfels)2 Art. 17 EGBGB Rn. 266.

Согласно ст. 2, 3 немецко-итальянского договора о признании и исполнении судебных решений, решения о раздельном проживании признаются в Германии.

Legge di 31 maggio 1995, n. 218, Gazz. Uff. n. 128 vom 3.6.1995.

Решения Конституционного суда от 5.3.1987 (Nr. 71/87) und v. 25.11.1987, vgl. Ferrari in Bergmann/Ferid, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Hinweis I 1 vor Landerteil Italien (1992).

BGB1 1995 II 330.

Vgl. MunchKomm(-Siehr)2 EGBGB Art. 19 Ahn., Rn. 23; Palandt)-Heldrich)54 Ahn zu Art. 24 EGBGB, Rn. 10; Sorgel(-Keller),J vor Art. 18 EGBGB Rn. 11; Staudinger (-Kropholler), Vorbem zu Art. 18 EGBGB Rn. 45; Kegel IPR7 § X 4 a, S. 699.

Palandt (-Heldrich)54 Anh. zu Art. 24 EGBGB Rn. 11 m. H.

BGB1 1990 II 207. Jayme/Hausmann7 Nr. 114.

BGB1 1995 II 485.

MunchKomm(-Siehr)2 Erg.Bd., EGBGB Art. 19 Ahn., II Rn. 90.

AG Bielefeld FamRZ 1992, 467; AG Hamburg-Altona IPRaz 1992, 390; Palandt (-Heldrichf4 Anh zu Art. 24 EGBGB Rn. 61; MunchKomm (-Siehr)2 Erg.Bd., Art. 19 II Ahn., II EGBGB Rn. 18; Staudinger-Pir- rung, Vorbem. zu Art. 19 EGBGB Rn. 639; Mansel NJW 1990, 2176 (2177); Hiisstege IPRax 1992, 369.

Vgl. oben § 3.A.III.5. Fn. 38.

Unzutreffend daher MiinchKommf-Siehr)2 Erg.Bd., EGBGB Art. 19 Ahn., II, Rn. 19.

Закон Nr. 555 от 13 июня 1912 г., vgl. Bergmann/Ferid, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Landerteil Italien, S. 4.

Иначе, если ко времени похищения ребенка родители живут раздельно, vgl. OLG DiisseldorfFamRZ 1994, 181. Bruch FamRZ 1993,745,748.

Vgl. zB. OLG Bamberg FamRZ 1994, 183. Bruch FamRZ 1993, 745, 749 ff.

См. выше S. 32.

Вопреки тексту статей Брюссельской конвенции речь идет не о международной подсудности, а об условиях возбуждения дела при отсутствии процесса по тому же делу в иностранном суде. См. BGN IPRax 1987, 314.

Oben § 2 A.III.l Fn. 84.

Jayme IPRax 1987, 295, 296.

So Jayme IPRax 1987, 295, 296.

BGHZ NJW 1986, 662, 663 f. = IPRax 1987, 314, 316.

См. об аналогичном положении в польском праве: OLG Munchen FamRZ 1992, 73, 74.

О немецком праве см.: BGHZ 103, 62 = FamRZ 1988, 370 m. Anm. Schmitz abd. S. 700; Palandt (-Diederichsen)54, Einf. vor § 1569 BGB

Rn. 2; об итальянском праве см.: Cian/Trabucchi, Commentario breve al Codice Civile, Art. 156, S. 256 ff. Jayme IPRax 1987, 295, 296.

При этом исходят из того, что отлучение от стола и ложа является предварительным условием развода.

Bek. BGB1. 1987 II 225.

См. выше § А.II.2.а).

OLG Koblenz FamRZ 1991, 1323.

AG Siegen IPRax 1993, 184.

Источник: Bergmann/Ferid, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Landerteil Turkei, Stan 31.8.1993, S. 36 e.

Гаагская конвенция о компетенции властей, о применимом праве и о признании судебных решений в области усыновления до сих пор не вступила в силу ни в Германии, ни в Турции, см. Jayme/Hausmann7 Nr. 33 Fn. 3 u. 4.

Palandt (-Heinrich)54 Art. 22 EGBGB Rn. 7.

Schnabe2 IPRax 1993, 170.

См. выше, § 1 .D.III.2.a).

BGB1 I 356.

См. выше, MunchKomm(-Luderitz)3 Vor § 1741 BGB Rn. 14.

Gernbuber/Coster-Waltjen4 § 68 I 2.

AG Siegen aaO. (Fn. 99).

MunchKomm(-Sonnenberger)2, Art. 6 EGBGB Rn. 71 m.N.

Gernbuber/Coster-Waltjen4 §511.

BGB1. 1980 II 1094.

Bek. BGB1. 1981 II 72.

Vgl. Schnabel IPRax 1993, 169, 170.

См. выше, § 1 .D.III.2.a).

См. выше, § 1 .D.III.2.b).