Метод сравнительного правоведения

Что такое сравнительное правоведение? Метод или самостоятельная научная дисциплина? Вопрос этот праздный, но всегда охотно обсуждаемый9. В контексте данной книги в этой связи достаточно лишь отметить, что вести серьезные дискуссии о сравнительном правоведении без глубокого знания иностранного права и его особенностей невозможно.

Вплоть до настоящего времени не удалось разработать единой и обязательной для всех методологии сравнительно-правовых исследований, подчиняющей их выполнение строгим канонам, как, например, это имеет место в отношении толкования норм законов. Так что исходным пунктом служат тема и цели конкретной работы. Именно эти критерии определяют, какую роль должно играть в ее выполнении сравнительно-правовое исследование, в какой связи его следует осуществлять и в каком объеме.

Как показывает опыт, от них также зависит выбор наиболее оптимальных способов выполнения сравнительно-правовых разработок10.

Микросравнение против макросравнений

Целью сравнительно-правового исследования могут являться общая систематика и структура какого-либо правопорядка или одной из его частей, например предпринимательского права. Но оно может касаться и более мелких и совсем незначительных вопросов (например, возмещения ущерба за испорченный отпуск)11. Чем обширнее и сложнее область, подлежащая сравнительно-правовому анализу, тем обстоятельнее и глубже должны быть знания исследователя об основах рассматриваемого правопорядка. Это поможет ему избежать ошибок при установлении и оценке иностранного права. Поэтому начинающего компаративиста следует предостеречь от увлечения глобальными сравнениями.

К «микросравнениям» также нужно подходить достаточно осторожно. Всегда надо иметь в виду, что любой узкий вопрос является неотъемлемой частью общей системы иностранного права. И только во взаимосвязи с ней раскроются его суть и особенности содержания.

Функциональность сравнительного правоведения

Ныне ни у кого не вызывает сомнения, что сравнительно-правовые исследования призваны не только устанавливать внешнее сходство правовых конструкций, но и выявлять социальные конфликты. В этой связи возникает вопрос, каким образом конфликт, выявленный в результате сравнения правопорядков разных стран, может быть разрешен. С этой целью при проведении сравнительного исследования надо учитывать все правовые инструменты, которые функционально предназначены или должны быть предназначены для разрешения выявленного конфликта12.

Сравнение деликтной ответственности товаропроизводителей США и ФРГ не дает полной картины. В отношении США устанавливается строгая (без вины) ответственность, в ФРГ же вне сферы применения директивы ЕС об ответственности производителей за качество товаров, действует принцип виновной ответственности. Поэтому в Германии необходимо учитывать и процессуальный вопрос о переходе бремени доказывания (на другую сторону).

Речь здесь не идет о систематизации регулирования в какой- либо области права. В гораздо большей степени решающую роль играет функция нормы. В то же время приведенный пример показывает, что цель сравнительного правоведения — не абстрактное регулирование, а действующее, «живое» право. И, как следствие этого, оно должно быть ориентировано именно на функционирующую правовую реальность.

Поэтому на практике рекомендуется сперва детально разобраться в социальных аспектах возникающих конфликтов (например, случаи оставления детей родителями после развода) и лишь затем рассмотреть правовое решение проблемы в каждом из исследуемых правопорядков и сравнить их.

С этой целью предлагается действовать следующим образом: рассмотреть в отдельности регулирование, предусмотренное в каждом из правопорядков (в соответствии со страновыми отчетами), и после рассмотрения сравнить предлагаемые ими решения.