Глава 3 ТАКТИКА ДОПРОСА ПОДОЗРЕВАЕМОГО (ОБВИНЯЕМОГО) С УЧАСТИЕМ ЗАЩИТНИКА

Общеизвестно, что обычный допрос протекает наедине: в нем только два участника — следователь и допрашиваемый. Такая интимная обстановка благоприятствует следователю в достижении целей допроса, ибо создаются условия, необходимые для установления с допрашиваемым психологического контакта, а отсюда — для проведения с ним доверительной беседы, располагающей допрашиваемого к искренности.

Участие защитника в допросе подозреваемого (обвиняемого)^[14] привносит существенные осложнения организационно-тактического характера, которые оказывают серьезное влияние на процесс и результаты допроса. В связи с этим участие защитника в допросе подозреваемого следует рассматривать как особое обстоятельство, требующее от следователя дополнительной процессуально-тактической подготовки.

Появление защитника в качестве третьего участника допроса резко меняет привычную для следователя ситуацию данного следственного действия. Допрос сразу же лишается такого важного психолого-тактического компонента, как интимность. Уже само по себе присутствие при допросе всякого третьего лица (независимо от цели его присутствия), естественно, наблюдающего за действиями следователя, сковывает последнего, ограничивает спектр используемых им тактических возможностей.

Однако защитник — не простое третье лицо, а юрист- профессионал, под интеллектуальным и профессиональным контролем которого проходит вся деятельность следователя при допросе. К этому нужно добавить, что он представляет интересы отнюдь не следствия и следователя, а лица, заподозренного в преступлении и, как правило, стремящегося (не без помощи защитника) путем отказа от дачи показаний или дачи заведомо ложных показаний избежать своего изобличения в преступлении.

Следователь, конечно, сознает, что во время допроса является объектом заинтересованного изучения со стороны защитника. Отсюда вполне естественным и разумным является его желание «не быть прочитанным», не раскрываться перед защитником, не показывать ему своих профессиональных качеств, всех граней тактического мастерства. Поэтому он вынужден сузить круг тактических приемов, используемых при обычном (без защитника) допросе, упростить приемы эмоционального воздействия на допрашиваемого, почти исключить приемы логического воздействия на него с помощью конкретных доказательств, дабы не раскрыть преждевременно доказательственной базы по делу. Все это, безусловно, отрицательно сказывается на результатах такого допроса. Но это лишь одна сторона рассматриваемой проблемы, лежащая в плоскости отношений «следователь—защитник».

Не менее важную роль играет и другая ее сторона, связанная с доверительными и в основе своей скрываемыми от следователя отношениями в системе «защитник—подзащитный».

Понятно, что участие любого третьего лица в допросе не желающего быть изобличенным в преступлении подозреваемого создает для последнего определенные тактические преимущества. У него появляется возможность придумывать и использовать формально оправданные или вовсе не оправданные отвлечения по ходу допроса в сторону третьего лица, чтобы искусственно увеличивать число и продолжительность пауз для обдумывания ответов на вопросы следователя, противодействовать его попыткам установить и поддерживать психологический контакт с допрашиваемым и т. п.

Но защитник — не нейтральный третий, а союзник допрашиваемого и оппонент следователя, знающий условия, механизмы и возможности расследования. Кроме того, он в большей или меньшей мере знает и самого следователя — его интеллектуальный и нравственный уровень, профессиональный потенциал, в том числе и слабости.

При кардинальном расхождении интересов участников допроса по отношению к установлению истины складывается конфликтная ситуация, обуславливающаяся тактической борьбой сторон за достижение своих целей. При этом участие защитника в допросе подозреваемого резко усиливает потенциал их тактического сопротивления установлению истины и существенно осложняет следователю достижение целей допроса.

Говоря о необходимости повышения тактического мастерства следователя в проведении допроса подозреваемого именно с участием защитника, сразу же подчеркнем, что речь идет об освоении им необычной, не исследовавшейся подробно ни в процессуальной, ни в криминалистической литературе организационноуправленческой составляющей этого мастерства — о процессуально безупречном и тактически грамотном управлении всей процедурой допроса подозреваемого и поведением его участников.

Традиционные тактические рекомендации по проведению допроса касаются круга вопросов, подлежащих выяснению (его программирования), а также использования тактических приемов, направленных на получение от допрашиваемого правдивых показаний. Эти рекомендации направлены «вовнутрь» — на улучшение самоорганизации следователя. Практически не исследовался тактический аспект внешней, организационно-управленческой, деятельности следователя при допросе, направленной на других лиц.

Актуальность данного аспекта исследования обуславливается, с одной стороны, почти постоянным нарушением защитниками предусмотренных законом условий своего участия в допросе, а с другой — тем, что следователь не знает или слабо осознает управляющее, тактическое значение этих условий, в силу чего либо не видит названных нарушений, либо не знает, как их пресечь.

Переходя к подробному исследованию поставленной проблемы, прежде всего отметим, что предлагаемые ниже тактические рекомендации по управлению допросом базируются на конкретных требованиях соответствующих норм УПК РФ и на логическом толковании смысла их отдельных положений.

В соответствии с ч. 2 ст. 53 УПК РФ защитник наделен правом задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемым лицам^[15]. Именно постановка вопросов выступает для защитника основным средством тактической борьбы со следователем. При этом защитник стремится как можно раньше вмешаться в ход допроса и начать задавать своему подзащитному вопросы (иногда — с разрешения следователя, а чаще всего — без него), чтобы перехватить у следователя инициативу и направить течение допроса в выгодное для себя русло.

Помимо этого защитники очень часто задают своим подзащитным наводящие вопросы, запрещенные законом^[16]. Следователи же совершенно не реагируют на эти нарушения. Во всяком случае — не отражают данных фактов в протоколах допроса, не пресекают такие нарушения.

Здесь следует указать на одну из тактических уловок, обычно применяемых защитниками. В любой нужный им момент они вмешиваются в ход допроса, не задавая вопроса. Делается это следующим образом: как только следователь задает тактически опасный для допрашиваемого (с позиций защитника) вопрос, так сразу же, упреждая его ответ, защитник вмешивается в ход допроса под видом необходимости прокомментировать допрашиваемому смысл вопроса следователя. На самом же деле путем многословного перефразирования вполне понятного и без комментариев вопроса защитник, во-первых, раскрывает перед подзащитным тактическую идею вопроса следователя, а во-вторых, вводит в свои комментарии дополнительную информацию, наводящую допрашиваемого на выгодный для обоих ответ.

«Присоединяясь» к вопросам следователя, защитник создает видимость «игры на стороне следователя» и тем самым скрывает свой интерес во вмешательстве в ход допроса. Таким образом он избегает необходимости испрашивать у следователя предусмотренные законом разрешения. Следователи, с опозданием осознавая деструктивный характер такого вмешательства, теряются и не пресекают его ни в первом таком случае, ни в последующих по ходу допроса.

Происходит это, думается, потому, что им трудно определиться в самой ситуации нарушения, ибо они не знают: 1) какие конкретные условия процедуры допроса нарушены защитником; 2) какими процессуальными и логическими аргументами следует пресечь несанкционированное вмешательство защитника в допрос; 3) каким образом отразить, зафиксировать допущенное защитником нарушение в протоколе допроса.

Так что же надлежит делать следователю, столкнувшемуся с указанной ситуацией? К решению этой проблемы имеют отношение рекомендации общего и частного характера. Начнем с рекомендаций общего плана.

Прежде всего следователю необходимо раз и навсегда проникнуться глубинным пониманием базовых положений процессуального закона, определяющих его ролъ в осуществляемой им должностной деятельности.

Согласно ч. 1 ст. 38 УПК РФ именно он уполномочен «осуществлять предварительное следствие по уголовному делу», а в соответствии с п. 3 ч. 2 этой же статьи — «самостоятельно направлять ход расследования, принимать решения о производстве следственных и иных процессуальных действий».

В этих положениях закона однозначно определена главенствующая ролъ следователя в расследовании преступления вообще и в проведении различных следственных действий в частности. Именно ему поручено решать с помощью следственных действий познавательные задачи, диктуемые особенностями расследуемого преступления. Как организатор и исполнитель следственного действия следователь, несомненно, является и его распорядителем — «хозяином» следственного действия, управляющим всей его процедурой от начала и до конца^[17].

На этапе подготовки к рассматриваемым допросам следователи, к сожалению, редко моделируют характер предстоящей тактической борьбы, не прогнозируют вероятных форм ее проявления в нарушениях защитником конкретных условий своего участия в допросе и в результате оказываются не готовыми к процессуальной защите своих тактических интересов от посягательств на них со стороны защитника.

Эта неготовность в значительной мере связана с неполным представлением следователей о своих профессиональных, должностных возможностях при допросе и их соотношении с аналогичными возможностями защитника. Нет четкого понимания того, что следователь является той единственной фигурой, которой законодатель поручает вести допрос, он «свободен при выборе тактики допроса» (ч. 2 ст. 189 УПК РФ).

Основываясь на этих базовых положениях, следователь и должен разработать тактический план допроса, организовать проведение допроса, осуществлять контроль за его ходом, за поведением участников, за получаемыми результатами.

С другой стороны, нужно понимать, что защитник не ведет допроса. Он всего лишь участвует в его проведении. Его роль в допросе вторична (по сравнению со следователем) и по своему содержанию — минимальна. Функция защитника на допросе — оказать юридическую помощь допрашиваемому подзащитному, но не выходя при этом за рамки предоставленных ему весьма ограниченных полномочий и не нарушая правил своего участия в процедуре допроса.

Закон, как уже говорилось, предоставляет защитнику право задавать вопросы допрашиваемому не иначе как с разрешения следователя. Право следователя разрешать или не разрешать — это мощный рычаг управления допросом, процессуальный по форме (статусу), тактический по содержанию. Остальные права защитника связаны с формальными аспектами (различными дополнениями протокола законченного следователем допроса), и их использование особых проблем следователю не доставляет.

Сопоставление характера функций и правовых потенциалов следователя и защитника на допросе приводит к совершенно однозначному выводу: тактическая линия ведения следователем допроса (естественно, при ее полном соответствии требованиям нравственности и законности) не может «атаковаться», подрываться защитником — этого ему просто не должно быть позволено. Вот почему любые неконструктивные попытки с его стороны вмешаться в допрос следователь должен немедленно пресекать.

Теперь можно перейти к рассмотрению частных проблем управления допросом, проводимым с участием защитника.

Попытаемся решить простую, на первый взгляд, но на практике — важнейшую задачу: когда, в какой фазе или в какой момент допроса следователь может, если сочтет это допустимым, разрешить защитнику задать один или несколько вопросов допрашиваемому подзащитному.

В ситуациях, когда, по мнению следователя, основанному на оценке его предыдущих взаимоотношений с конкретным защитником, допрос должен пройти беспроблемно (без тактической борьбы), нет необходимости быть слишком жестким в управлении допросом. Можно в любой момент допроса разрешить защитнику задать один, а затем и несколько вопросов допрашиваемому, внимательно следя при этом за тем, чтобы они не содержали в себе тактических угроз.

Когда же, еще на этапе подготовки, допрос мыслится не иначе как проблемный, предвидится тактическое сопротивление со стороны допрашиваемого и его защитника, то такой допрос изначально требует жесткого управления всей его процедурой. Главная тактическая цель такого управления — исключить преждевременное вмешательство защитника в ход допроса.

На практике жесткое управление допросом означает, что возможность задавать допрашиваемому вопросы следователь может предоставить защитнику только после выполнения своей программы допроса или после того, как убедится в невозможности реализации этой программы, т. е. не ранее завершения допроса.

В процессуальном понимании завершение допроса предполагает не только исчерпание вопросов к допрашиваемому, но и оформление показаний последнего в протоколе допроса, ознакомление допрошенного с протоколом, фиксацию в протоколе сделанных им уточнений, дополнений и замечаний, если они были сделаны, и, наконец, подпись допрошенным каждой страницы со своими показаниями и всего протокола в целом.

Только после выполнения всех этих удостоверительных действий следователь может считать свои тактические задачи по допросу подозреваемого выполненными. Если этого не сделать, то в случае, когда защитнику в финальной части допроса вдруг удастся переориентировать допрошенного на отказ от только что данных правдивых показаний, у следователя от его первоначального успеха не останется ничего. К тому же отсутствие протокольной записи первоначальных правдивых показаний допрошенного существенно облегчает защитнику такую переориентацию.

Поэтому до окончания следователем допроса защитник должен смириться с ролью наблюдателя и слушателя происходящего (пассивная функция).

Но следователь ведет допрос целенаправленно, «атакующе», используя различные тактические приемы в борьбе с недобросовестным допрашиваемым, изобличая его в противоречиях, ставя свои «хитрые», «роковые» вопросы. Как же в этих условиях защитник может помочь своему подзащитному «не оплошать», не выдать себя как субъекта преступления?

Упредить рискованный ответ подзащитного своим вопросом — нельзя. Остается одно — любыми иными способами, и по возможности незаметно для следователя, подсказать нужное направление ответа. Для этого используются невербальные средства — жесты, мимика, телодвижения, имеющие сигнальное значение и подсказывающие, хотя бы в самом общем плане, на уровне «да—нет», нужный (утвердительный или отрицательный) ответ. Так, движением глаз, мышц лица, головы или руки можно обозначить тревогу по поводу прозвучавшего вопроса, призыв хорошо подумать, прежде чем ответить, и, во всяком случае, не говорить правды^[18].

Из сказанного вытекает принципиально важная для следователя тактическая задача: каждый раз при допросе подозреваемого с участием защитника выдвигать версию о вероятном поведении последнего на этом допросе. Таких версий может быть две.

Одна из них предполагает, что защитник будет действовать добропорядочно, в рамках закона. Обобщенным основанием для такой версии может служить позитивная оценка прежних (по другим делам) профессиональных отношений с данным защитником, на знании его положительных личностных качеств. При обоснованности данной версии нет повода опасаться использования «запрещенных приемов» со стороны этого защитника. Тактика взаимоотношений с ним в процессе расследования должна строиться на взаимном уважении и доверии.

Однако в этих случаях, благоприятных для успешного сотрудничества с защитником, следователи порой допускают весьма существенную ошибку, от которой их хотелось бы предостеречь. Подчас в силу излишнего должностного апломба следователь без какой-либо необходимости подавляет защитника в присутствии подзащитного своим чрезмерно диктаторским поведением. Очевидно, что это неэтично, может обидеть защитника и спровоцировать оправданный протест с его стороны. Но — это частность. Здесь есть и б0льшая опасность — риск потерять и по данному делу, и на будущее хорошего защитника.

Подозреваемый наблюдает за характером и развитием на допросе взаимоотношений следователя и защитника и, видя «слабость», «уступчивость» последнего, может отказаться от такого беспомощного, по его мнению, «союзника» и пригласить другого, «позубастее». В подобных ситуациях «диктатура» следователя идет во вред делу. А вот подчеркнуто уважительным отношением к добросовестному защитнику как личности и профессионалу следователь поднимает уровень его оценки подозреваемым (а заодно и уровень самооценки защитника) и тем самым не только сохраняет его до конца расследования, но и закладывает хорошую основу для успешного сотрудничества с ним в будущем, по другим делам.

Вторая версия заключается в предположении, что защитник попытается открыто или скрытно использовать противозаконные средства для защиты интересов допрашиваемого. На каком основании следователь может ожидать от защитника подобных действий?

Вскользь уже говорилось, что защитники относительно неплохо знают следователей, с которыми им приходилось сотрудничать, и учитывают личностные и профессиональные качества каждого из них. Но в равной мере и следователи могут и должны знать нравственный уровень и степень профессиональной компетентности местных защитников. Думается, что на местах следственные работники давно уже «классифицировали» должным образом «своих» адвокатов, определили «кто есть кто».

Но как быть в ситуациях, типичных для больших городов (где много следователей и много адвокатов), когда конкретные следователь и защитник нередко впервые встречаются друг с другом при производстве расследования?

При первой их встрече, естественно, идет взаимное «прощупывание», и начальная оценка друг друга характеризуется высоким уровнем неопределенности. Поэтому для выдвижения какой-либо из названных версий у следователя нет достаточных оснований. Но становится сразу же ясной промежуточная задача — получить соответствующую информацию. Для этого необходимо провести с защитником беседу, предваряющую их первые совместные действия, уделив ей не менее получаса, чтобы иметь реальную возможность поизучать, поспрашивать коллегу. Основное внимание следует обратить на выявление нравственного облика защитника, ибо он важнее профессионализма^[19]. Защитник в этой беседе, со своей стороны, решает те же задачи. Поэтому надо и себя показать на уровне, заслуживающем уважения. Если есть время, можно воспользоваться и другими источниками информации о защитнике.

В целом же тактика взаимоотношений с защитником в неопределенных изначально ситуациях должна строиться по принципу «доверяй, но проверяй», т. е. на основе осторожного, осмотрительного доверия, но с постоянным анализом конкретных форм поведения защитника на допросе, с последующей корректировкой, если это необходимо, характера своего взаимодействия с ним.

Как известно, начальный этап расследования преступлений часто характеризуется более или менее длительным периодом недостаточной информационной определенности. Главным образом это касается аргументации подозрений в отношении конкретного субъекта. На этом этапе часть доказательств еще не обнаружена, некоторые из имеющихся отнесены к доказательствам предположительно, так как необходима проверка их относимости к делу и достоверности, в том числе и требующим много времени экспертным путем. И в довершение всего — еще не допрошен подозреваемый. Таким образом, доказательственная база на этом этапе часто и недостаточна, и противоречива (неоднозначна).

С учетом этого очень важного обстоятельства следует сказать прямо, что законодательное допущение защитника к участию в деле на этом этапе расследования, и прежде всего право на свидание с подзащитным наедине до его первого допроса, объективно предоставляет защитнику безграничные и совершенно не контролируемые возможности с наибольшим для следствия уроном воспользоваться временной недостаточностью и противоречивостью доказательственной базы по делу и существенно повредить ее.

На таком свидании защитник раньше следователя может узнать из рассказа подзащитного — совершил ли он преступление, в котором подозревается, и если да, то получить точное, детальное описание всех его обстоятельств. На основе этого рассказа защитник без особого труда может построить мысленную динамическую модель данного преступления, по ней вычислить закономерные следы и улики, которые должен был оставить на месте происшествия и в других местах его подзащитный.

Оценив полученную от подзащитного информацию, защитник: 1) намечает общую стратегию его поведения на предварительном следствии; 2) формулирует для него правдоподобную (согласующуюся с механизмом и обстоятельствами преступления) оправдательную версию и 3) разрабатывает схему показаний, подтверждающих эту версию (например, версию о необходимой обороне при убийстве и ложный, трудно опровергаемый рассказ о ее обстоятельствах). Теперь все это остается довести «до ума» подзащитного и... тот готов к своей первой встрече со следователем на допросе, причем с непосредственной поддержкой того же защитника.

Но это не все, а лишь одно из возможных направлений тайного противодействия защитника установлению истины по делу. На таком свидании защитник может узнать и другое: кому еще и что именно известно о совершенном подзащитным преступлении, где находятся орудие преступления, одежда преступника, похищенные предметы и ценности, могущие при их обнаружении следователем стать вещественными доказательствами, изобличающими подзащитного. Располагая такой информацией, которой, разумеется, не обладает следователь, защитник может, посоветовавшись с подзащитным о кандидатурах исполнителей из числа его родственников, друзей, знакомых, получив у него номера их телефонов и адрес, организовать с помощью этих лиц соответствующее воздействие на потерпевших или свидетелей, принять срочные, упреждающие следствие, меры по уничтожению отдельных доказательств, перепрятыванию или ликвидации предметов, несущих обвинительную информацию.

К тому же следует учитывать, что уже через один—два дня после беседы наедине со своим подзащитным защитник будет точно знать от исполнителей результаты проделанной ими работы: какие конкретно предметы либо документы, изобличающие его подзащитного, уничтожены, какие иные данные о преступлении гарантированно не попадут в руки следователя. Опираясь на полученную таким образом информацию, защитник разрабатывает и общую позицию подозреваемого по делу, и содержание его показаний (если от них, по мнению защитника, не следует отказываться).

Понятно, что после такой разрушительной «работы» защитника следователю на первом допросе подозреваемого уже «нечего ловить». И если подозреваемый согласится давать показания (что почти невероятно), то следователю остается бороться за получение от допрашиваемого хоть какой-нибудь полезной информации, относящейся к преступлению. Рассчитывать на большее просто не приходится.

В процедуре допроса с участием защитника есть ряд типичных моментов, требующих определенных тактических реакций и решений со стороны следователя.

Одной из существенных ошибок следователей является недооценка ими тактического значения правильного «открытия» допроса с участием защитника. В ситуациях с «ненадежным» или неизвестным защитником следователю рекомендуется перед началом допроса выполнить предписанный законом «ритуал» его открытия (подобно тому, как это делается на любом собрании председателем). Как организатор и исполнитель допроса следователь должен назвать его участников, каждому разъяснить права и обязанности. Таким простым и естественным способом он обозначает свою «председательскую», управляющую функцию. При этом необходимо специально выделить те предусмотренные законом обязанности, нарушение которых «ненадежным» защитником не исключается или даже прогнозируется. Так, требуется прямо сообщить защитнику, что правом задавать вопросы допрашиваемому он может воспользоваться не ранее того, как следователем будет закончен допрос. Повторим еще раз: тактическая цель этого предупреждения состоит в том, чтобы без помех со стороны защитника решить свои задачи в ходе допроса прежде, чем он начнет решать свои — противоположные.

Ранее уже говорилось, что иногда по ходу допроса защитник может пытаться не только словами, но и невербальными средствами подсказать допрашиваемому нужный ответ на вопрос следователя. При этом защитник использует то благоприятное для себя обстоятельство, что следователь в ходе допроса вынуж- ден многократно отвлекаться для записи в протокол показаний подозреваемого, в силу чего он на определенные промежутки времени утрачивает визуальный контроль за поведением участников допроса. Этими моментами, пусть и кратковременными, но многочисленными, они могут воспользоваться в своих интересах для обмена, незаметно для следователя, тактически важной информацией путем передачи друг другу необходимых сигналов с помощью мимики, жестов, движений частями тела и т. п.

Предвидя такого рода «ходы» названных участников допроса, следователь должен предпринять меры, если не исключающие, то в значительной степени ограничивающие их возможности в обмене указанными сигналами. Для этого в кабинете, где будет проводиться допрос, следователю рекомендуется разместить допрашиваемого и его защитника в зоне наилучшей видимости для себя. Помимо этого по отношению к допрашиваемому (обычно правильно размещаемому напротив следователя) защитника следует разместить так, чтобы любая попытка их негласного общения при допросе требовала от кого-либо из них поворота головы, туловища и тем самым привлекала бы к себе внимание следователя. В этих целях лучшим тактическим решением рассматриваемой задачи будет такое: разместить защитника за небольшим отдельным столиком в 1,5—2 метрах левее или правее допрашиваемого и не менее чем на один метр позади него.

Поскольку рекомендации следователю по размещению в своем кабинете участников допроса являются тактическими, то понятно, что практической подготовкой намечаемого их размещения нельзя заниматься в их присутствии. Все необходимо и продумать, и практически подготовить до прибытия участников допроса (убрав из кабинета лишние стулья), чтобы не было иных вариантов размещения пришедших в кабинете следователя, кроме заранее подготовленного.

Для успешной борьбы с указанными фактами (а в конечном счете — со всеми формами противозаконной деятельности отдельных защитников) нужно в соответствии с требованиями закона (п. 4 ст. 166 УПК РФ) фиксировать в протоколе допроса конкретную редакцию словесной (вербальной) или описание содержания невербальной подсказки, чего следователи практически не делают.

В случае произнесения защитником словесной подсказки при очевидно «подрывном» характере ее содержания необходимо:

1) сразу же, на любом слове прервать запись в протоколе показаний допрашиваемого, поставив многоточие, и прочеркнуть оставшуюся незаполненной часть строки, а затем и всю следующую (пустую) строку бланка протокола допроса (чтобы отделить последующий текст от частично записанных показаний);

2) отметить, что запись показаний допрашиваемого прервана в связи с тем, что его защитник (фамилия) после вопроса следователя (дается текст вопроса) без разрешения следователя, т. е. в нарушение условий своего участия в допросе, произнес фразу ... (по возможности процитировать ее, заключив либо всю фразу или часть ее с подсказывающими ответ словами в кавычки);

3) дать оценку этой фразе, словам или одному слову как подсказке допрашиваемому, наводящей его на положительный или отрицательный ответ на вопрос следователя; 4) сделать и зафиксировать в протоколе официальное предупреждение защитнику о недопустимости подобных нарушений; 5) после сделанных записей вновь прочеркнуть оставшуюся незаполненной часть строки и следующую свободную от текста строку бланка протокола; 6) продолжить запись показаний допрашиваемого, начав с многоточия и второй, ранее прерванной, части фразы.

При повторном нарушении защитником правил участия в допросе необходимо, во-первых, отразить вновь допущенное нарушение по указанной выше схеме, во-вторых, и это главное, решить — как быть дальше: продолжить допрос, допуская возможность и третьего «срыва» защитника (и тем самым расписаться в своем бессилии реально пресечь противозаконное поведение защитника) или отстранить защитника от участия в данном допросе и удалить его из кабинета. Если следователь решится на такой смелый и неординарный поступок, то о фактах отстранения и удаления защитника нужно сделать запись в протоколе, указав, что основанием для столь необычных его действий явились неоднократные нарушения защитником предусмотренных законом условий участия в допросе.

Более сложной представляется процедура фиксации подсказки, переданной защитником допрашиваемому невербальным способом. Отдельно взятое движение лица, руки, ноги, тела и т. п., даже если оно, по мнению следователя, отчетливо сигнально, сразу признать преднамеренным нарушением правил допроса нельзя, так как трудно опровергнуть иное объяснение защитником этого своего движения, например, как случайного, непроизвольного. Однако даже при допущении такого объяснения защитника основания для устного замечания по этому поводу есть: на то и замечание, чтобы подобное больше не повторилось. Письменно оно может и не фиксироваться.

Но всякий повторно, уже после устного замечания, перехваченный следователем сигнал — безусловное основание для признания сразу обоих (и первого, и второго) сигналов суммой намеренных нарушений порядка допроса со стороны защитника, подлежащих обязательной фиксации в протоколе.

Делается это, в основном, по указанной выше схеме, но с небольшими изменениями. В пункте третьем данной схемы, под прочеркнутой строкой, следователь делает текстовую отметку примерно следующего содержания: «Запись показаний подозреваемого прервана в связи с тем, что присутствующий при допросе защитник (фамилия) дважды нарушил предусмотренные процессуальным законом условия своего участия в допросе подозреваемого. Первое нарушение состояло в том, что в момент, когда прозвучал вопрос следователя (указать какой) и допрашиваемый обдумывал ответ, защитник неожиданно сделал движение (описать какое). Поскольку защитник объяснил указанное движение случайностью, в протоколе оно отражено не было. Защитнику было сделано устное замечание о недопустимости подобного. Однако, несмотря на сделанное замечание, защитник (фамилия) допустил повторное нарушение в виде скрытной попытки подсказать допрашиваемому нужный ответ, выразившейся в... (описать, истолковать жест, движение как сигнал к определенному ответу). Эти нарушения дают основание признать их намеренными попытками защитника повлиять на ответы допрашиваемого в выгодном для себя направлении, т. е. нарушением установленных ч. 2 ст. 53 УПК РФ правил своего участия в допросе. В связи с отмеченными нарушениями защитник отстраняется от участия в допросе. Вопрос о его дальнейшем участии в деле будет рассматриваться особо». Далее в соответствии с вышеуказанной схемой завершается прерванная запись прозвучавших еще при защитнике показаний допрошенного.

Вслед за этим сразу же возникает проблема — как быть с окончанием данного допроса. Есть два варианта ее решения, но выбор любого из них — за допрашиваемым. Ему требуется разъяснить, что либо, с его согласия (последнее зафиксировать), допрос будет продолжен и закончен без защитника, в обычном порядке, либо немедленно прекращен на том, что было достигнуто к моменту удаления защитника, т. е. будет оставлен незавершенным. В соответствии с волеизъявлением допрошенного и следует поступить.

Затем, разумеется, нужно довести до логического конца разрешение возникшей при допросе проблемы с защитником, а именно: 1) доложить об инциденте с защитником прокурору; 2) по согласованию с ним — без промедления (сразу же по завершении допроса) — подготовить представление на имя председателя коллегии адвокатов, в штате которой состоит отстраненный от участия в допросе защитник, с подробным описанием допущенных им процессуальных нарушений и предложением принять к нему меры.

Данная проблема требует более серьезного законодательного разрешения. Обозначим лишь основания для этого. Поскольку законодатель нигде не говорит о невербальных нарушениях правил участия в допросе, может показаться, что они вообще не относятся законодателем к числу нарушений. Но это не так. Дело в том, что словесные (вербальные) нарушения являются открытыми, очевидными для следователя. Поэтому они и вызывают у него законную реакцию по их пресечению. Невербальные же сигналы-нарушения осуществляются скрытно, тайно от следователя, т. е. путем его обмана. Этим своим свойством они гораздо опаснее первых, ибо, не будучи замечены следователем, не могут быть пресечены. Представляя собою акты тайного вмешательства в ход допроса, каждый в отдельности невербальный сигнал затрудняет следователю выполнение той или иной частной задачи допроса. Но, не будучи замеченными и пресеченными, эти сигналы-нарушения могут неоднократно повторяться и тогда, уже суммарно, разрушить весь тактический план следователя по допросу. Совершенно ясно, что описанное тайное вмешательство защитника в ход, а фактически — в управление допросом, противоречит не только правилам его участия в допросе, но и общему духу законности, а посему должно не только профилактироваться следователем во время допроса, но и влечь более жесткие меры процессуального воздействия на нарушителя, начиная с отстранения его от участия в следственном действии и вплоть до отстранения от участия в деле в целом.