Преступления, связанные с раскрытием банковской тайны
Характеристику третьей группы преступлений- требующих раскрытия банковской тайны, необходимо начать в первую очередь с освещения самого понятия банковской тайны, понятия, долгое время являвшегося ключевым и неприкосновенным, во многом благодаря которому банки и получили роль ведущего института на финансовых рынках.
Согласно английскому законодательству обязанность сохранения тайны клиентов возлагается на банк, при этом право на тайну является правом клиента. Обязанность же банка сохранять информацию о делах своего клиента чаще всего включается в условия контракта между клиентом и кредитной организацией. Основные правила общего права относительно банковской конфиденциальности содержатся в деле Тюрнье*(398), явившемся базой правового регулирования банковской тайны в Великобритании.
Тюрнье являлся клиентом банка-ответчика. В пользу Тюрнье другой клиент этого банка осуществил платеж по чеку. Истец вместо того, чтобы принять оплату на свой счет, индоссировал чек лицу, имевшему счет в ином банке. По возвращении чека банку-ответчику его управляющий выяснил в банке индоссата, кому чек был индоссирован, на что получил ответ- букмекеру. Эта информация была раскрыта третьим лицам.
Тюрнье предъявил банку иск за клевету и нарушение заключенного контракта, которое состояло в том, что ответчик не имел права предоставлять третьим лицам данные о состоянии его счета и проводимых истцом операциях.
В решении по этому делу были определены основные составляющие обязанности банка относительно конфиденциальности информации, содержащей банковскую тайну. Классическим является определение судьи Аткина:
"Она (банковская конфиденциальность) явно выходит за пределы состояния счета, т.е. за пределы того, является ли баланс дебетовым или кредитовым, и суммы баланса. Она должна распространяться, по крайней мере, на все операции по счету, на ценные бумаги, если таковые имеются, на сведения, касающиеся счета.
По отношению к этим обстоятельствам она должна, я думаю, распространяться и на тот период времени, когда счет закрыт или прекращены операции по счету: Я далее думаю, что эта обязанность распространяется и на информацию, полученную из других источников, нежели счет клиента, если сведения получены по обстоятельствам, вытекающим из специальных взаимоотношений банка и его клиентов,- например, в свете помощи банка в принятии решения по обращению клиентов...".Применимость данного решения и в настоящее время была подтверждена в 1989 г. Палатой Лордов, указавшей, что "правильность принципов закона, установленная по большей части в деле Тюрнье, не подлежит сомнению с тех пор, как дело было решено"*(399).
В решении по делу были также предусмотрены так называемые исключения Тюрнье- случаи, когда банк вправе или обязан раскрыть конфиденциальную информацию:
1) выраженное или подразумевающееся согласие клиента (express or implied consent the customer);
2) интересы самого банка;
3) ситуации, когда соответствующая обязанность банка предусмотрена законом;
4) случаи, когда предусмотрена обязанность публичного раскрытия информации (a duty to the public to disclose).
Под выраженным согласием клиента подразумевается следующее: если банк предупредил клиента о предполагаемом сообщении сведений, составляющих банковскую тайну третьим лицам, объясняя причины этого шага, и получил от клиента разрешение (желательно в письменном виде). В случае раскрытия информации в рамках данного согласия нарушения обязанности конфиденциальности не будет. Тем не менее согласно английскому праву, если банк уведомил клиента и не получил ответа, то он не может рассматривать молчание в качестве согласия клиента.
Практика подразумевающегося согласия не получила распространения в Великобритании, но широко применяется в США. Клиенты или бывшие клиенты банка подписывают специальные документы- директивы согласия, в которых уполномочивают банки раскрыть официальным лицам определенную информацию, касающуюся их дел с банком.
Во многих случаях клиенты обязываются подписать согласие приказом суда под угрозой штрафа или тюремного заключения в случае отказа. Вопрос о введении данного правила в банковское регулирование Англии также неоднократно поднимался, однако до сих пор все предложения носят сугубо рекомендательный характер. Так, Комитет по банковской тайне, основанный Казначейством совместно с банком Англии под председательством профессора Джека (Jack Committee), рекомендовал внести изменения в банковскую практику и установить использование директив согласия законодательным актом, однако правительство предложило ввести новые положения не путем принятия закона, а непосредственно в Кодекс банковской практики*(400), чего до сих пор сделано не было.В течение длительного времени банки рассматривали все компании, входящие в банковскую группу, в том числе и небанковские дочерние организации, в качестве подразделений банка и на этом основании передавали им конфиденциальные сведения о клиентах без согласия последних. В конце 80-х гг. в деле Банк Токио против Каруна*(401) было принято решение, в соответствии с которым для сохранения банковской тайны каждое юридическое лицо внутри банковской группы должно рассматриваться как самостоятельное. Правительство не согласилось с таким подходом суда, полагая, что передача информации внутри группы может осуществляться без разрешения клиента в случаях, когда задачей является защита банка и его дочерних структур от убытков. Однако сообщение сведений о клиентах небанковским дочерним организациям внутри одной и той же группы в маркетинговых целях может осуществляться только с согласия клиента. Рекомендации правительства почти полностью вошли в Кодекс банковской практики, обеспечивая возможность передачи данных о счетах, именах и адресах клиента любому третьему лицу, включая компании, входящие в банковскую группу, в интересах банка.
Еще одна область, имеющая отношение к исключениям Тюрнье, связана с ростом числа агентств по кредитоспособности (credit reference agencies).
Указанные агентства собирают информацию о кредитоспособности конкретных лиц и продают ее кредитным организациям, нуждающимся в достоверных сведениях о потенциальных клиентах. Деятельность подобных агентств подлежит лицензированию согласно ст.25 Акта о потребительских кредитах*(402).
Банки могут использовать информацию агентств, но Кодекс банковской практики определяет особый порядок предоставления такой информации: банк должен уведомить клиента за двадцать восемь дней о намерении раскрыть информацию по спорным личным долгам, которые не оплачены и в отношении которых не поступило удовлетворительных предложений о платеже, однако поступил оформленный надлежащим образом запрос из агентства.
Банк также может раскрыть агентству информацию о приобретенном праве продать собственность с обременением либо заложенное имущество. Любая другая информация без согласия клиента не может быть передана в агентство по кредитоспособности.
Однако абсолютное большинство исключений, вызывающих серьезные разногласия в юридических и банковских кругах, связано с обязанностью банков раскрыть конфиденциальную информацию в соответствии с законодательными предписаниями. Бремя, возложенное на банки, возросло не только благодаря росту числа ситуаций, которые вынуждают к передаче сведений, составляющих банковскую тайну, третьим лицам, но во многом из-за особенностей отдельных законодательных актов, предписывающих полное раскрытие всей экономической информации при подозрении клиента в совершении преступления. Причем сокрытие сведений, носящих конфиденциальный характер, является само по себе уголовно наказуемым деянием. Число исключений, установленных законодательно, составляет не менее 19, что послужило основанием предложения Комиссии по банковской тайне кодифицировать их в отдельный закон для упрощения применения, однако это предложение не было принято. Тем не менее процесс увеличения таких законодательных предписаний со времени предложения Комиссии Джека продолжается.
Только за последние годы изъятия из банковской тайны были введены в Акт о финансовых услугах и рынках 2000 г.*(403), в Акт о доходах от преступной деятельности*(404) и ряд других документов.Вероятно, причиной такого роста является усиление борьбы мирового сообщества с отмыванием денег. Тем не менее попытки заставить банки осуществлять не присущие им полицейские функции вызывают более чем спорное отношение к таким новеллам как со стороны самих кредитных организаций, так и со стороны ученых-юристов.
Сторонники существенного ограничения банковской конфиденциальности полагают, что "банковская тайна содействует взяточничеству и коррупции и наоборот"*(405). Более того, по мнению Д.Р. Хусейна, "вместо того, чтобы использовать банковскую тайну с исключениями, позволяющими ее раскрытие, лучше было бы установить презумпцию раскрытия конфиденциальной информации"*(406).
Представляется, что сторонники закрепления за банками подобных функций исходят из следующего: единственное, что может сделать клиент, если конфиденциальная информация станет через банк известна третьим лицам, это подать иск о возмещении убытков, причиненных нарушением контракта. Если же банк действовал в пределах исключений Тюрнье, то нельзя говорить о нарушении банковской конфиденциальности и, следовательно, о каких-либо отрицательных правовых последствиях для банка*(407). На деле же убытки от каждого подобного судебного процесса для банков огромны- они теряют свой главный актив- доверие клиента.
По мнению Д. Кирка расширение обязанности банков раскрывать конфиденциальную информацию в соответствии с требованиями закона, а также привлечение должностных лиц к ответственности за отказ от раскрытия сведений, составляющих банковскую тайну, вплоть до уголовной, означает "смерть путем тысячи отрезов" от защиты исторической "свободы человека и гражданина"*(408).
Р.Мунро также указывает на необходимость установления баланса между обязанностью раскрытия информации и защитой банковской тайны, поскольку право на ее сохранение "обеспечивает защиту от нечестного, конфискационного налогообложения, способствует установлению доверительных отношений между банком и клиентом, защищает от преследований и финансовых потерь, особенно в странах со слабой национальной валютой и политической нестабильностью"*(409).
Тем не менее английская судебная практика в настоящее время подтверждает право не только судов, но и полиции получать конфиденциальную информацию от банков по одному лишь подозрению клиента в преступной деятельности*(410). Для банка в данном случае это не будет нарушением обязанности хранения банковской тайны, равно как не возникает обязанности исследовать доказательства обоснованности полученного приказа и уведомления клиента о его получении*(411).
При этом следует отметить, что для разграничения ситуаций, когда банки должны сообщать правоохранительным органам по собственной инициативе о подозрительных сделках, в законодательстве Великобритании, равно как и в российских законодательных актах, помимо четких критериев отслеживания таких операций предусмотрены и довольно неоднозначные. В сущности, законодатель ставит работников банков и иных коммерческих организаций в положение, при котором они должны каким-то образом соблюсти как интересы клиента и, соответственно, прибыли, так и интересы закона. В случае, если они ошибутся в своем определении, является сделка "чистой" или нет, они могут либо быть привлечены к уголовной ответственности, либо просто потерять работу*(412). По меткому высказыванию П. Джонстоуна и Д. Хэйнза, "орудия расследования, которые уполномоченный работник имеет в своем распоряжении, вращаются вокруг так называемого теста на запах (smell test), т.е. если операция "пахнет" (выглядит не вполне правильной), не исключена возможность мошеннической сделки.
Хотя банки и регулирующие органы государства разработали и разрабатывают сложные системы компьютерного мониторинга и сообщения о сомнительных сделках, концепция "теста на запах" все еще обеспечивает передовую линию обороны в битве против изощренности организованной преступности, чьи грязные деньги продолжают наводнять финансовые рынки и финансовые институты во всем мире. До сих пор нет унифицированного критерия или объективного управления этим орудием расследования времен юрского периода"*(413).
Банковские операции являются наиболее эффективным, а следовательно и популярным, способом легализации преступных денег, хотя правоохранительные органы пытаются максимально жесткими средствами противостоять притоку этих денег в экономику. К сожалению, и в английской правоприменительной практике редко встречаются судебные процессы против крупных дельцов, специально создающих банковские структуры в целях отмывания денег*(414). В большинстве своем к ответственности привлекаются сравнительно мелкие структуры, работающие с наличными деньгами. Показательный в этом смысле пример - дело Боэма*(415) и группы лиц, которые были приговорены к тюремному заключению за отмывание через магазины видеопроката денег, полученных от торговли кокаином.