2. Юридичний процес винесення рішення у цивільній справі

Рішення, винесені з дотриманням положень загального права, та закони грунтуються на прецедентах. Проте кожна нова справа дещо відрізняється від попередніх подібних випадків. Тому суддя, приймаючи рішення у конкретній справі, повинен лише певною мірою покладатися на висновки і принципи, встановлені в попередніх випадках.

Сучасна теорія. Сьогодні ми знаємо, що творчим компонентом загального права є судді. Судді «творять» загальне право, виходячи із своїх уявлень про те, що є прийнятним з точки зору громадськості. Якщо існує правило, яке грунтується на прецедентних судових рішеннях, то до нього необхідно звернутися. Але під час застосування прецедентного права, а особливо вироблення цілком нового рішення, у випадку відсутності прецедентів, судді неминуче нав'язують суспільству свою точку зору з певного питання. Саме це і дає підстави вважати, що судді «творять» загальне право або певним чином беруть участь у процесі його творення та розвитку.

Для прикладу можна навести справу Гоффман проти Джонс (Hoffman v. Jones) , яка розглядалася у Верховному суді Флориди. Рішення, винесене у цій справі, наво-

15 Див. Dawson, at 368—371.

16 Див. John Н. Merryman.The Civil Law Tradition, 2d ed. 15—16 (Stanford U. Press 1985); Dawson

('виноска ІЗ). Тут ми не торкаємось важливого питання виникнення та розвитку «неупередженості» судів

Англії. Неупередженість і закон тепер співіснують в одному суді. Неупередженість перш за все стосується

випадків, коли під час розгляду цивільних справ йдеться про пом'якшувальні обставини, або тих

цивільних справ, які можуть бути розглянуті в суді присяжних.

дається в розділі, присвяченому процедурі розгляду цивільних справ.

17 Див. West's Fla Stat. Ann. 2.01; Harry Jones, at 452— 454(1975). Деякі штати прийняли й англійські

законодавчі акти. Див. Ford W. Hall. The Common Law: An Account of Its Reception in the United States,

4Vand. L. Rev. 791, 816, 818 (1951).

18 Див. P.S. Atiyah & Robert Summers. Form and Substance in Anglo-American Law 116—127 (Clarendon

Press 1987).

19 280 So. 2d 431 (Fla. 1973).

48 Розділ II

диться в додатку . Наслідком цієї справи стала кардинальна зміна одного з положень загального права: заміна формулювання «необережність потерпілого, яка стала причиною нещасного випадку», на «необережність, яка не викликала серйозних наслідків». Якщо закон класифікує певну ситуацію як «необережність, яка стала причиною нещасного випадку», найменша необачність позивача автоматично позбавляє його можливості виграти справу, навіть якщо провина відповідача не викликає сумнівів. У випадку, коли ця ж ситуація розглядається як «необережність, яка не викликала серйозних наслідків», необачність позивача, що призвела до не-щасного випадку, може лише зменшити суму, що сплачується на відшкодування збитків. Проте сам факт існування такої необережності з боку позивача не справлятиме істотного впливу на результат розгляду справи . Змінюючи закон таким чином, судді, які брали участь у розгляді справи Гоффман проти Джонс, вивчили та проаналізували історичні, економічні, соціальні аспекти цього питання. Судді визнали, що старий закон приймався в той час, коли необачність робітника заводу чи фабрики певною мірою загрожувала розвиткові промисловості. Нині ситуація змінилася, промисловість стала більш захищеною. Крім того, існує страховка. Враховуючи все це, було б несправедливим та негуманним позбавляти людину, яка постраждала на виробництві, права на отримання відшкодування тільки тому, що вона була трохи необережною.

Різноманітні аспекти, які обговорюються під час прийняття нового закону, як правило, об'єднуються під загальною назвою «законодавчі факти», котрі суд повинен взяти до уваги та проаналізувати, запроваджуючи чи анулюючи певне положення законодавства.

Теорії судового процесу побудовані на основі загального права, що існувало в минулому. Сьогодні ми знаємо, що саме судді створюють закон, проте це не завжди було таким очевидним. У XVIII—XIX ст. вважалося, що загальний закон існує незалежно від людини. За висловом сера Вільяма Блекстона (William Blackstone), суддя був просто «оракулом права» . Отже, судді не створювали права. Право вже існувало «за межами досяжного». Судді розкривали та проголошували його. Рішення у справі, яка розглядалася раніше, не вважалося законом, а лише «доказом існування закону» . Судді лише «проголошували істинне загальне право». Блекетон також вважав, що коли рішення у справі анулюється як «абсурдне чи несправедливе», то це говорить не про поганий закон, а про те, що рішення грунтувалося на положеннях, які не можуть вважатися законом . Таким чином, суд, скасовуючи певне рішення, «визнає, що закон не такий», або вказує, що в попередній справі «закон неправильно зрозуміли».

Теорія незалежного існування права містила в собі багато формалізму. Існував такий принцип: коли суд знаходить відповідні коректні прецеденти, тоді основою

20 Див. додаток.

21 Див. розділ XI.

22 Див. William Reynolds, Judicial Process in a Nutshell 4.22—4.26 (West 1991). Судам у розгляді фактів,

що мають відношення до справи, допомагають резюме так званих amid curiae. Декілька таких атісі

виявилося у справі Гоффман проти Джонс. Див. додаток Атісі curiae, дослівно «друзі суду», тобто особи

чи організації, зацікавлені у юридичних питаннях, які розглядаються у справі. їм дозволяється вислов

лювати свою думку щодо тієї чи іншої сторони. Залучення їх служить доказом того, що у справі бралися

до уваги інтереси не лише формальних сторін.

23 Див. William Blackstone. Commentaries on the Law of England 69 (William S.

опубліковано в 1765—1769 pp.).

24 Black & White Taxicab Co. v. Brown & Yellow Taxicab Co., 276 U.S. 518, 529-30 (1928). Див. також

Swift v. Tyson, 41 U.S. 1 (1842) («навряд чи можна вважати, що право складається з рішень суддів. Судові

рішення не є законами, вони лише свідчать про те, що закони існують»).

25 Див. Blackstone (виноска 23). - '¦'¦''¦

Методологія права 49

правильного рішення у справі може стати логіка або аргументація, виходячи з цих прецедзнтних судових справ 26. Саме цієї точки зору дотримувався Крістофер Лан-гдел (Christopher Langdell), випускник Гарвардської юридичної школи 1870 p., a пізніше її декан і автор відомого «казу&пьного методу» права. В наш час формалістичний принцип Лангдела багато в чому дискредитований, хоча його методика викладання в юридичній школі залишилася /7.

Значною мірою причетний до змін у розумінні концепції загального права суддя Олівер Вендел Холмс (Oliver Wendell Holmes, Jr.). Він критикував теорію незалежного існування права. Такий підхід, на його думку, давав підстави вважати право «всемогутнім та всюдисущим»2 або зводив його до продукту логіки. Зазначу, що такі заяви для 1881 р. були досить сміливими.

Загальне право існує не завдяки логіці, а завдяки досвіду. Нагальні потреби моменту, превалюючі моральні та політичні теорії, громадська думка, навіть забобони, якими судді можуть іноді ділитися зі своїми колегами, визначають закони, котрими повинні керуватися люди. Все це набагато ефективніше, ніж відповідний силогізм... Проте найбільшої шкоди завдає те, що судді дуже рідко узгоджують свої рішення з громадською думкою . Хоч яким би цілям служила формалістична теорія незалежності існування права, вона все ж таки підвела під процес законотворення певну правову основу. Якби судді приймали закони виходячи з теорії незалежного існування права або виносили рішення у справах, користуючись певною науковою методологією, вони б не мали ніякої влади над судовим процесом.

Найбільш вагома критика існуючих поглядів на теорію загального права у Сполучених Штатах здійснювалась у 1930-ті pp. прихильниками так званої школи реалістичності юридичного процесу, яку очолював професор Карл Ллевелін (Karl Llewellyn) та суддя Джером Франк (Jerome Frank). Реалісти розвинули обидві ідеї судді Холмса: тепер почали вважати, по-перше, що закон не потрібно «відкривати чи проголошувати», його необхідно створити; по-друге, що його зміст залежить від

26 Див. Grant Gilmore. The Ages of American Law 62 (Yale U. Press 1977).

- Див. розділ IV.

28 Southern Pacific Co. v. Jensen, 244 U.S. 205, 222 (1917). ' '

29 Див. Oliver W. Holmes, Jr., The Common Law 1—2 (1881) ( Олівер Вендел Холмс молодший (1841—

1935) — один з найславетніших американських суддів, служив Головним суддею у Верховному суді Мас-

сачусетса і був асистентом Верховного суду США, а також Benjamin N. Cardozo. The Judical Process 98—141

(Yale U. Press 1921) (розділ, присвячений «суддям-законодавцям»); Bailey Kuklin & Jeffrey W. Stempel, Fo

undations of the Law: An Interdisciplinary and Jurisprudential Primer 147—158 (West 1994).

Розвиток складної системи правових норм щодо цивільних правопорушень у Франції, сформульованих спочатку лише за допомогою 40 слів у французькому цивільному кодексі, говорить про те, що судді, вирішуючи цивільні справи, відіграють таку саму роль у законотворенні, які судді загального права. Див.

Див. Merryman, at ?7(«різниця між судовими процесами з цивільного та загального права полягає не в тому, чим фактично займаються суди, а в тому, що вони повинні робити згідно з існуючими поглядами на проблему законотворення»); Zweigen & Kotz, at 272—273, а також Mauro Cappeletti. The Judicial Process in Comparative Perspective 3-56 (Clarendon Press 1989) (питання про поширення впливу законів, прийнятих суддями в країнах цивільного права, та відповідна аргументація).

4 9-340

50 Розділ II

різних соціальних, політичних, економічних, історичних та інших тенденцій, якими свідомо чи несвідомо керуються судді32.

Практичні наслідки реалістичного підходу до судового процесу. Теорія незалежного існування права та характерний для неї формалізм впливають і на сучасних суддів.

По-перше, судді краще розуміють свою роль у процесі законотворення. Виступаючи перед громадськістю чи працюючи над певною справою, судді наголошують, що вони є інтерпретаторами права, а не творцями законів. Судді намагаються не займатися створенням законів навіть у тих галузях, які повністю регулюються за-гальним правом. Така позиція суддів частково пояснюється тим, що принцип призначення, а не виборності суддів не зовсім відповідає демократичним засадам. Необхідно також враховувати практичні міркування й визнати, що законодавча влада має більше можливостей вивчати та формувати громадську думку, яка лежить з основі законотворення. Судді, як відомо, не мають доступу до процедури ухвалення чи скасування законів, у них немає асистентів — експертів з питань громадської думки, яких наймають законодавці, коли виникає необхідність у зміні законодавчих актів.

Небажання суддів займатися законотворенням спостерігається досить часто. Іноді у суді відбуваються дискусії з приводу того, чи суд може змінювати положення загального права, чи це відноситься до компетенції законодавчої влади. За приклад можна взяти справу Гоффмана проти Джонс, про яку вже говорилося раніше. Під час слухання цієї справи тривалий час дискутувалося питання з приводу того, хто — суд чи законодавча влада — може змінити положення про необережні дії потерпілого

Ще одним чинником посилення реалізму у процесі законотворчості є більша відвертість суддів під час створення нових законів. Автори нових законів уже не обмежуються лише напруженим обговоренням попередніх прецедентів. Навпаки, вони схильні публічно визнавати, чим саме обумовлені їх рішення. Ця тенденція спостерігається і у справі Гоффман проти Джонс, адже рішення тут приймалося під впливом історичних, економічних та соціальних чинників . Справа Мак-Ферсон проти компанії Бьюік (McPherson v. Buick Motor Co.), а саме точка зору судді Кардозо (Cardozo) є демонстрацією застарілої тенденції майстерного приховування реальних підвалин рішення, формально винесеного на підставі судових прецедентів, але трактованих зовсім по-новому .

Ця справа часто наводиться як приклад загальноправового судового процесу. Хоча рішення у справі Мак-Ферсона призвело до радикальних змін у положенні про відповідальність виробника неякісної продукції. Думка Кардозо була представлена як така, що детермінувала лише незначні зміни в законодавстві.

Межі реалістичної критики і реакція «судового процесу». Звичайно, ми сьогодні правові реалісти. Проте той-таки ре&іізм вимагає визнати, що теорія незалежного існування права та характерний для неї формалізм мають певні позитивні моменти. Судді є продуктом суспільства, і тому їхні думки та вчинки відображають не тільки особисті переконання, а й суспільні цінності. У разі виникнення суперечностей між суспільними цінностями і особистими уподобаннями судді у своїй більшості орієнтуються на цінності суспільства. Загальне право також грунтується на існуючих традиціях та загальноприйнятих нормах моралі. Такий підхід найкраще відповідає

32 Див. Laura Каїтап . Legal Realism at Yale 1927—1960 (U. North CaroUna Press, Chapel Hill 1986). Багато з них ідей раніше висловлював Роско Паунд (Roscoe Pound) та представники соціологічного напряму в юриспруденції. Див. Roscoe Pound. The Scope and Рифове of Sociological Jurisprudence, 25 Hatv. L. Rev. 489(1912).

Див. додаток А.

Така відвертість подавалася як свідчення «незалежної» природи американського порівняно з англійським підходу до права. Див. Atiyah & Summers (виноска 18).

35 111 N.E. 1050 (N.Y. 1916). '<¦

Методологія права 51

очікуванням громадськості, він зменшує недовіру громадян до «неписаних» законів загального права. Отже, можна вважати, що право дійсно вже існує в суспільстві, і суддям залишається лише «відкрити» це право .

Також необхідно зазначити, що хоча «формалізм» і має нині погану репутацію, все ж таки повноваження суддів визначаються формалістичними вимогами. Від судців чекають аргументованих рішень, рішень, які відповідали б усталеній судовій практиці аргументації та обгрунтування. «Я це так відчуваю» не може вважатися прийнятним поясненням. Прихильники законності судового процесу, які у 1950-ті pp. заснували навіть свою школу, вивчали природу аргументації у процесі судової творчості та демонстрували, наскільки вона реальна . На думку представників цієї школи, практика «аргументованого опрацювання» прецеденту та розгляду інших професійних питань, що виникають, обмежує повноваження суддів й інколи не дозволяє їм вирішувати справу так, як вони того хочуть. Судді, які у своїй роботі керуються принципом законності судового процесу, часто потрапляють у ситуації, коли під час розгляду справи їм особисто здається: рішення приймати необхідно, але, оскільки його неможливо достатньою мірою обгрунтувати, воно не проходить.

Аналіз конкретних справ свідчить, що на рішення суддів справляє вплив як теорія реалістичності судового процесу, так і теорія законності судового процесу. Визнаючи правомірність історичних, економічних, соціальних та інших аспектів питання, судді звертають увагу й на «професійні традиції». Хоч які б сучасні принципи застосовувалися для обгрунтування нового закону, погляд у минуле завжди буде доречним. Вже згадувана нами справа Гоффман проти Джонс ілюструє це. Думка палкого прихильника теорії реалістичності судового процесу вже наводилася. При цьому суд повинен був визначитися, як саме аргументуватимуться зміни у положенні про необережність постраждалого. Зійшлися на тому, що рішення базуватимуться на аналізі існуючих прецедентів, частково на думці суддів та власне на чинних законодавчих актах38.

Деякі перспективи судової творчості. Постановка питання про суддів як творців права є досить цікавою, але творчі аспекти судового процесу потрібно розглядати у перспективі. Вирішення справ судовими засіданнями, арбітражними судами та вищими судами штатів пов'язане із застосуванням положень, прийнятих однією з гілок влади, або вибором між схожими положеннями двох різних гілок влади. В той час, коли більшість спірних питань все-таки врегульовується положеннями загального права, суддя Бенджамін Кардозо помітив, що у бшьшості справ, які потрапили до суду, «подібність аргументації зумовлювала однотипність рішень» 39.

Див. Ronald Dworkin. Taking Rights Seriously 22-45 (Harvard U. Press 1977), де розглядаються фундаментальні принципи, визнані суспільством. Вони, по суті, самі є правом і застосовуються для вирішення справ, які не регулюються встановленими законами.

37 Див. Henry Hart & Albert Sacks. The Legal Process: Basic Problems in the Making and Application of Law (1994) (перша публікація 1958). Ця книга, як «пробне видання» розповсюджувалася роками тільки у копіях і використовувалась для читання курсів з судового процесу та була одним з найавторитетніших видань, присвячених цьому питанню. Див. також Karl Llewellyn. The Common Law Tradition : Deciding lis ( Little Brown I960).

Див. додаток А (розходження думок у справі). Дехто вважає, що обмеження, обумовлені необхідністю обгрунтування рішень, є ілюзорними. Найбільш критичними є зауваження дослідників судового процесу на чолі з Дунканом Кеннеді (Duncan Kennedy) та Робертом Унгером (Robert linger). Прибічники правової та економічної тенденцій у юриспруденції та Річард Познер (Richard Posner) вважають, що суди повинні розвивати та впроваджувати закони, які є економічно ефективними. Послі-довники феміністичної тенденції та Кетрін Маккіннон (Catherine MacKinnon) критикують неспро-можність юридичних доктрин відобразити досвід жіноцтва. Огляд сучасних тенденцій в юриспруденції подається в Gary Minda. The Jurisprudential Movements of the 1980s, 50 Ohio St. L.J. 599 (1989), а також див. Stephen В. Presser & Jamil S. Zainaldin. Materials on Law and Jurisprudence, 2d ed. 879-1063 (West 1989). 39 Див. Cardozo (виноска 29), а також John 0. Newman. Between Legal Realism and Neutral Principles: The Legitimacy of Institutional Values,72 Cal. L. Rev. 200, 204 (1984) (у всіх справах, вирішених у 1982 — 1983 pp., розбіжність думок при голосуванні становила лише 3,7%).

52 Розділ П