§ 3. МЕЖДУНАРОДНОЕ СЕМЕЙНОЕ ПРАВО
Литература
у. Bar II § 2; Fend § 8; Firsching/von Hoffmann4 § 8; Kegel 1 § 20; Kropholler 2 § 44-50; Bohmer, Das Ehe- und Familienrecht im Einugungs- vertrag mit IPR und Ubergangsvorschriften, StAZ 1990, 357; Spickhoff, Die engste Verbindung im interlokalen und internationalen Familienrecht, JZ 1993, 336-44.
А. Наиболее важные исходные начала коллизионной привязки
Основополагающие принципы
Закон гражданства и закон места жительства
Литература
Mansel, Personalstatut, Staatsangehorigkeit und Effektivitat, 1988; Baetge, Der gewohnliche Aufenthalt im Internationalen Privatrecht, 1994.
В сфере МЧП вопросы право- и дееспособности лиц, личных прав, семейных и наследственных отношений регулируются согласно Вводному закону к ГГУ на основании принципа гражданства. Согласно этому принципу связь между истцом и национальным правом какого-либо государства устанавливается по принадлежности данного лица этому государству по его гражданству. Реформа МЧП 1986 г. ничего в этом отношении не изменила, лишь скорректировала данный принцип, приведя его в соответствие с требованиями конституции, особенно касающимися принципа равноправия1. Такая корректировка заключалась в том, что к регулированию на основе принципа места жительства прибегают лишь в том случае, если применение принципа гражданства не привело к должному решению.
Ст. 14 Вводного закона к ГГУ об общих последствиях брака (см. об этом ниже, § ЗА, II, 1) представляет собой наглядный пример механизма действия этих принципов привязки. Первичным основанием привязки здесь является наличие общего гражданства у обоих супругов или последнего перед разводом общего гражданства (по крайней мере у одного из них) (ст. 14, абз. 1, № 1 Вводного закона к ГГУ). Если этой привязки нет, то применяется субсидиарно принцип места жительства. И, соответственно, компетентным является право государства общего обычного места пребывания (то есть постоянного места жительства) обоих супругов или последнего (в браке) постоянного места жительства одного из супругов, если тот его сохраняет (ст.
14, абз. 1, № 2). Целью этого ограничения, ранее служившего предметом споров, является стремление законодателя исключить применение правопорядка, с которым ни один из супругов не имел в последнее время никакой связи. Если нет привязки ни к гражданству, ни к постоянному месту жительства, то согласно ст. 14, абз. 1, № 3 Вводного закона к ГГУ компетентно право государства, с которым оба супруга были наиболее тесно связаны каким-либо другим образом.Этот механизм регулирования по ст. 14, абз. 1 Вводного закона действует в отношении режима имущественных отношений супругов (ст. 15, абз. 1), расторжения брака (ст. 17, абз. 1, предл. 1), статуса законнорожденных детей (ст. 19, абз. 1 и 2), узаконения ребенка последующим браком родителей (ст. 21) и в отношении усыновления одним или обоими супругами (ст. 22, предл. 2).
Выбор права
а) Допустимость выбора права. Ныне действующее МЧП, в отличие от ранее действовавшего, предоставляет супругам определенную возможность выбора права. Это прежде всего касается предоставления возможности избежать привязок, которые в определенных случаях будут нежелательными для супругов. Так, супруги, имеющие разное гражданство, которое к тому же не совпадает с гражданством государства их постоянного места жительства, могут в том, что касается последующего их брака, в подобном случае отказаться от привязки к правопорядку государства их постоянного места жительства, предусмотренной ст. 14, абз. 1, № 2, и остановить свой выбор на праве государства, гражданином которого каждый из них является (ст. 14, абз. 3, № 1). Такой подход позволяет избежать нежелательных коллизионноправовых последствий, которые могут быть вызваны различиями в культуре и обычаях между государствами гражданства и постоянного места жительства супругов. Ст. 14, абз. 3, № 2 как раз и предоставляет супругам в зависимости от обстоятельств возможность избежать в подобном случае неопределенности привязки согласно критерию «наиболее тесной связи» посредством выбора права одного из государств их гражданства.
Эти принципы действуют на основе общей отсылки ст. 17, абз. 1 и в отношении статута развода. Статут своих имущественных отношений супруги также могут во многом определить самостоятельно (ст. 15, абз. 2).
Ь) Форма. Выбор права, если он осуществляется внутри страны, должен быть нотариально удостоверен (ст. 14 IV, 1). Если выбор был сделан за границей, то достаточно его соответствия предписаниям формы брачного договора по избранному супругами праву или по закону места брачного договора (ст. 14 IV, 2).
Альтернативная и субсидиарная привязки
Правовой статус детей регулируется посредством альтернативных привязок, призванных обеспечивать им в значительной мере, так сказать, «принцип наибольшего благоприятствования». Так, брачное происхождение ребенка может устанавливаться как по статуту общих последствий брака, так и по праву страны гражданства одного из супругов (ст. 19, абз. 1 и 2). А для установления отцовства внебрачных детей существует даже три альтернативы: по праву страны: а) гражданства матери (ст. 20, абз. 1, предл. 1),
б) гражданства отца (ст. 20, абз. 1, предл. 3, альтернатива 1) или, наконец, в) постоянного места жительства ребенка (ст. 29, абз. 1, предл. 3, альтернатива 1). Альтернативная привязка применяется также и для легитимизации (узаконение последующим браком) детей исключительно в их интересах (favor legitimationis): ст. 21, абз. 1 предусматривает узаконение последующим браком родителей по статуту общих последствий брака, а в случае разного гражданства супругов как альтернативный вариант — по «закону гражданства» одного из них.
Вариантом альтернативной привязки является субсидиарная привязка2. Если изначальная привязка к'иностранному праву не позволяет достичь должных правовых последствий, то это влечет за собой применение в качестве вспомогательного средства немецкого права. Эта новая форма применения «принципа наибольшего благоприятствования» закреплена в ст. 17, абз. 1, предл. 2 (развод), ст. 17, абз. 3, предл. 2 (выравнивание долей супругов при разводе) и ст. 18, абз. 2 (алименты).