СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА В РОМАНО-ГЕРМАНСКОЙ ПРАВОВОЙ СЕМЬЕ.
По вопросу о судебной практике в романа-германской правовой семье сегодня не существует однозначного ответа.
С одной стороны, в. современной юридической литературе отмечается, что суды государств стран романо-германского права довольно ак-лэно влияют на нормы права в прямой и косвенной формах Так суды оказывают непосредственное влияние на само существование нормы ррава, когда противодействуют обретению действия этой нормы и признают ее недействующей или не подлежащей в данном случае применению Именно так действуют конституционные суды, осуществляющие предшествующий и последующий контроль за конституционностью нормативных актов государственной власти.
Косвенное же влияние судебной практики заключается в том, что именно высшие судебные инстанции (а не сам законодатель) контролируют толкование норм права, осуществленное обычными судами во время рассмотрения конкретных дел. Также, как уже отмечалось выше, кассационный суд большинства государств стран ром а но-герм а некой правовой семьи является высшей инстанцией Поэтому, в сущности, и «простое» судебное решение. основанное, например, на аналогии или на общих принципах, благополучно .пройдя кассационный этап, может приниматься другими судами при решении подобных дел как фактический прецедент.В то же время в странах романо-германской системы права роль
судебной практики в основном не выходит аа рамки толкования
(разъяснения) закона. Считается, что правотворческая деятельность
["является прерогативой законодателя, а также правительственных или
'административных властей, уполномоченных на это законодателем Но при
этом вопрос о возможности судебного правотворчества решается в странах
романо-германського права по-разному (ибо во-первых, исторически
государства одних стран делали авансы развитие прецедентного права,
других - ограничивали его, во-вторых у разных государств имеется и разная
законодательная регламентация - одни закрепляют.
Другие запрещаютпрецедент как источник права)
Так, например, согласно ст. 5 Гражданского кодекса Франции судье ' запрещено выносить решение в виде положений общего или регламентарного характера (то есть судья в СВОИМ решении не может [создавать норму права, которая бы применялась впоследствии и в иных в аналогичных случаях).
В то же время роль судьи в судебной системе Франции является основной как в применении закона и его интерпретации, так и в заполнении существующих в нём пробелов и в его обновлении, оживлении или согласовании, а также е игнорировании и противодействии этому закону. ибо судья, еыпопняя роль необходимого объединяющего звена между изданием нормы права и йго эффективным применением, на самом деле может дискриминировать закон. В связи с чем отношения между законодательными и судебными органами во Франции приобретают иногда очень бурный характер.
В немецкой же правовой традиции решением судам отводится
более значительная роль. Так легитимной функцией немецкого суда
является, в частности, функция развития и усовершенствование права, что ,
^которое непосредственно включает попномочия на правотворческую
деятельность В отличие от французской в немецкой системе признается необходимость правового обоснования судьёй вынесенного им решения, а р. постановлениях суда довольно часто используются ссылка на принять'1 прежде решения. И асе же. в отличие от английской системы в немецкич системе отсутствует обязательная сила прецедента, за исключен йог,-решений Федерального конституционного суда.
Правотворческая роль судебной практики официально признается также \л государством Испании (судебная практика, основанная на ряд,-: решений Верховного суда Испании, формирует так называемую общую правовую доктрину, нарушение которой, в соответствии с законом, является одним из важнейших оснований для обжалования в Верховном суда вынесенных судебных решений)
Государство же Швейцарии вообще официально признает и законодательное закрепляет прецедент как источник права (в статьи I Гражданского кодекса этого государства прямо указывается на то, что a случае отсутствия в законодательных актах норм, которые должнь применяться к делу, судья должен решать вопрос в соответствии с обычным правом, а случае же отсутствия обычая - в соответствии с правилами.
коакие он создал бы сам, если бы был законодателем Но в процесса осуществления такого рода деятельности судья не должен выходить за границы, установленные признанными правовыми доктринами и нормами прецедентного права).Также роль судебной практики сегодня повышается и в тех странах романо-германской правовой семьи, какие являются членами Европейского Союза (ибо в ЕС фактически признан прецедентний характер решений Суда ЕС, а том числе признан и статус этих решений как важнейших источников европейского права).
Тем не менее, а подавляющем большинстве случаев даже сегоднн в государствах стран романо-германской правовой семьи решения судебны> органов приобретают нормативный характер лишь в результате обобщения псей судебной практики, которая в своей основе носит индивидуальный правоприменительный характер. При этом судебная практика выступает определенным источником права лишь в тех случаях, когда в силу неясности, противоречивости или неопределенности нормативных предписаний суд вынужден конкретизировать или уточнять содержание правовых норм или создавать новые нормы вследствие обнаруженных пробелов в праве
. В свою очередь, результаты официального толкования (интерпретации) закрепляются в соответствующих актах-документах, так Называемых интерпретационных актах.
Интерпретационный акт — это акт-документ, который содержит официальное разъяснение содержании норм права. Основные виды интерпретационных актов:
а) по субъектам толкования - акты аутентичного толкования, акты Делегированного (легального) толкования;
б) по месту субъектов толкования в механизме государства акты толкования правотворческих органов, акты толкование правоприметельных органов;
в) по сфере действия - нормативные (общие); казуальные ( индивидуальные)