Замена классификации Гая и Юстиниана другою

2. одностороннюю волю должника или его наследодателя, 3) волю судьи, 4) одностороннее вмешательство одного лица в сферу права

другого, будет ли это вмешательство недозволенное (деликт) или дозволенное, 5) положительное предписание закона.

1. Договор. При рецепции римского права вербальные контракты не привились в Германии; напротив, обычное право установило в Германии в конце XVI века (в Италии и Франции уже немного раньше) то положение, что всякое обещание, хотя бы и данное неформально, производит действительное обязательство: поэтому в нынешнем праве на место «контракта» следует поставить «обязательственный договор». Спорно, принадлежит ли всегда теперешнему договору характер римского консенсуального контракта, или еще имеет значение римское деление на реальные и консенсуальные договоры. По правильному мнению, следует различать поименованные и безыменные реальные контракты:

1. Римские безыменные реальные контракты направлены по общему правилу на получение известного воздействия: это меновые договоры (§ 215); именно поэтому их следует теперь рассматривать как консенсуальные договоры; или по нынешнему праву уже простое обещание дает право на иск, и каждый контрагент может требовать исполнения, хотя бы сам еще не совершил обещанного со своей стороны действия; лишь предполагается, что он готов совершить действие (потому что в противном случае ему угрожает так наз. exc. non adimpleti contractus, §215); далее, если одна сторона совершит прежде обещанное действие, то ей, по нынешнему праву, уже не принадлежит ius poenitendi, так как она лишь уплатила действительный долг; ius poenitendi имеет теперь место лишь в том случае, если таково намерение сторон, например, если вся сделка имеет в виду единственно интерес лица, совершившего предцействие; в этом случае и теперь следует рассматривать договор как реальный.
   Следует далее заметить, что некоторые безыменные договоры направлены на возвращение полученного, так что они не меновые договоры (напр., inspiciendum dare, experiendum dare, precario dare); и эти случаи, не чуждые и теперешнему обороту, следует и теперь признавать реальными договорами, ибо преддействие происходит здесь и теперь не на основании предыдущего обещания, а добровольно (ср. sub b).
2. Римские поименованные реальные контракты все направлены на возвращение полученного; обещание возвратить имеет точно так же место и в нынешнем праве, поэтому contractus nominati и теперь

40

41

I

42

еще являются реальными договорами. Положим, этим договорам часто предшествует обещание совершить преддействие (напр., pactum de mutuo dando, de commodando), и это обещание теперь дает | иск; но обещание возвращения дается им не одновременно с обещанием преддействия, а лишь при совершении последнего, ибо прежде 1 оно было бы совсем немыслимо или мыслимо только как условное.

2. Одностороннее изъявление воли должника или его наследо- ) дателя бывает в некоторых случаях основанием возникновения обя- | зательства: pollicitatio (§ 211) и отказы (§ 444).
3. На основании воли судьи обязательство может возникнуть в J процессах о разделе (act. familiae erciscundae, communi dividundo и J finium regundorum); как судья может для раздела устанавливать .1 вещные права разного рода, точно так же он может возложить на adiudicatarius обязанность вознаградить прочих condomini (§ 132 пр. 1; § 305 пр. 9). В реституционных процессах (§ 111) судья может восстановить прекратившееся обязательство.
4. Как основание происхождения обязательства большое значение имеет одностороннее вмешательство одного лица в сферу права другого; так как на всякого должны падать последствия его действий, то всякое одностороннее вмешательство в чужую правовую • сферу, в особенности в сферу чужого имущества, может послужить основанием для возникновения обязательства, будет ли это вмешательство дозволено правом или противоправно.

1. Противоправное вмешательство совпадает с понятием деликта и обсуждается по началам последнего, но с одною важною разницею в теперешнем праве, а именно: по римскому праву, из деликта возникает притязание на вознаграждение за убытки или на штраф или и на то, и на другое, теперь же притязания на штраф за немногими исключениями не существует (§81 sub III).
2. Дозволенное правом вмешательство в чужую имущественную сферу обнимает обязательства из negotiorum gestio, из опеки, из случайного общения.

5. По особенно настоятельным требованиям справедливости право ввело несколько обязательств (так наз.
   obligationes ex lege); 1 содержание их различно; некоторые из них находятся в связи с тем обстоятельством, что: а) одно лицо обогатилось на счет имущества другого формально — правомерным путем, материально же — без основания (§ 285), Ь) между двумя лицами существует тесная родственная связь (§ 328, 329), с) кто-либо потерпел ущерб, полного возмещения которого не дает формальное право (§ 314 след ).

Из означенных оснований происхождения обязательств в специальном изложении нуждаются pollicitatio (§211), договор (§§212 след.), отказ (§§ 438 след.).