О ЮРИДИЧЕСКОЙ СУЩНОСТИ ПРЕКАРІУМА.

usucapio debitoris, quia servus dominum suum posses­sione non subvertit. Sed et si debitoris servus surri- puerit, quamvis creditor possidere desinat, tamen debi­tori usucapio durat, non secus, ac si eam creditor de­bitori tradidisset; non quantum ad usucapiones attinet, servi subtrahendo res non faciunt deteriorem domino­rum conditionem. Faclius obtinebitur, si precario pos­sidente debitore servus ejus surripuerit; nam conductio idem praestat, quod si apud creditorem res esset, pos­sidet enim hoc casu creditor. Sed et si utrumque inter­cesserit, e! precarii rogatio, et conductio, intelligitur creditor possidere; et precarii rogatio non in hoc in­terponitur, Ut debitor possessionem habeat, sed ut ei tenere rem liceat.

Мнѣ кажется, что тутъ недоразумѣніе такого рода. Заключается договоръ имущественнаго найма, т. е. до­говоръ возмездный на условіи quoad is qui eam locasset dedissitve, vellet ^l). Въ силу этого условія на сдѣлку распространяется interdictum de precario по вопроу о ревокаціи вещи по усмотрѣнію хозяина ея взысканіе же наемной платы и прочихъ требованій изъ locatio- conductio достигается другими средствами.

Итакъ безвозмездность есть отличительный приз­накъ прекаріума, общій ему ст, коммодатомъ, сдѣлкой

V L. 4 D. 19, 2.

— ЗЬ —

но существу ’) безвозмездной *)■ Этимъ признакомъ не мнѣнію большинства пйсагелей ограничивается Для п|юкаріума понятіе liberalitatis *).

Спрашивается теперь: на сколько установленный признакъ даетъ право причислять прекаріумѣ • и ему подобныя отношенія къ особымъ видамъ дареній? Въ литературѣ уже давно ^[32]) высказывалась МЫСль, что прекаріумъ ничто иИое, какъ дареніе, въ подтвержде­ніе чего можно было сослаться На вйійе приведенный L. 14 1). 43, 26, а кромѣ того на такія выраженія, какъ simile donato ’), genus liberalitatis •).

Въ опроверженіе этого взгляда ссылались не Столько на противныя ему выраженія источникомъ, сколько на общее ученіе о дареніи. Такъ СНвиньи въ своемъ из­вѣстномъ анализѣ даренія ’) йодъ признакомъ отчуж­денія (Verausserung) говоритъ между прочймъ, что ни коммодатъ ни прекаріумъ не Содержатъ въ Себѣ этого признака даренія ^в), такт, какъ ни тотъ, нй другой

- ЗО —

но влекутъ за собой отчужденія, а слѣдовательно не производятъ вообще и измѣненія въ объемѣ имущества концедента и концессіонарія ^,). Наши источники не­обходимо требуютъ для понятія даренія, чтобы дари­тель сдѣлался pauperior, а одаренный locupletior ^{[33] [34]). Поэтому уже давно говорили [35] [36] [37] [38]), и мнѣніе это перешло въ новѣйшія законодательства *). что даритель отдаетъ вещь такъ, что лишается права требовать ее назадъ; при прекаріумѣ же гешь не переходитъ въ собственность, а предоставляется только пользованіе ею 8), т. е. какъ выражается напр. Виндшейдтъ •) въ прекаріумѣ за­ключается услуга, а не увеличеніе состоянія precario accipientis, от» каковомъ смыслѣ онъ и понимаетъ Ь. 14 D. 43, 26. Однимъ словомъ вопросъ сводится къ то­му: что составляетъ предметъ прекаріума, сама ли вещь или только ея пользованіе, а затѣмъ уже: какіе суще­ственные признаки даренія?}

Источники, какъ уже сказано, въ общемъ опредѣ­ляютъ прекаріумъ, какъ genus liberalitatis. Правда, смыслъ слова «liberalitatis» и т п. (напр. munificentia) слиткомъ общій, чтобы подъ нимъ можно было разу­мѣть благодѣяніе оказываемое именно дареніемъ, а не

вообще всякая услуга ‘). Слѣдовательно, чтобы ближе опредѣлить смыслъ liberalitatis при прекаріумѣ, необ­ходимо выяснить ея содержаніе, иредметъ.

Съ перваго взгляда ясно только то, что предме­томъ liberalitatis состоитъ не сама субстанція вещи уступленной прекарно *). Если теперь обратиться къ частнымъ случаямъ прекаріума, не выпуская изъ виду общаго его опредѣленія, какъ liberalitatis, то нельзя не замѣтить, что самое пользованіе вещью составляетъ содержаніе прекаріума ^[39]), а слѣдовательно liberalitatis. За такой взглядъ какъ нельзя болѣе уже то, что пред­метомъ прекаріума могла быть только такая вещь, ко­торая способна доставить пользованіе *). Даже чужая веща или особенно, собственная вещь потому только и могла быть •) уступлена собственнику прекарно *), что тутъ уступается прекарно не право собственности ’) на вещь, а только пользованіе ею.

Поэтому Римляне ни однимъ словом! не намека­ютъ на исключительность тѣхъ случаевъ, въ которыхъ Мейерфельдъ и Савиньи видятъ отсутствіе liberalitatis при прекаріумѣ. Такими случаями будетъ по ихъ воз­зрѣнію •>:

Coll, theor. pract. h. t. § 10.J 11 m e n a u. Krit. Iahrb. 1843 p.

26.

Schenkung. p. 60, 61; D e g e n-

1) Когда аддеишринимшгель до залогу, ооедаоевг ядоу ^съ передачей владѣнія заложенною вещью» pignus, уступаетъ precario залогодателю пользованіе задо- яивводо вещью ’), №

2} Когда продавецъ уступаетъ precaria иокупіщшу пользованіе проданною вещью до полученія за нее платы ^{[40] [41] [42] [43] [44]).}

За неимѣніемъ прямыхъ выраженій источниковъ мотивируютъ эти исключенія такъ: для перваго случая, говорятъ, что залогоприниматель обязанъ дать отчетъ залогодателю о fructus medii temporis. Для втораго случая отрицаютъ liberalitas потому, что покупатель обя­занъ за время пользованія платить precario dantt процен­ты съ pretium. *). Мы думаемъ, что для обоихъ случаевъ мотивировка взгляда, а слѣдовательно и самый взглядъ несостоятельны. Что касается перваго случая, достав­ляя въ сторонѣ общій спорный вопросъ о правѣ зало­гопринимателя на плоды *) и случай antichresis tacitae, несомнѣнно будетъ только то, что удовлетвореніе рас­пространяется не только на самую вещь, но и на пло­ды ея, которыя въ разсматриваемомъ случаѣ прекаріу­ма остаются у precario accipiens. Во второмъ случаѣ мотивъ еще болѣе несостоятельный. Не pretium со­ставляетъ предметъ прекаріума, а пользованіе вещью, которое и будетъ выраженіемъ liberalitatis. Если вещь продана, то покупатель по общему правилу обязывает^ ся платитъ проценты съ pretium ®), не смотря на то,

что продавецъ имѣетъ право удержать вещь до уплаты вы го и о реи пой суммы.

Итакъ мы не думаемъ, чтобы было достаточно ло­гических!, основаній дѣлать какія либо уклоненія отъ общаго опредѣленія прекаріума въ источникахъ, какъ genus liberalitatis; тѣмъ болгЬо, что и сами источники не думают!. видѣть исключеній въ раземотрѣнныхъслу- чаяхъ. Если же и они составляютъ выраженіе «libera- litatis, то самый предметъ ея или иначе прека­ріума, какъ и коммодата должно съ точки зрѣ­нія разсматриваемаго взгляда составлять пользованіе вещью ’)„ плоды которой не ревоцируются, а отчуж­даются въ вѣчную собственность precario accipientis. Ві послѣднемъ же оба существенные элементы сущ­ности даренія по воззрѣнію Мейерфельда и (’апиньи (Substaiiz der Hache и Verausserung). Дѣйствительно, и наши источники несомнѣнно признають по крайней мѣрѣ въ частныхъ случаяхъ коммодата настоящее да­реніе. Такъ напримѣръ, въ L. 9 pr. D. de douat. 39, 5 мы читаемъ: in aedibus alienis habitare gratis, do­natio videtur id enim ipsum capere videtur qjui habitat, quod merce dem pro habitatione non sol v i t, т< e. дозволеніе даромъ занимать жи­лище разсматривается какъ дареніе. Основаніе этого воззрѣнія то. что хозяинъ дома лишаетъ себя, наемной платы въ пользу настоящаго жильца. Въ другомъ мѣс­тѣ юристъ Ульиіяиъ высказываетъ сомнѣніе *):. слѣду­етъ ли въ данномъ случаѣ видитъ коммодать или да­реніе и самъ рѣшаетъ въ пользу общаго иска ргае-

1) С». Schaat AhhaadltingMn an» dem Pandektenrecht. H. I. Heidelberg 1857 p. 175, 177—180.

2) L. 17 pr. D. 19, 5.

ри

scriptis verbis а не actio commodati, за который вы- сказывается Вивіанъ ’). На томъ же основаніи постро­енъ взглядъ Помпонія, какъ онъ выразился въ L. 15 § I D. 43, 26: Hospites et qui gratuitam babitatatio- _nem accipiunt non intelliguntur precario habitare. Ilpo гостей нельзя сказать habitare, такі, какъ hospes non habitat, sed tantisper hospitatur *). Проживающіе ж^е даром! разсматриваются, какъ одарец^ц, и во qf этого качества сдѣлки ио ней не пре де

dictum de precario ’). Ніякі нъ, смыс, маго случая не можетъ бить сомйѣі какъ объясняютъ его писатели, не ни въ коммодатѣ, ни въ прекаріумѣ обыкновенно думали видить въ кажД ваго пользованія признаки уменыпѳі одной сторонѣ и приращенія на дп зрѣнію большинства характеризуетъ] во всякомъ, предоставленіи дароваго' вещи лишаетъ, себя пользованія іі которыя иъ у^вдедпегъ въ. полц Противъ, та

паній и въ. ривасмому обія■ случай заставила писателей сдѣлать да на дареніе. Савинѣ дата жилья исключеніе

ШИН I

нони

1) Срав. L. I > 1 in fin. obligations en droit romain cd. 2

2) L. 1 $ 9 D. 9, 3.

3) L. 7 1). 8. 4. Cm. Bull

4) Умом. Дареніе огь стр.

5) S а V i g и у. S.\ stem 4 p.

— 41 —

тутъ сама вещь содержитъ въ себѣ продуктивную си­лу. подготовляющую владѣльцу ёя новую прибыль ’), т. е. держась біиже цитированнаго выраженія: въ да­ровомъ представленіи пользованія заключается въ томі, случаѣ дареніе, когда предославленная въ пользованіе вещь въ состояніи доставить хозяину ея прибыль (въ данномъ случаѣ in e r с e d е іи) Обобщая этотъ взглядъ, и! которые ученые *) высказывали такое общее поло-

щкеніе: всикое дѣйствіе или отдача вещи въ пользова-*

^’е. которыя могутъ служить но своей природѣ къ прі- генію деиегт,, при безвозмездности, должны раз­биваться какъ дареніе.

Сл’І,дѣятельно, вопросъ о томъ быть ли даренію бусловливается уже не продуктивною СИ- ВОЗМОЖНОСТЬЮ сдѣлать употребленіе ИЗ!. ;тва. Домъ въ глуши отданный въ даро- I этому воззрѣнію не будетъ дареніемъ, ■пративается, заключается понятіе цѣны, ріяетъ предметі, даренія къ данном!, слу- .цѣны опредѣляется отношеніемъ спроса >; самое же существованіе цѣны только потребностью в!, пользованіи данною если домі, и въ глуши (положимъ, въ I; необходимо жить въ этой глуши, то другаго спроса на домъ, все-таки ііе будеті, дареніемъ, такъ какъ за itk хозяинъ МОГЪ бы получить С! меня i общій смыслъ цитированнаго выше ІКОВ’Ь.

ni b а с h въ Rechtslex. 9 р. 647 п. 25. I. Obligations 2 р. 202.

scriptis verbis а не actio commodati, за который вы­сказывается Вивіанъ ‘). На томъ же основаніи нос і ро­енъ взглядъ Помпонія, какъ онъ выразился въ L. 15 § 1 D. 43, 26: Hospites et qui gratuitam habitatatio- _nem accipiunt non intelliguntur precario habitare. Про гостей нельзя сказать habitare, такъ какъ hospes non habitat, sed tantisper hospitatur *). Проживающіе ж^е даром! разсматриваются, какъ одаренные, и во имя этого качества сдѣлки по ней не представляется inter­dictum de precario ⁸). Итакъ въ смыслѣ разсматривае­маго случая не можетъ быть сомнѣнія. Посмотримъ, какъ объясняютъ его писатели, не желающіе видитъ ни въ коммодатѣ, ни въ прекаріумѣ даренія. Прежде обыкновенно думали видить въ каждомъ случаѣ даро­ваго пользованія признаки уменьшенія имущества на одной сторонѣ и приращенія на другой, что по воз­зрѣнію большинства характеризуетъ дареніе •), т е. во всякомъ предоставленіи дароваго пользованія хозяинъ вещи лишаетъ себя пользованія тѣми качествами ея, которыя онъ отчуждает'», въ пользу третьяю лица. Противъ такого взгляда Савиньи привелъ много осно­ваній и въ заключеніе установилъ противное разсмат­риваемому общее положеніе. Но цитированный нами случай заставилъ его и многихъ другихъ новѣйшихъ писателей сдѣлать уклоненіе отъ основнаго ихъ взгля­да на дареніе. Савиньи _% признаетъ для случая коммо­дата жилья исключеніе ⁸), мотивируя его тѣмъ, что

1) Срав. L. 1 § 1 in fin. D. 13, 6. См. Molitor. Les

obligations en droit romain ed. 2 t. 2 p 201, 202.

2) L. H 9 D. 9, 3.

3) L. 7 D. 8, 4. См. Bulli n g. Prec. p. 21, 22.

4) Умом. Дареніе огь стр. 55.

5) S а v i g п у. S.'stem 4 p. 35.

— 41 —

тутъ сама вещь содержитъ въ себѣ продуктивную си­лу. подготовляющую владѣльцу ёя новую прибыль ’), т. е. держась ближе цитированнаго выраженія: въ да­ровомъ представленіи пользованія заключается въ томі» случаѣ дареніе, когда предославленная въ пользованіе вещь въ состояніи доставить хозяину ея прибыль (въ данномъ случаѣ m e r с e d е in). Обобщая этотъ взглядъ, нѣкоторые ученые ^а) высказывали такое общее поло­женіе: всякое дѣйствіе или отдача вещи въ пользова-* ніе. которыя могулъ служить по своей природѣ къ прі­обрѣтенію денегъ, при безвозмездности, должны раз­сматриваться какъ дареніе.

Слѣдовательно, вопросъ о томъ быть ли даренію или нѣтъ обусловливается уже не продуктивною си­лою вещи, а возможностью сдѣлать употребленіе изъ этого ея свойства. Домъ въ глуши отданный въ даро­вое житье по этому воззрѣнію не будетъ дареніемъ. Но въ чемъ, спрашивается, заключается понятіе цѣны, которая составляетъ предметъ даренія въ данномъ слу- чаі? Величина цѣны опредѣляется отношеніемъ спроса къ предложенію; самое же существованіе цѣны только спросомъ, т. е. потребностью въ пользованіи данною вещью. Поэтому если домъ и .въ глуши (положимъ, въ деревнѣ), да мнѣ необходимо жить въ этой глуши, то хотя и не будетъ другаго спроса па домъ, все-таки даровое пользованіе будетъ дареніемъ, такъ какъ за это пользованіе хозяинъ могъ бы получить ст меня плату ’). Таковъ и общій смыслъ цитированнаго выше выраженія источниковъ.

1) Ibid. р. 49.

2) См. напр. H eimbach въ Rechtslex. 9 р. 647 п. 25.

3) См. Molitor. Obligations 2 p. 202.

Обращаясь теперь къ п|юкаріуму, мм видимъ, чти все отношеніе вовни каетъ въ силу потребности precario accipienti» въ Пользованіи данной вещью (нормально онъ испрашиваетъ precibus это пользованіе). Хозяинъ воленъ потребовать вознагражденія (величина и свой­ство цѣны туп. ня причемъ) или предоставить і-ещь въ пользованіе даромъ. Если же въ пользованіи не заинтересованъ precario accipiens, го Все отношеніе къ интересѣ precario dautis, каковой случай не можетъ бить и разсматриваемъ какъ прекаріумъ. Послѣ этого попятно, Почему римскіе юристы разсматривай и ком­модатъ, и прекаріумъ. какъ liberalitas. Какъ коммодантъ, такъ и precario dans удовлетворяли потребности своихъ контрагентовъ безвозмездно, тогда какъ имѣли возмож­ность и право требовать вознагражденія за это удов­летвореніе. Поэтому мы подаваемъ, что прекаріумъ всегда заключалъ въ себѣ дареніе, величина котораго можетъ быть опредѣлена только въ каждом», случаѣ всею совокупностью условій даннаго положенія лицъ.

Мнѣ кажется, что изложенный сей-4асъ взглядъ уже отчасти признанъ въ западной литературѣ въ той оі’оворкѣ, которой большинство новѣйшихъ ученыхъ ’) допускаютъ Тотъ случай даренія при прекаріумѣ, когда услугой precario dantis precario Accipiens освобождается отъ тратъ, котОрЫя бы онъ иначе сдѣлалъ *), а подъ таковой признакъ легко подойдет», всякій случай пре­каріума, и особенно ясно прекаріумъ надъ недвижимымъ имуществомъ *). Съ другой стороны и въ источникамъ мы находимъ такое обшее опредѣленіе даренія, подъ

1) Напр. Windscheid. Pand. 2 р. Э42 n. і.

2) См. L. 9 рт. g 1 D. 39, 5; L. 22, 28 D. 23, 4.

3) Умовъ. Дарѳвіе стр. ММ.

• •

— 43 —

который подходитъ всякій случай іцк _t .ума dat aliquis.... propter nullam aliam causam.... ut liberaiita—

tem et munificentiam exerceat; haec proprie donatio appellatur ’).

Дѣйствительно, какъ вы отличите случаи скрытаго даренія (donation deguisee) отъ простой сдѣлки прека­ріума и коммодата, если объектомъ ихъ будетъ, напри­мѣръ, недвижимая вещь? Вѣдь при юридической ква­лификаціи факта нельзя останавливаться на такихъ признакахъ, которые въ любомъ частномъ "случаѣ да­дутъ неразрѣшимое недоумѣніе; какъ напримѣръ, если мы скажемъ съ Молиторомъ *), что коммодатъ будетъ дареніемъ въ случаѣ зданіе значительнаго размѣра (batiraents consid6rables) и, значитъ, не будетъ имъ, если зданіе незначительное. Гдѣ мѣрило при этомъ признакѣ и развѣ можно, говоря вообще, выходить изъ такихъ признаковъ при юридическихъ разграниче­ніяхъ? Если же нельзя найти другихъ поясненій, то слѣдуетъ брать общую основу даренія въ коммодатѣ значительныхъ, т. е. могущихъ приноситъ положительно или отрицательно (сбереженіемъ) выгоду, предметовъ, и распространить во имя этой основы понятіе даренія на всѣ случаи прекаріума и коммодата.

Держась сказаннаго, мы расходимся съ опредѣле­ніемъ даренія, какъ imaginaria venditio въ отличіе отъ прекаріума, какъ imaginaria conductio •). Ио этому опредѣленію precario concedere не заключало въ себѣ

1) L. 1 pr. D. 39, 5 срав. L. 82 D. 50, 17; L. 29 pr. D. 39, 5.

2) Molitor. Les obligations en droit rom. 2 6d. t. 2 p.

304.

3) Meyerfeld. Schenk, p. 63.

daqare, а только credere ’) и 1:0 имя этого, нѣкоторые писатели ^{[45] [46] [47] [48] [49] [50]) отвергали и вышеуказанную оговорку Са- внньи, основанную на ясномъ свидѣтельствѣ источни­ковъ. Все зависитъ отъ того какой установить объектъ даренія при отдачѣ въ безвозмездное пользованіе: саму ди вещь иди ея продуктивность При прекаріумѣ дѣло идетъ не объ субстанціи вещи, а о субстанціи, такъ сказать, результата ея производительности; по­этому отчужденіе собственно производится и при пре­каріумѣ •); а слѣдовательно мы не можемъ согласиться и съ тѣми учеными, которые хотѣли примирить источ­ники такимъ образомъ, что въ прекаріумѣ заключается такъ сказать половинное дареніе *), или даже дареніе, но не въ техническомъ смыслѣ •), т. е. что Римляне вообще неохотно соглашались на самое дареніе, во обыкновенно шли на такое отношеніе, которое по вре­мени могло быть неопредѣленнымъ и, хотя и продол­жительнымъ, но всегда въ зависимости отъ воли кои- цедента [51] [52]). Посмотримъ на положительныя доказатель­ства этого воззрѣнія. Прежде всего мы находимъ ссыл­ку •) на слѣдующія слова: Constat, quod utendum filiae}

- 45 - datum est (a matre), non esse donatum d затѣмъ tid одно мѣсто изъ Помпонія, гдѣ вопреки запрещенію да-, ренія между сугіругами разрѣшается предоставленій безмезднаго пользованія между прочймъ домомъ ’). Если просмотрѣть весь первый фрагментъ, то увидимъ, что гамъ и рѣчи нѣтъ о томъ, слѣдуетъ лй разсматри­вать ссуду, какъ дареніе, а только приводится подоб­ное предоставленіе пользованія въ соотношеніе съ по­ложеніемъ дочери подъ отцовской властью. Второй жё примѣръ только еще яснѣе указываетъ намъ, гдѣ слѣ­дуетъ искать при предоставленіи пользованія самоґо объекта даренія. Если сравнить L. 18 cit. съ L. Зі §7 D. 24, 1, то ясно будетъ, что римскіе юристы заботились только о томъ, чтобьі не уменьшилось на­личное имущество одного суируга въ пользу другаго •), разрѣшая всѣ остальные случаи положительнаго ода- ренія плодами отъ него ⁴) или путемъ сохраненія тратъ при другаго рода пользованія, какъ напримѣръ одеж­дою ’). Такимъ образомъ выгода одареннаго есть глав­ный признакъ опредѣляющій понятіе даренія, а въ си­лу этого признака нѣтъ ни одного случая ссуды и пре­каріума, который не подходилъ бы подъ него, стоитъ только правильнѣе посмотрѣть на объектъ даренія.

Правдивость сказаннаго объ этомъ объектѣ, какъ нельзя болѣе отразилась на безуспѣшныхъ попыткахъ различить тѣ случаи одаренія продуктивностью вещи,

1) Fragm. Vatic. § 269.

2) L. 18 D. 24, 1.

3) Сравн. L. 7 § 5 D. 24, 1; L. |52 D. eod. Cm. Cham- bon. Beitrage zura Obligationenrecht. p. 25, 26.

4) Cp. L. 45 D. 22, 1.

5) C< сопоставку этого примѣра св пользованіемъ зданіемъ въ томъ же L. 18, D. cit.

когда не имѣется ссуды и когда она имѣется. Только для послѣдняго случая отвергаютъ дареніе. Такъ нѣко­торые писатели ’), вовсе отрицая дареніе при коммо­датѣ на томъ основаніи, что ссуженная вещь не отчуж­дается, не отрицаютъ того случая даренія, когда я разрѣшаю кому либо напр. право доить ежедневно мою корову и собирать въ моемъ саду плоды. Различіе слиш­комъ тонкое и непрактичное отъ того случая, когда я отдаю корову и садъ въ пользованіе, такъ какъ дер­жаніе вещи будетъ для одной и той же цѣли. Мало того въ примѣрѣ пользованія садомъ, какъ имуществомъ недвижимымъ въ призн кѣ права исключительнаго пользованія должна всегда предполагаться и физиче­ская сторона удержанія за собой, которая только и можетъ выразиться въ пользованіи ²).

Послѣ всего сказаннаго мы думаемъ, . что коммо­датъ и прекаріумъ составляютъ одну изъ формъ насто­ящаго даренія, называемаго иногда дареніемъ пользо­ванія •) или, точнѣе, дареніемъ пользованія свойствами вещи •).

Правда, въ источникахъ мы встрѣчаемъ такой фрагментъ, изъ котораго съ перваго взгляда слѣдовало бы, что Римское Право въ общемъ признавало рѣзкое различіе между прекаріумомъ и дареніемъ. Такі, въ L. 1 § 2 D. 43, 26 читаамъ: et distat а donatione eo quod

1) Напр.' T г о p 1 о n g. Du Pr6t. Paris 1845 p. 26, 27.

2) Сказанное въ частности огпоситоя къ статьѣ 3740 Остз. гражд, зак, редакторы которой очевидно раздѣляли воззрѣніе из­ложенное въ текстѣ. Статья эта гласить: соучастіе въ употребле­ніи вещи безъ отдачи ея пользующемуся, какъ напр. предостав­леніе кому либо безмезднаго пріюта, почитается не ссудою, а да­реніемъ,—Интересно знать такой примѣръ, когда отдача дома пользующемуся выражалась иначе ,какъ въ самомъ пользованіи.

3) Pont xplication du Code Napol. t. 3 p. 10.

4) Holzschuher. Casuistik d. gem Civilr. 3 f. 589.

— 47 - qui donat, sic dat ne recipiat: at qui precario concedit, sic dat, quasi tunc recepturus, cum sibi libuerit pre­carium solvere

Различіе, очевидно, проведено въ такихъ рѣзкихъ чертахъ, что теоретически разграниченіе обоихъ инсти­тутовъ не представляетъ никакого затрудненія, какъ думаетъ Унтергольцнеръ *). Но въ силу этого же стро­гаго разграниченія было бы непонятно и уподобленіе прекаріума даренію. Если обратиться безъ предвзятой теоріи къ содержанію цитированнаго мѣста, то оно не говоритъ болѣе, чѣмъ заключается въ его буквальномъ смыслѣ: различается прекаріумъ отъ даренія тѣмъ, что во второмъ случаѣ подаренная вещь не вытребывается назадъ, а въ первомъ за precario dans остается право всегда вытребовать ее назадъ. Различіе чисто формаль­ное, а не по сущности, такъ какъ въ обоихъ случаяхъ предметъ отношенія иной: при обыкновенномъ даре­ніи—физическая вещь, при прекаріумѣ—пользованіе ею (utendum conceditur) *). Слѣдовательно, юристъ въ приведенномъ мѣстѣ желалъ только провести различіе между прекаріумомъ и тѣмъ случаемъ даренія, когда предметомь его была физическая вещь. Этимъ примѣ­ромъ онъ оттѣнялъ характеръ прекарной сдѣлки и ни словомъ не намекалъ, чтобы вообще различіе между п рекаріумомъ и дареніемъ состояло въ томъ, чтобы во второмъ случаѣ что-либо отчуждалось, а въ первомъ предоставлялось только пользованіе *). И при прека­ріумѣ, какъ мы видѣли, всегда происходило отчужденіе, а именно цѣнности самого употребленія, какъ при про-

1) Unterholzner. Schuldverhaltn. 2 p. 561.

2) L. 1 pr. D. 43, 26.

3) Unterholzner. Schuldverh. 2 p. 561.

чихъ случаяхъ даренія отчуждалась стоимость самої вещи. Слѣдовательно, разсматриваемаго различія по сущ­ности допустить никоимъ образомъ нельзя.

Бели мы сотлашаемся признать въ прекаріумѣ одну изъ формъ даренія, чему положительное свидѣ­тельство видимъ въ вышеприведенныхъ словахъ Павла L. 14 D. 43, 26, то основной вопросъ объ обязатель­ственномъ или необязательственномъ характерѣ всего отношенія этимъ еще далеко не рѣшенъ; хотя содер­жаніе сдѣлки и смыслъ безвозмездности общія ей съ коммодатомъ и даетъ право уже теперь предполагать за прекаріумомъ обязательственную сдѣлку. Изъ слою, же Павла послѣдняго не только не слѣдуетъ, но на­противъ онъ прямо противу полагаетъ сдѣлку подобную даренію сдѣлкѣ договорной. Срав. L. 15 pr. § 1 D. 2, 8.

не могъ и не|юносить владѣнія на должника собствен­ника вещи, а только передачей предоставить ему поль­зованіе ею. Вотъ смыслъ cit. мѣста, изъ котораго только слѣдуегь, что на precar, accipiens владѣніе не перено­силось, такъ какъ онъ его до того не лишался, а pre­cario dans'его не имѣлъ, а потому могъ предоставить только detentio.

Итакъ въ нѣкоторыхъ перечисленныхъ случаяхъ прекаріума большинство ученыхъ не допускаютъ пере­хода владѣнія на precario accipiens. На основаніи этихъ случаевъ по иниціативѣ уже Лаутербаха ’) давно *) дѣлили прекаріумъ на precarium simplex, которымъ предоставлялось только пользованіе ⁸), и на precarium non simplex, которымъ предоставлялось также владѣ­ніе *); причемъ иногда первое ’), иногда, и чаще всего, послѣднее •)—считали общимъ правиломъ, а противо­положные случаи—исключеніемъ. Вт поясненіе этихъ различныхъ случаевъ обыкновенно говорилось ⁷), что большую разницу составляетъ отдача вещи, предназна*- ченной къ прекарному пользованію, въ руки precario

lJLauterbach. Colleg. theor. Pract ad. D. 43, 25.

2) Duarenus Opera Omnia p. 652, 710; Vogel. Prec. p. 213—215.

3) L 6 § 2 D. 43, 26; L. 10 § 1 D.; L. 18 D. 41, 2.

4) L. 15 § 4; L. 12 pr.; L. 4 § 1, 2, 4; L. 2 § 3 D. 43, 26.

5) Hanp. S c hr о t er. Observ. juris civ. lenae 1826.Observ. IV cap. 1; Thibaut. System 8 Aufl. § 5 57; V о g e 1. Prec. § 12; Сводъ Остз. Граж. Зак. § 3767.

6) T. е. ьри прекарі.'мѣ владѣніе въ случаѣ сомнѣнія всегда предполагалось (Zielonacki. D. Besitz p. 15, 19, 25, 26 и n.) См. H e i m b а с h. Rechtsl. 5 p. 567; Albert. Ueber d. in ter d. uti poss. p. 58, 59; Bickell. Prec. 2 § 2; Degener. Prec. p. 50—74; poste. Elements of roman law by Gajus p. 305.

1) Cm. Unterholzner въ Tubinger Krit. Zeitch. f. Rechtswiss. B. 4 p. 383.

accipientis, или, не выпуская ее изъ рукъ, разрѣшить только пользованіе ею. Думають даже, что оба вида прекаріума обозначены L. 1 § 3 D. 43. 26 въ словахъ precario possidere и precario uti. Различать же въ каждомъ частном*}, случаѣ прекаріумъ cum possessioue и sine possessione слѣдуетъ по господствующему воз­зрѣнію *) такъ: въ каждомъ случаѣ прекаріума слѣду­етъ толковать волю precario dantis ’ по содержанію просьбы precario accipientis.

Если онъ проситъ, напримѣръ, ut sibi iu fundo morari liceat, ut in possessione esse liceat, то получа­етъ только de entio ^{[72] [73] [74] [75]). Если же онъ проситъ, ut sibi possidere liceat, то предоставленіе . слѣдуетъ толковать въ буквальномъ смыслѣ просьбы и тогоа только укло­няться отъ него, когда предоставившій вещь въ пре­карное пользованіе ясно выразился въ ограничитель­номъ смыслѣ Если же въ данномъ случаѣ нельзя навѣрное предполагать то или другое опредѣленіе вла­дѣнія вещью, то одни ученые, какъ сказано, несчита- ютъ необходимымъ переносъ владѣнія на prec. acci­piens; большинство же принимает!, это,* какъ болѣе соотвѣтствующее природѣ прекаріума. Общее подтверж­деніе послѣднему видятъ въ такихі. словахъ источни­ковъ: meminisse autem nos oportet, eum, qui precario habet, etiam possidere *).}

На подобномъ взглядѣ основаны многія попытки подвести всѣ случаи прекаріума подъ извѣстныя кате­горіи. Кромѣ вышеупомянутаго дѣленія прекаріума на simplex и non simplex въ литературѣ мы находимъ раз­личія: на precarium solius usus и precarium possessio­nis *); на precarium rei и precarium usus rei или usus­fructus •) и, наконецъ, на прекаріумъ въ тѣсномъ, соб­ственномъ смыслѣ и прекаріумъ въ общемъ смыслѣ ’).

Не обращаясь пока къ анализу отдѣльныхъ мѣстъ источниковъ, скажемъ только, что съ одной стороны вызваны всѣ эти различія прекаріума не изъ чтенія источниковъ, которые во многихъ фрагментахъ игно­рируютъ ихъ вовсе *), а вынуждены они были исклю­чительно затрудненіемъ провести безъ исключеній гос­подствующее воззрѣніе о владѣніи prec. accipientis; съ другой же стороны одинъ новѣйшій писатель •) замѣ­тилъ, что владѣніемъ не предоставлялось какое-либо существенное преимущество предъ тѣми случаями, когда prec. accipienti предоставлялось только пользованіе съ простою detentio. Во всѣхъ примѣрахъ прекаріума вещь необходимо удерживалась precar, accipiente и вопросъ могъ идти только о характерѣ этого удержанія во всѣхъ случаяхъ, такі, какъ прекаріумъ направленъ былъ на пользованіе, которое осу щестал’я лось всегда однимъ путемъ ^в).

1) Напр. Stockmann. Ргес. § 1.

2) Pfeiffer. Abhandl. Uber d. Besitz. Tubing. 1840 p. 80.

3) Schmidt. Precar, p. 70.

4) Напр. см. L. 1 pr.; L. 22 § 1 D. 43, 26. См. съ какой натяжкой пытается Унтерголцнеръ (Tubing. Krit Zeitsch. v. 4-p. 383, 384) исказить смыслъ этихъ фрагментовъ.

5) S i n t e n i s. Civilr. 2 p. 554 n. 41.

6) R a n d a. Besitz p. 277 n. 12a.

Кромѣ разсмотрѣнныхъ уклоненій отъ строгаго проведенія господствующаго воззрѣнія на владѣніе precario accipientis одинъ признакъ, а именно отказъ въ правѣ предъявлять prec. accipienti интердикты про­тивъ prec. dans, далъ поводъ и въ случаяхъ предо­ставленія владѣнія видить особый аномальный случай, который по иниціативѣ Савиньи называютъ ’) произ­воднымъ юридическимъ владѣніемъ (abgeleiteter juri— stischer Besitz). Признакъ же владѣнія въ правѣ prec. accipientis на вещь видѣли главнымъ образомъ вътомт, что онъ получаетъ по отношенію ко всѣмъ посторон­нимъ интердикты [76] [77]), тогда какъ.простой detentor alieno nomine но получалъ ни remedia recuperandae *), ни retinen­dae possessionis *), Выше мы дали объясненіе послѣднему факту, теперь же, выходя изъ ученія о т. н. произ­водномъ владѣніе, мы прежде всего замѣтимъ, что слу­чаи производнаго владѣнія до того неустановлены без­спорно ⁵), что одни ученые, послѣдователи Савиньи, безспорно допускали производное владѣніе только при pigneratitia possessio, тогда какъ другіе •) (напр. Thi­baut) полагали даже, что во всѣхъ случаяхъ временнаго предоставленія пользованія можетъ быть такого рода владѣніе ⁷) и воззрѣніе это нашло выраженіе даже въ законодательствѣ •). Наконецъ, среди писателей, при­

знающихъ ученіе о производномъ владѣніи, есть и та­кіе, которые ограничивали его только двумя сдѣлками, причемъ изъ числа ихъ положительно исключали pre­carium •). Въ послѣднемъ воззрѣніи сказалась доста­точно несостоятельность распространенія ученія и на прекаріумъ. Мало того, разсматриваемое воззрѣніе можно заподозрить и съ другой стороны.

Мы не имѣемъ намѣреніи здѣсь останавливаться на доводахъ противниковъ ученія Савиньи вообще о нровз- водномъ владѣніи. Споръ вращается о томъ^самъ понижать одинъ изъ признаковъ юридическаго владѣнія, animus domini ²), а именно понимать ли его въ смыслѣ жела­нія удержать вещь яаееЫ» и никогда на время ’)'/ Тутъ мы только скажемъ, что самое ученіе Савиньи о производномъ владѣніи вызвало въ наукѣ сильное воз­раженіе. Причемъ выходили главнымъ образомъ изъ того, что источники незнали никакого особеннаго про­изводнаго владѣнія *). Мы не станемъ останавливаться на мнѣніяхъ тѣхъ писателей, которые, отвергая ‘тео­рію Сзвиньи, пытаются доказать обыкновенный харак­теръ владѣнія со всѣми его обыкновенными признаками въ случаяхъ прекаріума *); такі, какъ рѣчь о юриди­ческомъ владѣніи precario accipientis занимаетъ данный отдѣлъ; но мы остановимся на подведеніи общихъ при­знаковъ такъ называемаго производнаго владѣнія къ ученію о прекаріумѣ. Все ученіе о такъ называемомъ производномъ владѣніи основано на сущности одного изъ признаковъ юридическаго владѣнія, animus possi­denti. Этотъ animus possidenti былъ animus domini когда черезъ предоставленіе владѣнія отъ прежняго владѣльца переносилась въ тоже время на новаго убѣж­деніе въ лучшемъ сравнительно съ всѣми другими пра­вѣ на вещь, что и выражалось въ намѣреніи относиться къ ней на правахъ собственника* Если же послѣдняго не могло предполагаться, то имѣлось только possessio naturalis. Но въ нѣкоторыхъ случаяхъ, а въ томъ чис­лѣ и при прекаріумѣ получается- юридическое владѣніе (производное) основанное не на animus domini вла­дѣльца, но на его намѣреніи пріобрѣсти себѣ и от­правлять переносимое на него jus possessionis. Это то и есть такі» называемое производное владѣніе *). Послѣ разсмотрѣнныхъ признаковъ прекаріума мы можемъ ска­зать, что юридическое владѣніе остается за precario dans; къ precario accipiens же переходитъ одно deten­tio съ правомъ вчинать интердиктъ на защиту повѣ­ренной вещи. Послѣднее и дало поводъ видить въ precario accipiens настоящаго владѣльца и говорить о его правѣ владѣнія, тогда какъ по особому мотиву ему предоставлялось отправленіе одной изъ функцій права владѣнія, которой по существу сдѣлки онъ не имѣлъ.

Помимо сказаннаго до сихъ поръ противъ разсмат­риваемаго воззрѣнія мы можемъ сослаться на такія по­становленія источниковъ, которыя ужъ никакимъ обра­зомъ не укладываются съ какимъ бы то ни было вла­дѣніемъ precario accipientis. Такъ прежде всего мы на­ходимъ такое положеніе: время держанія вещи prec. accipiente засчитывается (accessio temporis) въ давность владѣнія prec. dantis '). Это же начало признано и при locatio conductio, ususfructus, pignus ²) и вообще при всякомъ случаѣ т. н. производнаго владѣнія ’), т. е. во всѣхъ случаяхъ, когда настоящему обладателю вещи приписывается владѣніе, а потому detentio ея другимъ не прекращаетъ теченіе давности *)•

Съ точки зрѣнія разсматриваемаго взгляда иног­да “) стараются объяснить сказанное послѣдствіе тѣмъ, что precario accipiens признавалъ всегда право кон­це дента высшимъ, т. e. precario dans былъ въ inter­dictum retinendae possessionis potior •). Я не монимаю этого объясненія, такъ какъ не вижу основаній дѣлать

изъ этого случая исключенія предъ другимъ подобнымъ производным!, пользованіемъ. Гораздо серьезнѣе другая попытка. Такъ, одинъ писатель *) именно L. 13 § 7 D. 41, 2 •) толкуетъ въ пользу владѣнія precario acci­pientis, огь лица котораго и объясняетъ accessio pos­sessionis. Намъ кажется, что на редакціи этого фраг­мента только отчасти и то чисто теоретически отрази­лось колебаніе ію взглядах!, римскихъ юристовъ на владѣніе при прекаріумѣ. Если взять но вниманіе раз­смотрѣнный смысл!, этого колебанія, то положеніе фраг­мента выразится въ том!, что все время прекаріума зачитывается precario danti, т. ѳ. precario dans, какъ и залогоприниматель по pignus владѣетъ ad ’ usucapi­onem и въ положеніяхъ ихъ нѣтъ никакого различія, какое находят!, писатели ⁹), выходящіе изъ взгляда на юридическое владѣніе prec. accipientis. Дѣйстви­тельно, ставъ на эту точку зрѣнія, нельзя не согла­ситься съ этимъ заключеніемъ. Прекаріумъ предостав­ляетъ владѣніе подъ резолютивнымъ условіемъ, которымъ будетъ востребованіе вещи по усмотрѣнію prec. dan­tis, и на основаніи общей природы условій все отно­сится къ началу и только поэтому accessio temporis наступаетъ по окончаніи прекаріума. Выходя же изъ нашей точки зрѣнія на владѣніе accessio temporis и не прекращалась во все время прекаріума. Разъ же это такъ, то за precario accipiens никакъ нельзя при-

знать юридическаго владѣнія. Ііоредача такого владѣ­нія всегда вела къ перерыву давности, какъ на при­мѣръ при секвестрѣ *). Одинъ писатель ясно созналъ несоотвѣтствіе владѣнія precario accipientis съ accessio temporis и. выходя изъ перваго, старался доказать, что вч, давность не зачисляется время прекаріума *). Мы принимаем!, посылку, но не выводъ, такъ какъ проти вч, него будутъ ясныя свидѣтельства источни­ковъ.

Въ соотвѣтствіи съ сказаннымъ въ наукѣ справед­ливо отрицают!, тотъ случай lucrativae usucapionis, когда должникъ получаетъ отъ залогопринимателя свою вещь въ прекарное пользованіе ’).

Итакъ мы считаемъ достаточно основаній, чтобы отвергнуть господствующее воззрѣніе на владѣніе pre­cario accipientis, чѣмъ болѣе, что воззрѣніе эго самими же его послѣдовагелями обезсиленно частью неограни­ченною возможностью противныхъ явленій *), частью, по взгляду многихъ писателей, аномальнымъ характе­ромъ владѣнія prec. accipientis. По нашему воззрѣнію precario accipiens имѣлъ вещь только in possessione (detentio), а владѣлъ ею precario dans ^e) Воля precario accipientis во всѣхъ случаяхъ какъ и воля коммоданта направлена была на пользованіе вещью, а не на вла­дѣніе ею •). Прямое выраженіе источников!, «meniinis-

se oportet, eum, qui precario habet, etiam possidere*, •) не можетъ служить ни какимі. доказательствомъ, такі, какъ тотъ же юристъ говорить общим: выраженіемъ «is, qui rogavit ut precario in fundo moretur, non pos­sidet, sed possessio apud eum, qui concessit, remanet; ват et fructuarius, iuquit, et colonus, et inquilinus sunt in praedio et tamen non possident. *) Если сравнить pr. обоихъ фрагментовъ, то увидим!,, что рѣчь въ пер­вомъ идетъ о движимыхъ, а во второмъ о недвижи­мыхъ вещахъ.

Въ первомъ случаѣ весьма трудно различить прос­тое detentio отъ владѣнія, такъ какъ всякое посторон­нее вліяніе на вещь устраняется самимъ фактом!, дер­жанія вещи; во второмі, же легко возможное наруше­ніе владѣнія заставляетъ прямо отрицать его за pre­cario accipiens.

Поэтому уже несостоятельна та мотивировка предо­ставленія владѣнія по прекаріуму, по которой въ ин­тересѣ precario dans было бы выразить прекарное пользованіе землею часто отдаленной, лежащей къ про­винціи, въ такомъ отношеніи, которымъ предоставлялось precario accipienti, обыкновенно кліенту, лицу близко стоящему К!, семьѣ, право непосредственно устранять всякія нарушенія владі.нія ^?). Правда, мотивъ этотъ могі служить основаніемъ предоставить право на ин­тердикты прекарно сидящимъ на землѣ, какъ оно и выразилось во мнѣніяхъ многихъ римскихъ юристовъ •). Но эго была уже яеконсеквентноеть съ первоначал ь-

1) L. 6 § 2 D. 43, 26.

2) Zielonacki. D. Besitz. p. 25, 26.

3) L. 17 D. 43, 26.

нымъ обыкновеннымъ случаемъ сидѣнія на a^er pub­licus а во вторыхъ римскіе юристы не были юрис­тами систематиками, чтобы, считая практически необ' холимымъ допустить подобную неконсеквентнооть, они навязали въ общемъ precario accipienti юридическое владѣніе. Вотъ объясненіе противорѣчій.

Тутъ мы отмѣтимъ еще одинъ фактъ. До новѣй­шихъ временъ въ догматическомъ изложеніи ученія о владѣніи на основаніи Юстиніяновыхъ компиляцій не придавали большаго значенія разновременности фраг­ментовъ, бравшихся въ основаніе этихъ изслѣдованій. Заботились только объ одномъ: выискать общую теорію владѣнія изъ отдѣльныхъ положеній римскихъ юрис­товъ, стараясь догматически примирить противорѣчія между ними. Весьма мало обращалось вниманія иа то, что подъ самимъ словомъ possessio юристы различныхъ эпохъ понимали вещныя отношенія различныхъ приз­наковъ и что во всѣхъ противорѣчіяхъ Юстиніанова Свода могла проходить исторія постепеннаго выясненія и выработки новѣйшаго понятія владѣнія. Ии въ од­номъ вопросѣ такъ ни важно выяснить, что Іразумѣлъ тотъ или другой юристъ подъ именемъ possessio, какъ въ столь спорномъ вопросѣ о владѣніи precario acci­pientis.

Одинъ изъ новѣйшихъ писателей *) замѣтилъ меж­ду прочимъ, что первоначально римскіе юристы не от­личали рѣзко случаевъ detentionis. съ animus possidenti и безъ нея, въ примѣръ чего привелъ теорію usurecep­tionis (Gajus И, 59—61). Въ примѣненіи къ прѳкаріу- му онъ полагалъ, что первоначально detentio precario

1) См. мои. Патриціи и Плебеи г. 1 прил. VII.

2) Fitting. Archiv. f. cl. Civilist. Praxis 55 p. 312 n. 6.

- 78 —

accipientis разсматривалась, какъ possessio, затѣмъ по позднѣйшимъ взглядамъ недостатокъ animus demini дѣлалъ precario accipiens неспособнымъ* на пріобрѣте­ніе юридическаго владѣнія. На него переходило прос­тое detentio отъ* имени precario dans. Но во времена Ульпіяна и Павла Fitting видитъ новое измѣненіе взгляда, по которому на precario accipiens переносится уже юридическое владѣніе и лишается его precario dans *).

Дѣйствительно, въ выше разсмотрѣнномъ» фрагмен­тѣ Помпонія (L. 15 § 4 D. 48, 26) юристъ разсматри­ваетъ precario accipiens не какъ detehtora, а какъ юри­дическаго владѣльца (dubitatum est, penes utrumque) Ч хотя на лице одинъ только признакъ, держаніе пещи corpore.

Много вѣроятія допустить, что первоначально не только не знали разграниченій, но ice possessio сли­валось въ общемъ понятіи detentionis ’), какъ его и опредѣляетъ еще по Лабеону юристъ Павелъ ‘). На это же указываетъ и то, что въ позднѣйшемъ» правѣ понятіе владѣнія примѣнялось главнымъ образомъ къ вещамъ движимымъ ⁵) и отчасти сервитутамъ *), гдѣ фактъ детенціи или фактическое пользованіе было глав­нымъ моментомъ вещнаго отношенія.

1) P. 312, 313.

2) Bulling. Precarium p. 39.

3) Огь республиканскихъ временъ мы знаемъ, что detentio общественныхъ земель называлось технически possessio. Опредѣ­леніе Феста possessiones. См. весь вопросъ о detentio agri publici у G i r а u d. Recherches sur le droit de propri6t6. Aix 1838 p. 185—208.

4) L. 1 pr. D. 41, 2.

5) Possideri autem possunt, quae sunt corporalia L. 3 pr. D. 41, 2.

6) L. 3 и 7 D. 43, 19.

- 79 -

Къ подобнаго же рода выраженіямъ причисляемъ мы и общее выраженіе Ульпіана: Si quis ea mente pos­sessionem tradidit, ut postea ei restituatur, desinit possidere *), если только распространить его на прекаріумъ *).

Намъ остается теперь разсмотрѣть два вопроса, поставленныхъ, какъ главныя косвенныя доказательства за оспориваемое воззрѣніе, а именно 1) вопросъ о пос- сессорномъ характерѣ interdicti de precario и 2) во­просъ объ отношеніи precarii къ, имущественному най­му locatio conductio, по мнѣнію господствующему, какъ противоположеніе юридическаго владѣнія простой de­tentio.

Многіе ученые ^[78]) полагаютъ доказать юридическое владѣніе precario accipientis тѣмъ, что видятъ въ in­terdictum de precario interdictum restitutorum, т. e. такой интердиктъ, который вчиняется не владѣльцемъ, а тѣмъ кто теряетъ владѣніе. Поэтому если бы pre­cario dans былъ владѣльцемъ, то не могъ бы имѣть interdictum de precario. Выводъ вполнѣ вѣрный, если посылка о сущности interdicti de precario вѣрна. Об­ращаемся по этому къ вопросу о характерѣ интердикта de precario.

До выхода въ свѣтъ трактата Савиньи о владѣніи господствущимъ воззрѣніемъ за interdictum de precario вообще отвергали поссессорный характеръ ⁴), но по иниціативѣ Савнньи ⁸) почти всѣ новѣйшіе цивилис-

ты ’) причисляли этотъ интердиктъ къ interdict?! recu­perandae possessionis считая ero даже древнѣйшимъ изъ этихъ интердиктовъ *). Но въ самое послѣднее время прежнее воззрѣніе находитъ все бол Ге и болѣе защит­никовъ •) и въ томъ числѣ извѣстнаго Иіеранга, ко­торый во второмъ изданіи своей извѣстной монографіи Ueber den Gruud des Besitzesschutzes (lena 1869 p. 97—101 срав. p. 82, 83) отказался отъ прежде раз- дѣляемаіч) имъ воззрѣнія Савиньи ‘).

Основанія его новаго воззрѣнія сводятся къ слѣ­дующимъ пунктамъ:

1) Въ нашихъ источниках!» interdictum de preca­rio никогда не обозначается какъ interdictum recupe­randae possessionis Ни одинъ римскій юристъ не причислилъ его къ этого рода иядердиктамъ. Кромѣ то=- го ни въ Институціяхъ ($ 6 1. 4, 15), ни въ Дигес- тахъ (L. 2 § 3 D. 43, 1) ни у Гайя (4,154) ни у Ѳео­фила (4, 15 § 6) онъ не упоминается на ряду съ

.1) См. напр. H e і го b а с h въ Rechtslex. 6 р. 663; Z i ш- ш e г п. Process р. 230, 231; W i n d s c h e i d. Pand. § 160 n. 17; Keller. Pand. § 355, Vangerow. Pand. 3 § 691, 3, 2; В о n j e a n. Trait e des actions 2 p. 421.

2) Puchta. Institut. 2 p. 458.

3) См. B r u u s. Besitz p. 62 и Besitzklagen p. 180—184; Dernburg. Lehrbuch des preuss. Privatrechts. Halle 1871 p. 315 n 2.

4) Мнѣніе Игерпнга пріобрѣтаетъ въ самое послѣднее время все большее признаніе. Такъ напр. см. D а n k w а r d t. Das Precarium und die Emphyteuse въ Iahrbuch. f. die Dogmatik N. F. B. 2 p. 310 n. 5 и только что полѵченную мною статьи» Ubbelohde. Ueber das Precarium in Korperlichen Sachen въ Archiv. f. d. civ. Praxis N. F. B. 9 H. 2 выіпед. въ Августѣ 1876 года p. 222, 223.—Послѣднія двѣ статьи еще разъ под­тверждаютъ современность и особую теоретическую важность из­бранной вами темы трѵда.

5) См. § 6 I. 4, 15, L. 2 § 3 D. 43, 1; Gajus 4, 143, 154; TheophU. 4, 15 § 6; Paulus 5, 6, 9—13; Ulpianus. Instit. ed. Endlicher fr. 4»

- 81 —

interdictum unde vi, какъ второй interdictum recupe­randae possessionis. *) Мало того въ иреторскомъ эдик­тѣ и въ Пандектахъ онъ отдѣленъ отъ interdictum unde ѵі многими другими интердиктами ^а).

2) Interdictum de precario^ въ существенныхъ пунк­тахъ не проявляетъ характера, какъ средства охране­нія права владѣнія, а именно:

a) Для осуществленія его нѣтъ необходимости предполагать владѣніе въ лицѣ концедента •). Precario accipiens не имѣетъ права отказать въ выдачѣ вещи по востребованію precario dantis на томъ основаніи, что этотъ послѣдній не былъ владѣльцемъ, а только detentor’ омь. ⁴) Мало того настоящій владѣлецъ не имѣетъ права требовать своей вещи, если отдавшій ее precario detentor не дѣйствовалъ въ качествѣ предста­вителя. •) Слѣдовательно за interdictum de precario ни коимъ образомъ нельзя признать характеръ interdicti recuperandae possessionis.

b) Интердикту de precario можно противопоста­вить возраженіе права собственности, exceptio dominii, но не exceptio vitii. •) Первое составляетъ полное отри­цаніе поссессорныхъ интердиктовъ, вторымъ же свидѣ­тельствуется, что при прекаріумѣ нѣть рѣчи о нару­шеніи владѣнія противъ воли владѣльца.

1) Ubb*elohde. Precarium p. 222 и п. la.

2) Interd. unde ѵі изложенъ въ 16 Tit. 43 книги Иандектъ, a interd. de precario въ 26 Tit.

3) См. L 18 D. 43, 26.

4) Bruns. Besitzklag. p. 181.

5) b. 8 pr. D. 43, 26.

6) L. 2 pr.; L. 4 § 3; L. 6 § 4 D. 43, 26.

с) Кто выговариваетъ себѣ (чрезъ stipulatio) воз­вращеніе прекаріума, тотъ теряетъ право на interdic­tum de precario *).

Такимъ образомъ очевидно, что iuterdictum de pre­cario не имѣлась въ виду реституція уступленнаго пре­карно владѣнія. Это не была, ни вообще interdictum possessorium, ни interdictum recuperandae jx>ssessionis въ частности, т. e. слѣдовательно прекаріумомъ не пере* носилось на precario accipiens владѣніе, которое добы­вать обратно пришлось бы путемь интердикта de pre­cario. Въ основаніи его лежало предположеніе о pre­cario ab actore habere и пока болѣе ничего.

Обращаемся ко второму вопросу.

Иногда въ доказательство того, что прекаріумомъ предоставляется владѣнія, ссылаются ^й) на противопо­ложеніе прекаріума къ conductio, какъ юридическаго владѣнія надъ вещью къ удержанію ея для извѣстной цѣли ’). Выраженіе этого противоположенія находятъ въ слѣдующемъ фрагментѣ Ульпіяна: Si quis ante con- * duxit, postea precario rogavit, videbitur discessisse a conductione; quodsi ante rogavit, postea conduxit, con­duxisse videbitur; potius enim hoc procedere videtur, quod novissime factum est; et hoc Pomponius ait (L. 10 pr, D. 41, 2). Idem Pomponius bellissime tentat dicere, uumquid qui conduxerit quidem praedium, pre­cario autem rogavit, non ut possideret, sed ut in pos­sessione esset? Est autem longe diversum; aliud est enim possidere, longe aliud in possessione esse; denique rei

1) L. 15 § 3 D. 43, 26.

2) Warnkonig въ Archiv. f. d. civilist. Praxis B. 13 p. 179; Machelard. Interdits. p. 277.

3) См. D u a r e n u s ad L. 10 de adq. poss.

— 83 -

servandae causa, legatorum, damni infecti, non possi­dent. sed sunt in possessione custodiae causa; quod si factum est, utrumque procedit (§ I ibid.). Si quis et conduxeri , et rogaverit precario, uti possideret, si qui­dem numo uno conduxit, nulla dubitatio est, quin ei precarium solum teneat, quia conductio nulla est, quia est in uno numo; sin vero pretio, tunc distinguendum, quid prius factum est (§ 2 ibid.) Изъ L. 10 pr. и

• § 1 слѣдуетъ, что conductio не соединимо съ и река pi у-, момъ *) но § 1 же рѣшеніемъ Помпонія допускается одновременная conduc! іо и прекаріумъ. Какъ это по­нять, составляет!» одинъ изъ труднѣйшихъ вопросовъ экзегезы. Думають ^а), что въ силу прекаріума наймо­датель пріобрѣтаеті» interdictum de precario, чтобы имѣть возможность всякое время изгонять наемщика во имя этой стороны отношенія, такъ какъ въ conductio само по себѣ этого права не разумѣлось. При этомъ я не вижу, чтобы въ L. ІО рг. и § 2 рѣчь шла о пре­каріумѣ съ владѣніемі, а въ § 1—безъ владѣнія, съ простой detentio ³). Въ § 1 безі. сомнѣнія за прека­ріумомъ не признается владѣніе, но нѣтъ необходимо­сти и въ рг. § 2 видить* другой какой нибудь случай прекаріума. Тутъ разсматриваются только юридическія послѣдствія того случая, когда на одну и туже вещь будетъ послѣдовательно включено нѣсколько сдѣлокъ различныхъ формъ; въ § 1 же разсматривается случай

1) Ziebarth. Die Realexecution u. die Obligation. Halle I860 p. 132, 133; D a n k w a r d t. Das Precarium und die Emp­hyteuse въ Iahrb. f. d. Dogmatik N. F B. 2 Iem 1875 p. 302.

2) Ziebarth ibid. p. 134: D ankwardt ibid. p. 302.

3) Какъ .рм иотъ нпup. Schmidt v. I 1 m e n a u въ Richter’s Iahrbiicher 1843 p. 780 n. b

- 84 — іі|м* (намѣреннаго соединенія conductionis и precarii ').

За подобное толкованіе, какъ нельзя яснѣе, гово­рит!. слѣдующій подобный же случай, разсматриваемый во фрагментѣ L. 33 § 6 I). 41, 3 ^{[79] [80] [81] [82]). Тексгь приве­день выше (стр. 33 и 34), содержаніе же его таково: если вещь отданная в«. залога, и находившаяся у кре­дитора была похищена рабомъ к |>с дитора и іи должника, то давность владѣнія послѣдняго не прерывается.}

Объяснить это положеніе для случая уступки іъ прекарное пользованіе заложенною вещью самому долж­нику, ея собственнику, и покражи ея у него рабомь легче ’). такъ какъ (nam) при наймѣ владѣльцемъ раз­сматривается самъ кредиторі.; и затѣмъ далѣе оба слу­чая precario rogationis и conductionis разсматриваются вполнѣ аналогично.

Итакі. разсматриваемое противоположеніе несосто­ятельно. Изъ приведенныхъ фрагментовъ можно ско­рѣе заключить, что за прекаріумомъ не признавалось юридическое владѣніе, какъ по самой сущности акта имущественнаго найма оно не могло перейти на нани­мателя *).

Замѣтимъ тутъ, что иногда ') не допускаютъ срав­ненія прекаріума съ usulructus, ио самой сущности не предоставляющаго юридическаго владѣнія вещью. Въ силу особой ясности источниковъ мы не находимъ нуж­нымъ останавливаться на частномъ ихъ анализѣ. Про­симъ только сравнить L. 49 D. 41, 2 съ L. 6 § 2 D. 4326. Намъ кажется, что ни одинъ иримѣръ срав­ненія не говоритъ такъ ясно въ пользу нашего взгляда на владѣніе precario accipientis.

Итакъ въ конечномъ результатѣ всего выше ска­заннаго мы’ отрицаемъ тотъ несомнѣнный *) по господ­ствующему воззрѣнію фактъ, чтобы^па precario accipiens переходило юридическое владѣніе Да къ тому же мы думаемъ, что нельзя достаточно обмотивировать основа­нія переносить на precario accipiens владѣнія. Са­виньи видить его въ томъ, что этотъ переносъ ни­сколько не вредитъ собственнику. Давность владѣнія его не прерывается, а для реституціи отчужденнаго владѣнія онъ имѣетъ особуй interd. recuperandae pos­sessionis. По послѣднему мотиву слѣдовало бы предо­ставитъ владѣніе по многим!) правоотношеніямъ, за ко­торыми однако Римекое право непризнаетъ его (напр. locatio). Первый же мотивъ слишкомъ сомнителенъ. Также не могу признать и другаго объясненія встрѣ-

отъ ager vectigalis и emphyteusis, дотекали возможность юриди­ческаго владі іія и для conductor’a ио особому уговору (см. Elvers, въ Tubing. Krit. Zeitschr ftir Rechtswiss. В. I H. 2 p. 88).

1) Bartels въ Zeitschr. f. Civilr. u. Proz. 6 p. 181 — 183,

202.

2) См. В r u n s. Das Recht des Besitzes im Mittelalter u. in der Gegenwart. Tubingen 1848 p. 7; Sintenis. Civilr. 2 p. 553 n. 38.

- 86 —

чаемаго въ литературѣ '), какъ напримѣр думаютъ, что precarium не налагаетъ обязанностей о обой забот­ливости о вещи, что самое отношеніе должно разсмат­риваться, какъ полу дареніе, за что и сближеніе обоихъ институтовъ въ источникахі, а при такой отдачѣ вещи, которое разсматривается какъ полудареніе ея, удержа­ніе владѣнія у дарителя не соотвѣтствуетъ самому правоотношенію.

Послѣ всего до сихъ поръ сказаннаго юридиче­ская сущность прекаріума не можетъ опредѣляться от­ношеніемъ основаннымъ на передачѣ, вещи во владѣніе prec. accipienti. Что же касается опредѣленія этого от­ношенія, какъ чисто фактическаго, то противъ него въ источникахъ будутъ сильныя возраженія, которыя за­ставляютъ склоняться въ пользу обязательстпеннаго характера прекаріума.

II. Прекаріумъ какъ обязательсвенное мпнмкнѵ. Такі, прежде всего изъ отдѣльныхі/признаковъ, частью раз­смотрѣнныхъ выше, нельзя сдѣлать выводи о не обя­зательственномъ характерѣ прекаріума. Въ общемъ основаніе этому воззрѣнію выражалось въ такомъ по­ложеніи: прекаріумъ-не обязательство, такъ какъ кон цедентъ необязывается ни къ чему относительно рге_г cario accipiens ^а). Но изъ того, что при прекаріумѣ нормально не опредѣляется время и потому вещь всегда можетъ быть вытребована назадъ, далеко еще нельзя отрицать обязательственнаго характера. Источники пре­дусмотрѣли подобный случай и при поклаж в, когда при

1) Unterholzner въ Tiibing. Krit Zeitschr. v. 6 p. 385, 386.

2) Zielonacki Besitz p. 171 и слѣд.

ней не опредѣленъ предварительно срокъ и потому res deposita должна быть возвращена по первому требова­нію *). Тоже мы видѣли и при locatio conductio.

Разрѣшить вопросъ объ обязательственномъ ха­рактерѣ прекаріума всего вѣрнѣе тѣмъ путемъ, кото­рымъ слѣдуетъ большинство новѣйшихъ писателей, сводя весь вопросъ къ средствамъ защиты прекаріума. Спрашивается: допускалось ли по прекарному отноше­нію кромѣ интердиктовъ исковое требованіе? Отвѣты источниковъ весьма противорѣчивы. Такъ въ одномъ мѣстѣ юристъ Панель говоритъ, что кромѣ iu erdictum de precario но имѣется eo nomine никакого juris civi­lis actio; а въ другомъ мѣстѣ онъ же говоритъ, что кромѣ ин вердикта имѣется civilis actio hujus rei *). Далѣе Ульпіянъ и Юліянъ утверждают!, также, что изъ прекаріума дается actio praescriptis verbis и con­dictio incerti (id est praescriptis verbis ®), а въ дру­гомъ мѣстѣ тотъ же Ульпіянъ говоритъ, что изъ пре­каріума non est civilis actio, а только interdictum ‘). Итакъ какое заключеніе можемъ мы сдѣлать изъ этихъ свидѣтельствъ?

Веря приведенныя свидѣтельства за факта., мы допускаема., что но прекаріуму предоставлялись и иски,

1) L. 1 45, 46 I). 16, 3.

2) Paulus L. 14 pr. D. 43, ‘26: interdictum de precario me­rito introductum est, quia nulla illo nomine juris civilis actio esset. Paulus. Sent. ree. 5, 6, H); reddito interdicto actio quamquam proponatur ex eo. ut quis, quod precario habet, restituat, tamen et civilis actio hujus rei, sicut commodati, competit: eo vel maxime, quod ex beneficio suo unusquisque pati non debet.

3) L. 2 § 2; L. H) § 2 D. 43, 26. (Очтенін этого мѣста actio или condictio. Въ послѣднемъ случаѣ особое толкованіе словъ idest praescriptis verbis) см. Vangerow Pand. З p. 634, 635. Объ этомъ впрочемъ ниже,

4) L. 14 § 11 D. 47, 2.

которыми были actiones praescriptis verbis и condic­tiones (incerti) *). Правда, juris civilis actionem въ смыслѣ ipsis verbis juris civilis proditam прекаріумъ нс имѣлъ никогда, но какъ iuductam ex sententia legis per interpretationem въ этомъ смыслѣ прекаріумъ имѣть juris civilis actionem *).

Допуская все это, многіе писатели *) все-таки не хотятъ видить въ ирекаріумѣ юридическаго обязатель­ственнаго отношенія ни по jus civile, но по jus gen­tium, изобрѣтая для него какую-то новую форму фак­тическаго обязательства, которое относилось бы къ юридическому, какъ владѣніе къ собственности. Осно­вывается это воззрѣніе на томі, разсужденіи, что actio in factum и condictio incerti будто не основываются на договорѣ. Основу перваго видятъ въ словахъ L. 2 § 2 D. 43, 26: natura aequum est, taudin te lilieralitate mea uti, quamdiu ego veliui ut possim revocare, quum mntavero voluntatem. Condictio же incerti no этому взгляду коренится въ этой общей нравственной идеѣ что precario accipiens sine causa обогатился изь иму­щества precario dantis *). Все это разсужденіе єднали выдерживаетъ критику. Цѣли, на которыя, ио этому воззрѣнію, были направлены эти иски осуществлялись интердиктомъ de precario, къ чему же было іи слить

1) Нѣкоторые прежніе писатели (паир. В о e h іи е г ad D

43, 26 § 3) д}маля на основаніи L. к pr. D. 13, 26, что попре- карі}му предоставлялся еще одинъ особый видъ исковъ actio in factum. Но ниже мы увидимъ, что къ данномъ ел; чаѣ actio іи factum тоже, что и actio praescrip. verbis (cp. L. 1 pr. D. 19. 5: J. 2; L. 11; L. 14 3 D. h. t.). Съ другой тамъ же 6}дегь раз­

смотрѣно на сколько можно отождествлять (нанр. Vogel. Ргес. р. 227) condictio incerti съ actio praescr. verbis.

2) D о n e 1 l u s. (ommentar. juris civ. libr. 28 p. 73S.

3) Нанр. Zielonacki. Der Besitz. p. 170—1 75.

4) См. V о i g t. Die condiction. ob causam. 1862 § 39—45.

89 —

еще иски? Да, наконецъ, какія прана осу тест клялись отими исками? Изъ Ь. 2. З, 4 I), de praescrip. verb. 19, 5 слѣдуетъ, что actio praescriptis verbis въ позд­нѣйшемъ римскомъ правѣ, предоставлялся только по договорнымъ отношеніямъ, какь это будетъ доказано ниже изъ исторіи этбі’о иска, гдѣ будетъ указано и отношеніе къ этому иску condictio incerti, отношеніе не только не нарушающее этого положенія, но еще подтверждающее ero. Ио этому уже одному весьма основательно изъ факта предоставленія actionis praescr. verbis выводили *) именно договорный характеръ прекаріума.

Какъ мы видѣли простое liberalitas по понятію Римлян'і, могла составлять противоположность къ ne­gotii, т. е. сдѣлки, основывавшей искъ •), и съ точки зрѣнія этого on редѣленія, прекаріумъ могъ основывать только интердиктъ, но разъ предоставленъ искъ, хотя бы и не соименный, то уже нельзя отрицать въ немъ въ отличіе отъ коммодата значеніе обязательства ³). Странно только одно: какъ могли классическіе юристы не замѣтить раздвоенія отношенія, предоставляя по нему судебныя средства, характеризующія ихъ въ явно противоположномъ смыслѣ.? Нерѣдко, указавъ на этотъ факті», довольствуются такимъ замѣчаніемъ, что интер- диктъ хотя и продолжал!, существовать, но пересталъ уже считаться необходимою принадлежностью прека-

1) Уже D о n е 11 u s. Commentar, juris civilis libri 28. Francofurti 162fi p. 583.

2) L. 3 § 17 D. 13. fi.

3) См. Kritz. Hand 1, 2 p 433; V e r n e t. Textes choisis sur la theorie des obligations p. 74, 7fi: Puchta* In­stitut. 2 p. 459.

ріума Мнѣ кажется, что такою замѣткой не могъ быть объясненъ даже самый фактъ позднѣйшаго при­знанія этого судебнаго средства рядомъ съ actio prae- script., verbis. Мы думаемъ, что и безъ разсмотрѣнной натяжки нетрудно будетъ дать отвѣть на поставлен­ный вопросъ, исходя изъ слѣдующаго толкованія ин­тердикта de precario

Въ литературѣ, обыкновенно отрицаютъ абсолютно іи. интердиктѣ de precario характеръ договорнаго иска *). Отдѣльные признаки, кань нельзя болѣе, под­тверждают'!» этотъ взглядъ. Перечислима, его основа­нія ’): а) По древнему праву pupillus не отвѣчалъ исковым!, порядком!, по обязательет венному договору, заключенному безъ требуемаго auctoritas lutoris (L. 1 pr. I). 28 8; L. 5 pr. D. eod.; L. 3 pr. D. 13, 6), no прекаріуму же, принятому имъ безъ auctoritas tutoris, онъ всегда отвѣчала, ио интердикту de precario (L. 22 § 1 D. 43, 26). b) Если бы отношеніе по прекаріуму было договорным!, обязательством», то съ одной сто­роны homo alieni juris (но не раба»), получившій пре­каріумъ по порученію или съ согласія domini, обязался бы этимъ, а съ другой—сама, dominus только въ край­немъ случаѣ отвѣчалъ бы по actio adjectitiae qualitatis. По источникам!, же homo alieni Juris на этихъ слу­чаяхъ вполнѣ свободенъ отъ всякой отвѣтственности, dominus же очвѣчаетъ по interdictum de precario suo nomine (L. 4 § 2; L. 13 init. D. 43, 26). c) При обя­зательствѣ въ случаѣ если я выпрошу пещь въ ире-

1) Puchta. Institut. 2 p. 459.

2) Hanp. Schweppe. Remiseh. Privatr. § 691; Vange­row Pand. $ 691.

3) Сведены въ сгятьѣ U b b e 1 о h d e. Ueber d«s Precarium въ Archiv f. d. civ. Praxis N. F. B. 9 p. 225—228.

- 91 —

карное пользованіе для себя или для третьяго. которой въ свою очередь получаетъ прекаріумъ оті, моего ргес. dans, то въ обоихъ случаях!, precario rouatus ицѣеті, право на интердиктъ de precario. Источники же от­казываютъ во второмъ СЛуЧсМ, противъ меня въ интер­диктѣ, quia non luibet precario, quum non sibi, sed alii impetravit (L. 8 pr. I). 43. 26). d). Съ обязанностью возвратить вещь на основаніи реальнаго или консен­суальнаго дововора можетъ конку ррировать обязанность того же содержанія, опирающаяся на contractus verbalis. Прекаріумъ же исключает!, соглашеніе послѣдняго рода (Ь. 15 § 4 D. 43, 26). е) Обыкновенно обязательства изъ договорові, переходятъ на наел ѣ дни ко въ первона­чальнаго должника, при прекаріумѣ же общимъ пра­вилом), признавалось противное начало (Ь. 11 І>. 44, 3; L. 12 § 1 Т). 43, 26). I) Прекаріумъ заключается въ интересѣ precario accipientis, а слѣдовательно будь он'і, договорнымъ, или якобы (quasi) договорным!, обя­зательством!,, то отвѣтственность была бы за omnis culpa, а не только за dolus и culpa lata, какъ это признано общимъ правиломъ при преадріумѣ (Ь. 14 $ 11 1). 47, 2; L. 8 § 6 D. 43, 26).

Но всѣмъ перечисленным!, признакам», прекаріумъ никоимъ образомъ нельзя отвести к'ь договорно-обяза- тельственнымъ отношеніямъ. Но св одной стороны мы увидимъ, что всѣ признаки, выставляемые въ литера­турѣ, .какъ признаки именно ирекарщіго отношенія въ отличіе отъ договорно-обязательстіенпаго отношенія коммодата, въ позднѣйшемъ римскомъ правѣ не прово­дились строго и тѣмъ сглаживалось отличіе прекаріума отъ коммодата, а съ другой стороны формальная сто­рона происхожденія интердиктовъ въ новѣйшее время дала поводі, смотрѣть вообще на всѣ интердикты позд-

нѣ.Иіііаі'о і реМбйй, какь на иски ио обязательсти&Ііъ- НачІінясМъ съ послѣдняго.

Формальная Исторія происхожденія интердиктовъ йайе.іа одного новѣйшаго писателя *) на таковое воз­зрѣніе объ отношеніи интердиктовъ въ интересѣ част­ных!, лиці, кв искамъ. Интердиктъ основывалъ обя­зательство *) только post, redditum Кто совершал!, поступокъ, дававшій право на interdictum exhibitorium или restitutorium, тотъ первоначально этимъ поступ­комъ не обязывался; обязательство наступало только Гъ силу иреторскаго декрета *). Но разъ подобный декретъ занесенъ въ едиктъ, то уже измѣнялось само воззрѣніе. Поступокъ по прежнему не обязывалъ, но всякій зналъ, что своимъ поступкомъ онъ давалъ третьему возможность его обязать, испросивъ конкрет­ній поколѣніе ”), но вѣдь тоже самое и при всякомъ боя за те льет ієн номъ основаніи, при которомъ однако каждый считает!, себя обязаннымъ ex contractu, ex de­licio, а не изъ возможности предоставленія преторомъ judicii.

Такі мало по малу привыкаютъ видить юридиче­ское основаніе обязательства не въ interdictum reddi­tum. а іъ соотвѣтствуюіцем'ь этому интердикту отдѣлу эдикта •) или какч» говорить юристъ Модестинъ

1) R e k k с r. Die Actioncn des roinisch. Privatrechts 2 B. Berlin 1873 p. 50-73.

2) Obligatio см. L. 52 § 6 D. 44. 7.

3) Срав. Zielonacki. Besitz p. 133, 134.

4) Schmidt. Interdiktenverf. p. 8 cp. p. 10, 11.

■») T. e. на интердиктъ занесенный въ эдиктъ можно было п-ы.іаіься, какъ на законъ, (іс. in Verr. 2, I, cap. 42: qui plu­ri nm tribuunt edicto, praetoris edictum legem annuam dicunt esse.

K) См. I*. о n j e a n Traitd des actions 2 p. 351.

7) L. 52 $ в h 4 1, 7.

jure honorario obligatur ex his, quge qdicto perpgtHQ.... fiQri praeripiuntur vel fieri prohibentur. Тцодмъ путецъ интердикты все болѣе и болѣе могли приближаться КѴ actioues ’) и, дѣйствительно, ьъ классическій періодъ интердикты причислялись къ actiones *). Цо, повторя­емъ, произойти это сліяніе МОГЛО ТОЛЬКО во времени, чѣмъ и объясняется разсматриваемое противорѣчіе въ источникахъ и ни въ какомъ случаѣ исторія интер­диктовъ не допускаетъ того взгляда, что будто ин­тердикты вообще были формою, въ которой обязательг ства могли получить дѣйствительную силу и правовую защиту •) и поэтому всякое отношеніе защищаемое ин­тердиктомъ частнаго интереса были всегда обязатель­ственнаго характера.

Теперь разсмотримъ отдѣльные признаки, которыми прекаріумъ по господствующему мнѣнію рѣзко обли­чается отъ аналогичнаго ему отношенія, договора ссу­ды (коммодата). Прежде всего остановимся на самомъ выдающемся отличіи, а именно Отштстееиности p г е- с а r і о accipientis. Спрашивается: почему отвѣт­ственность изъ договора ссуды распространяется не только на злой умыселъ (dojus) и отождествляемой съ нимъ крайней небрежности' (culpa lata), но и на про­стую неосторожность (culpa levis) *). т. е. на omnem

1) Interdicta quoque actionis verbo continentur. L. 37 pr. D. 44, 7; L. 35 pr. D. eod.; L. 43 D. 9, 2 и др.

2) Уже іѵуяцій (Observ. lib. 5 cap. 17) цричис-іялъ интер­дикты въ actiones.

3) См. Bruns. Die Besitzklagen. 1874 p. 183.

4) Cm. Hasse. Die Culpa des Romiscben Rechts. Bonn- 1838 5 47, 64.

— 94 —

culpam ’)> ^a ийогда даже и на casus *); тогда какъ от вѣтст ценность precario accipientis ограничивается только первыми двумя случаями ’), если только онъ не впалъ въ mora, т. е. не возвратилъ вещи тотчасъ post interdictum editum *); или же не принялъ на себя особымъ соглашеніе^ отвѣтственности и за culpa levis? ’).

Источники приводятъ основаніе этому различію, но призвать его правильнымъ никоимъ образомъ нельзя. Такъ Ульпіянъ мотивируетъ такую отвѣтственность . precario accipientis тѣмъ, quia totum hoe ex liberalitate

descendit ejus, qui precario concessit •).

Противъ этого довода совершенно вѣрно возра­жали, что на основаніи его напротивъ слѣдовало бы наложить отвѣтственность нп precario rogans зч omnem culpam ⁷).

Дѣйствительно, отвѣтственность по-договору по­клажи только за dolos •) мотивируется источниками такъ: nam quia nulla utititas ejus versatur, apud quem

1) См. $ 2 I. 4. 14: L. 5 § 2, 4, 5, 9, 15; L. 18 pr. 13. G; L. 3 D. її*. 6: L. 1 H D. 44, 4: L. 14 § 15. 16 P. 47. 2.

2) L. 5 § 3 D. 13, 6. Cm. Cham bon. Beitrage z. ObKg- p. 15; H a s s e. Culpa p. 216. Ilo Бременскому праву коммо­датарій отвѣчаетъ за casus даже но общему праві*.іу (см. Post. Die Elemente d. gemein. deutsch. u. hansestadt-bremischen Pri- vatrechts- Bremen 1867 В. 3 p. 204).

3) L. 2 pr.: L. 8 §§ 3, 4, 5. 6 8 1). 43, 26; L. 23 D.

50, 17.

4) L. 8 S 6 D. 43, 26.

5) Vogel. Ueber das Precarium въ Barth’s Samml. Dissert. З p. 222.

6) L. 8 § 3 D. 43. 26 срав. L. 2 § 3; L. 14 D. h. t.

7) См. уже Hopfner. Commentar. § 771 n. I: K r i t z.

Pand. 2, l p. 434.

8) L. 1 § 8, 10, 22; L. 32 D. 16,.3; L. 1 C. 4, 34 cp. L.

I § 6 D. 16, 3. См. Lohr. < ulpa p. 31—35; H a s s e. Culpa §

95 p. 492; Pernice. Antist Labeo p. 436, 437.

- 96 —

deponitur такъ что если по искл&чйтелънбму слу* чйю (depositum irregulare) поклАЖа будетъ въ ийТе- ресѣ депозитарія то онъ могъ отвѣчать даже за casus *). Но этому' общему началу мотивируется въ институціяхъ Юстиніана ^#) степень отвѣтственности по pignus ‘), купли, продажи, имущественнаго найма •) то­варищества •) и т. д. ’). Что касается въ частности коммодата, то развѣ нельзя сказать, что totum* descen­dit ex liberalitate ejus qui commodavit; а слѣдовательно commodatum... solam utilitatem continet ejus, cui com­modatur ’)? flo чему степень отвѣтственности Коймо- датара опредѣляется тѣмъ, что сдѣлка имѣетъ ввиду только его интересъ слѣдовательно, если бы ссуда была по исключенію въ интересѣ коммоданта, то ком- модатарій отвѣтствовалъ бы только за dolus ¹⁰).

Послѣ всего этого ясно, что наши источники до­пускали для прекаріума исключеніе изъ общаго» ііра-

1) Ь. 5 § 2 D- 13, 6 срав. L.J § 5 D. 44, 7: Ь. 17 § 2 D. 19, 5. См. U n t е г h о 1 z n e r. ’Schuldverh. p. 666.

2) L. 4 pr. D. 12, 1 срав. также L. 1 § 35 D- 16, 3.

3) § 4 I. 3, 14.

4) L. 13 § 1; L. 14 D. 13,7; b. 7, 8 C. 4, 24 См. Dern­burg. Pfandrecht p* 162 cp. Schmid. Cession I p. 85 и слѣд.

5) L. 31 D. 19, 2.

6) b. 7 § 2 D- 13, 6.

7) L. 5 § 2; L. 10 § 1 D. 13. 6; L. 108 § 1 D. 30: b. 61 § 5 D. 47, 2: b. 23 D. 50, 17. Cm. boh r. Culpa p. 137 и слѣд.; Wening-Ingenheim. Die behre vom Schadensersatze nath Rdm. Rechte p. 175, 181.

8) См. того же Ульпіяна b. 5 § 2; b. 7 § 3 D. 13, 6 cp.

$ 2 I. 3, 14.

9) См. A d d i s s о n. A treatise on the law of contracts 3 Л8Д. v. 1 p. 609; Broom. Commentaries on the common law. 4 ed. bondon 1869 p. 813, 814.

10) b. 5 g 10; b. 10 § 1: b. 12 pr. D- 13, 6. См. E r x 1 e- b e n. De contractuum innominatorum indole ae natura, p. 19.

вила объ отвѣтственности '} и незнали истиннаго осно­ванія даннаго различія между ирекаріумомъ и коммо- датомъ, объясненіе котораго слѣдовательно нужно ис­кать внѣ цитированнаго выраженія Ульпіяна. но не упуская изъ виду того, что если источники не даютъ удовлетворительнаго отвѣта на вопросъ, то искать его не слѣдуетъ въ тѣхъ признакахъ, которые разъ уста­новленное бросались бы сами въ глаза всякому рим­скому юристу.

По этому всѣ многочисленныя ^{[83] [84] [85] [86] [87] [88]) объясненія, встрѣ­чаемыя въ литературѣ можно подвести подъ слѣдую­щія три категоріи 8):}

1) Самая слабая выходящая из'ъ отдѣльныхъ от­личительныхъ признаковъ ирекаріума.

2) Выходящая изъ догматическаго общаго понятія всего отношенія.

3) Самая основательная категорія историческаго объясненія.

I. Большинство писателей первой категоріи обо­сновываетъ различіе между прекаріумомъ и коммода- томъ но отвѣтс вен пости чаще всего признакомъ про­извольной ревокаціи при нервомъ; при этомъ въ бли­жайшемъ объясненіи вліянія этого признака настелень отвѣтственности имѣется громадное разнообразіе воз-

— 07 — лрѣній. При і едем і. для примѣра нѣкоторыя изъ нихъ. Такі, уже Донелль ’) вйдѣлъ нею сущность вопроса въ правѣ precario dantis вытребовать вещь во всякое вре­мя. По его воззрѣнію, осли prec. dans не пользовался этимъ правомъ. то онъ тІ;мъ какъ бы признавалъ обра­щеніе precario accipientis сь вещью. Но достаточно бу деть сказать на ото, что precario dans могъ узнать о поврежденіи вещи уже тогда, когда осуществленіе права ревокаціи уже не помогло бы ничему *). Другой писатель •), выходя изъ того же основанія, мотивиру­етъ меньшую отвѣтственность prec. accipieutis тѣмъ, что при прекаріумѣ нельзя расчитывать на вѣрное пользованіе, какь при коммодатѣ, а потому и самое пользованіе не такі, выгодно, какъ во второмъ случаѣ. Какъ несостоятельно *) основывать на такомъ разсуж­деніи болѣе легкую отвѣтственность precario accipien­tis будетъ слѣдовать уже изъ того, что у другихъ пи­сателей степень отвѣтственности ставится въ зависи­мость оть совершенно противоположнаго признака поль­зованія. Такъ но взгляду Шмидта ’) различіе въ от­вѣтственности между п}>екаріумом'ь и коммодатомъ объ­ясняется тѣмъ, что precario года ns мои. пользоваться вещью произвольно и неограниченно, т. е. при прека­ріумѣ не предписывался ни срокъ, ни способъ пользо­ванія, не такі, какъ при коммодатѣ, а наложеніемъ от­вѣтственности свыше dolus и culpa lata само подобное пользованіе было бы ограниченно. Прижмемъ еще одно

1) О о n е 11 u s. Commentariorum juris civilis libri 28. Fran cofurti 1626 p. 738; см. также Vogel. D. Precarium p. 222.

2) Schaaf. Abhandl. aus dem Pandektenr. H. 1 p. 177.

3) H «“» p f n e r. Commentar. § 771.

4) Cm. L L. 76 pr. D. 47; 2; § 7 I. 4, 1.

4) См. Molitor. bes obligations 2 p. 204; Sintenis. Civilr. 2 p. 548 n. 1.

5) Seuffert. Praktisches Pandektenreccht. Wiirzburg 1867 B. 2 p. ]98.

6) См. Vangerow. Pandekten. p. 614.

- 115 —

Въ связи съ разсмотрѣннымъ признаком!, и кат, бы въ доказательство отвергнутого различія между пре­каріумомъ и коммодатомъ въ наукѣ пытаются разли­чить какъ сами цѣли установленія того и другаго от­ношеній, такъ въ соотвѣтствіи съ этимъ и предметы, могущіе составлять объекты эти отношеній Останавли­ваемся на этихъ различеніяхъ.

’ Прекаріумъ устанавливается а d u t e n d и m. Но совершенно тотъ же признакъ находимъ въ источни­кахъ и для коммодата *). Выли попытки, какъ сказано, провести и въ этомъ отношеніи различіе между обоими сдѣлками. Такъ нѣкоторые писатели •) полагаютъ, что словомъ commodare выражалось пользованіе безъ из­влеченія какихъ-либо плодовъ изъ вещи, какъ это было- всегда при прекаріумѣ ^в). Въ источникахъ говорится въ общемъ смыслѣ: habere precario videtur, qui posse­ssionem vel corporis vel juris adeptus est.... et impetra vit, ut sibi p о ss i d er e aut uti liceat⁴). Изъ этихъ словъ нельзя дѣлать заключенія, чтобы въ пре­карномъ possidere содержалось всегда и uti именно въ разсматриваемомъ смыслѣ ®). Съ другой стороны по данному вопросу имѣется такое ясное выраженіе того же Ульпіяна: etest simile commodato nam et qui com­modat rem, sic commodat.... ut ei uti re commodata permittat ^e). Значитъ по характеру пользованія источ­ники не признавали никакого различія между прека­ріумомъ и коммодатомъ и если изъ этого различія многіе

1) L Ц 1 D. 13, 6 см. L. 5 § 6, 7. 10, 13, 14 D. eod.

2) Напр. Kritz. D. Pandectenr. 1. 2 p. 443.

3) Isidorus. Orig. 5, 25... ex eo (fundo) fructus capere.

4) Ulpianus L. 2 g 3 D. 43, 26.

5) Schmidt. Precar, p. 19.

6) L. 1 § 3 D. 43, 26.

-116- западные писатели выводили необходимость регулировать при прекаріумѣ пользованіе предварительнымъ угово­ромъ, томы имѣемъ еще однимъ основаніемъ (правда, уже неюридическое) болѣе противъ разсмотрѣннаго воззрѣнія. Какъ дальнѣйшее развитіе этого воззрѣнія мы нахо­димъ въ литературѣ попытки различить прекаріумъ и коммодатъ по ихъ объектамъ, такъ чтобы это различіе подтверждало различіе въ самомъ пользованіи. Оста­навливаемся поэтому на томъ,

Что составляетъ предметъ прекаріума! Изъ словъ Ульпіяна: habere precario videtur, qui possessionem vel corporis, vel juris adeptus est ’), ex hac solummodo causa, quod preces adhibuit, et impetravit ut sibi pos­sidere aut uti liceat, слѣдуетъ, что предметомъ прека­ріума можетъ быть не только пользованіе вещью, но и правомъ. Изъ послѣдующаго за цитированными словами выраженія Гайя ⁷) и далѣе Помпонія ’) и др. *) обы­кновенно понимаютъ •) слова possessio juris, какъ pos­sessio servitutis. Но вотъ въ ближайшемъ опредѣленіи смысла цитированнаго выраженія ученые расходятся. Споръ ведется •) о томъ: самый ли сервитутъ состав­ляетъ предметъ прекаріума, т. е. устанавливается ли прекаріумомъ сервитутъ ’), или только осуществленіе сервитутнаго права *). По первому воззрѣнію precario accipiens получаетъ juris possessio, которое можетъ для

1) L. 2 § 3 D. 43, 26.

2) L. 3 D. ib.

3) L. 15 § 2 D. ib.

4) Cm. L. 8 § 5 D. 43, 26; L. 12 pr. D. 11, 7; L. 2 C. 8, 9. 5/ Напр. В г i n z. Pand. p. 88.

6) Cm. Schmidt Comm u. Precarium p. 117—135.

7) G 1 U c k. Erlauter. 9 p. 65.

8) G e 11. Prakt. Erorter. no. 26; Vangerow. Pand. 3

p. 611.

- 117 —

него быть установленнымъ и собственникомъ вещи ‘). Но противъ этого возражали такимъ общимъ началомъ: такъ какъ precario accipiens только осуществляетъ нрава precario dantis, то подобное- установленіе пре­каріума juris possessio было бы равномѣрно установ­ленію сервитута на собственной вещи *), т. е. такой сервитутъ по ревокаціи продолжался бы въ лицѣ pre­cario dantis, собственника самой вещи, а одно изъ основныхъ началъ сервитутнаго права: nemini res prop­ria servit. Другіе писатели •) разсматриваемаго же воз­зрѣнія, отвергая эту аргументацію, думали основатель­нѣе такъ, что при уступкѣ кому нибудь пользованія моею вещью не можетъ быть еще рѣчи объ ограниче­ній собственности, каково установленіе сервитута.

Во второмъ воззрѣніи въ ближайшихъ опредѣле­ніяхъ опять разногласіе. 11о общему правилу никто не имѣетъ права precario uti concedere третьему ему при­надлежащій сервитутъ *), то подъ juris possessio можно разумѣть или quasi possessio, или фактическое осуще­ствленіе какого-либо права ’)♦ За послѣднее воззрѣніе можно привести совершенно ясныя свидѣтельства ис­точниковъ •). Поэтому и мы держимся того воззрѣнія, что предметомъ прекаріума было только осуществленіе сервитутнаго права; почему, конечно, не могло быть

1) ft an da. D. Besitz nach osterreich. Rechte. Leipzig 1865 p. 276— 279 и not. 15; Schmidt v. 11 m e n a u въ Schnei­der’s Krit. lahrb. 1843 p. 779.

2) Schmidt Precar. § 7.

3) B u 11 i n g.’Precar, p. 9.

4) Спорный фрагментъ L. Я § si servitute usus non fuit is, qui precario rogavit, ac per hoc ammissa sit, videamus, an In­terdicto teneatur; ego arbitror, non alias, quam si dolo fecerit.

5) Schmidt. Precar, p. 129 no Schilling^ (Institut 2 § 133 Zus. 1/

6) Cm. L. 12 § 2 D. 7, 1; L. 15 § 1 D. 43, 26.

предоставлено самимъ хозяиномъ вещи *). Въ общемъ за такой взглядъ будетъ exceptio precariae possessionis при сѳрвитутныхъ искахъ, что означаетъ неправиль­ное притязаніе на сервитутъ, когда охраняемый фактъ составляетъ результатъ прекарнаго соглашенія *). Въ качествѣ единственнаго прямаго доказательства за про­тивное воззрѣніе приводятъ L. 4 pr. D. de servit 8, 1: Servitutes ipso quidem jure neque ex tempore neque ad tempus neque sub conditione neque ad certam conditionem, verbi gratia «quamdiu volam» con­stitui possunt. Sed tamen, si haec adjiciantur, per pacti vel per doli exceptionem occurretur contra placita servitutem vindicanti. Совершенно вѣрно было замѣчено, что въ приведенныхъ словахъ не только не имѣется указанія на прекаріумъ, но напротивъ практи­ческія послѣдствія разсматриваемой здѣсь сдѣлки со­вершенно не соотвѣтствуютъ ему. Мѣсто это принад­лежитъ Папиньяну, при которомъ едва ли общимъ пра­виломъ было признано, что сингулярный наслѣдникъ precario accipientis могъ воспользоваться прекарно пре­доставленнымъ этому послѣднему пользованіемъ; между

1) Schmidt. Precar, p. 134. Держась н roro воззрѣнія, мы избѣгаемъ дѣлать такія различенія въ практическихъ случа­яхъ прекарнаго пользованія, которыя необходимы по первому воз­зрѣнію, а именно, различать собственно прекаріумъ съ отправле­ніемъ права отъ своего имени отъ тѣхъ случаевъ, когда хозяинъ вещи до поры до времени не противорѣчптъ пользованію (Gefal- ligkeitsduldung, usus ex jure permissionis или familiaritatis), напр. если пролагается проѣздъ по полямъ и хозяинъ до поры до вре­мени молчитъ (см. R а n d а. Besitz p. 278).* Отличить подобные случаи отъ молчаливо предоставленнаго прекаріума по сознанію самого Randa (р. 278 п. 14) не всегда даже и возможно, а съ нашей точки зрѣнія такого различія нельзя проводить и въ те­оріи: признаки остаются гѣже самые во всѣхъ случаяхъ прекар­наго пользованія.

2) Bulling. Precar, p. 9, 10.

тѣмъ при сервитутахъ, о которыхъ именно и идетъ рѣчь въ L. 4 cit., это было призвано какъ общее на­чало. Такимъ образомъ если при предоставленіи сер­витута хозяинъ вещи выговорилъ произвольную рево­кацію особыхъ уговоромъ (adjiciatur), то такой уговоръ имѣетъ силу только противъ получившаго сервитутъ и его наслѣдниковъ, а не купившаго участокъ этихъ по­слѣднихъ. Тутъ дѣйствуетъ правило servitus fundi no­mine exercetur *). Такъ что большая разница предо­ставлю ли я кому-либо сервитутъ съ спеціальнымъ уго­воромъ «quamdiu volam» или предоставлено подобное пользованіе* precario ³) На томъ же основаніи каждый могъ уступить свое пользованіе precario сервитутом!, другому, если только сервитутъ допускаетъ подобное предоставленіе, какъ напримѣръ ususfructus *).

Въ дальнѣйшее разсмотрѣніе вопроса о томъ, что всѣ ли сервитуты по этому *), или другому ’) какому нибудь основанію могли быть предоставлены въ пре­карное пользованіе *), мы не входимъ, такъ какъ на различеніе прекаріума и коммодата это не имѣетъ вліянія.

Въ заключеніе разсмотрѣннаго признака обраща­емся къ отношенію по немъ прекаріума къ коммодату. Тутъ сразу мы замѣчаемъ, что спорность этого приз-

1) Bulling. Precar, p. 10, 11.

2) Vangerow. Pand. 3 p. 611.

3) L. 12 § 2 D. 7, 1.

4) Schmidt. Prec. p. 134.

5) Напр. W e s e n b e c k i u s (ad D. 43, 26 n. 4) дума- малъ, что habitatio не могло быть предметомъ прекаріума только потому, что habitatio предполагаетъ всегда опредѣленное пользо­ваніе. Но см. L. 15 § 1 D. 43, 26; L. 2 С. 8, 9, которые гово­рятъ въ пользу противнаго воззрѣнія. И т. д.

6) См. у Vogel. Prec. p. 200 и n. t.

— 120 —

нака для коммодата вращается совершенно около тѣхъ же пунктовъ ’), по этому уже мы не можемъ призвать никоимъ образомъ того воззрѣнія, по которому разли­чіе между прекаріумомъ и коммодатомъ по объектамъ выражалось въ томъ, что въ ссуду предоставляются только вещественные предметы въ прекаріумъ же и нѣкоторые функціи права собственности *)

Другое болѣе существенное различіе между пре­каріумомъ и коммодатомъ по предмету пользованія со­стоитъ въ томъ, что по взгляду многихъ ученыхъ •) коммодатъ первоначально примѣнялся къ движимымъ *) только вещамъ, а прекаріумъ къ недвижимымъ ®) (uten­dum dedisse, accepisse обыкновенное выраженіе источ­никовъ для прекаріума •) и что только позднѣе гра­ницы эти были нарушены, но что и позднѣе рѣдкіе случаи нарушенія основнаго различія указывали на прежнее непреложное его примѣненіе Даже писа­тели, невидѣвшіе въ позднѣйшемъ правѣ никакого раз-

1) Такъ одни писатели отрицаютъ, чтобы сами сервитуты могли быть предметомъ коммодата Duarenus. Comitient, ad tit 13, 6 cap. 2; Holzchuher. Casuistik 2, 2 p. 497; H e- i m b a c h у Weiske v. Leihe). Опираются въ доказательство na L. 1 § 1 D. 13, 6; L. 17 pr. D. 19, 5. Другіе признаютъ эго съ различными ограниченіями (уже Voet. Comment, ad. P. ІЗ, 6 § 1 и Lib. 7 tit. 8 § 6; Meier. Coll, juris argent. 13, 6 §6). Опираются на L. 10 pr. D. 7, 8; L. 27 D. 39, 5; L. 32 D. eod. И t. д.

2) Для примѣра см. Vernet. Textes choisis sur la theorie d. obligations p. 73. Sintenis Civilr- 2 p. 553 n. 38.

3) См. напр. Vernet. Techtes choisis p. 73.

4) Cm. L. 1 § 1; L. 5 § 8 D. 13, 6.

5) Cm. L. 4 pr. D. 43, 26. Чтеніе этого мѣста, впрочемъ, неустановлено (consistit ed. Haloander в constitit ed. Kriegeliorum. Выходя изъ перваго чтенія, Савиньи (Besitz p. 559) думаютъ до­казать, что прекаріумъ на движимыя вещи установленъ былъ позднѣе.

6) Kritz. Pandekten 1, 2 p. 430.

7) Bon jean. Traite des actions 2 p. 422, 423.

ливія между прекаріумомъ и коммодатомъ *), полага­ютъ, что actio praescriptis verbis примѣнялся только къ случаямъ пользованія недвижимыми вещами, при Движимыхъ же употреблялся commodati actio. Въ основу этого взгляда кладется то положеніе, что словомъ com­modare никогда не выражалось пользованіе съ извле­ченіемъ плодовъ, почему въ послѣднемъ случаѣ оста­валось всегда выраженіе precario rogare и dare.

Но догматическое подобное различеніе прекаріума и коммодата встрѣтило въ наукѣ многихъ противни­ковъ. Дѣйствительно, изъ позднѣйшихъ источниковъ мы знаемъ только, что преторъ выражался въ своемъ эдик­тѣ quod precario habes, а не quem fundum, изъ чего во первыхъ слѣдуетъ, что въ позднѣйшемъ рим­скомъ правѣ interdictum de precario могъ распростра­няться и на движимые предметы ^{[97] [98] [99] [100] [101]); а во вторыхъ нѣтъ основанія предполагать, какъ это дѣлаютъ нѣкоторые ученые, что въ прежнемъ эдиктѣ стояло quem fun­dum •). Поэтому въ литературѣ мы находимъ и такое воззрѣніе, по которому предметомъ прекаріума могли быть всегда безразлично, какъ движимыя, такъ и не­движимыя вещи *), и мѣста изъ Исидора Orig. 4, 25 •) и L. 4 pr. D. 43, 26, приводящія примѣры прекаріума на недвижимые предметы, не имѣютъ ограничительнаго}

— 122 —

смысла и по всему этому разсматриваемое различеніе составляетъ только необходимый чисто логическій вы­водъ изъ господствовавшаго со временъ Савиньи воз­зрѣнія о происхожденіи прекаріума изъ ленныхъ отно­шеній кліента (объ этомъ см. ниже).

Итакъ мы не видимъ основанія ограничивать пре- каріумъ предметами недвижимыми; съ другой стороны мы раздѣляемъ положеніе тѣхъ писателей ’) и зако­нодательствъ, построенныхъ на римскомъ правѣ *), ко­торые принимаютъ, что коммодатъ примѣнялся и къ недвижимымъ вещамъ ’). Ограничиваясь одними источ­никами, мы замѣчаемъ, что римскіе юристы занимаются толкованіемъ словъ эдикта: quod quis commodasse, di­cetur, de eo judicium dabo *).* Лабеонъ по поводу сло­ва utendi въ эдиктѣ Паку вія полагаетъ, что коммодать относится къ движимымъ, а utendum къ движимымъ и недвижимымъ предметамъ; но Ульпіянъ, Кассій и Ви­віанъ держатся того мнѣнія, что въ эдиктѣ подъ сло­вомъ commodatum разумѣется пользованіе какъ движи-, мыми, такъ и недвижимыми вещами ^в). Происхожденіе и смыслъ этого спора будутъ разсмотрѣны позднѣе при изложеніи исторіи реальныхъ договоровъ и прекаріума; теперь же на основаніи сказаннаго можно только ду­мать, что различіе въ объектахъ между прекаріумомъ и коммодатомъ не выразилось въ источникахъ •).

—128 -

Что касается до остальныхъ различеній, то мы замѣчаемъ, что нѣкоторые признаки, признаваемые за отличительные для прекаріума въ отличіе отъ коммо­дата обязаны исключительно научной дедукціи изъ установленнаго общаго понятія прекарнаго отношенія, какъ отношенія не обязательственнаго. Такъ напри­мѣръ думаютъ *), что precario accipientis не имѣлъ права подобно коммодатару *) обратнаго требованія къ precario dans «для возмѣщенія произведенныхъ на вещь расходовъ или вообще предъявленія какого либо къ уступившему притязанія» •). Основаніе этого раз­личенія только то, что при прекаріумѣ обязуется един­ственно precario accipiens и никогда precario dans Доказательства же чисто отрицательнаго свойства. Для коммодатара, какъ при nego inm bonae fidei •), источ­ники допускаютъ прямо actio commodati contraria, для прекаріума же они не говорятъ ничего о подобномъ обратномъ требованіи ®). Но значитъ ли послѣднее,

— 124 —

что precario accipiens біллі» лишенъ всякой возможно­сти осуществить подобныя требованія, какъ и коммо- датаръ? Требованія эти въ общемъ имѣютъ цѣль воз­мѣщенія убытковъ, отказі» въ каковомъ долженъ былъ бы противорѣчить общему взгляду римскихъ источни­ковъ на прекаріумъ какь на liberalitas со стороны pre­cario dans. Если мы обратим!» вниманіе на цѣли осу­ществляемыя интердиктом!» de precario, то увидимъ, что по самому прекаріуму precario accipiens не могъ осуществлять своихъ требованій, такъ какъ не могъ подобно коммодатару имѣть соименный обратный искъ, аналогичный actioni commodati contrariae. Йо это не значитъ, чтобы precario accipiens на общемъ основаніи не моп», напримѣръ, требовать вознагражденія за im­pensae путемъ, напримѣръ, actionis negotiorum gesto­rum *).

Невозможность провести строго оспариваемое здѣсь воззрѣніе чувствовалось уже давно и потому уже давно допускали обратное требованіе вознагражденія за та­кіе траты, безъ которыхъ главное содержаніе вещи по­терпѣло бы поврежденіе или даже вовсе разрушилось бы *). Разъ же принципъ былъ нарушенъ, то ничего не оставалось, какъ распространить это право обрат­наго требованія на всѣ тѣже случаи въ каковыхъ пре­доставлялось и actio commodati contraria.

Итакъ нельзя отрицать за precario accipiens право на вознагражденіе за убытки по поводу прекарнаго пользованія, но осуществляемо это право будетъ н_е

—125 —

соименнымъ прекаріуму искомъ, такъ какъ такого рим­скіе источники не знали.

Мы разсмотрѣли псѣ признаки, которыми запад­ная наука разграничивала прекаріумъ, какъ не дого­ворно-обязательственное отношеніе, отъ договора ком­модата. Въ результатѣ этого анализа намъ станетъ по­нятно уже давно *) высказываемое въ литературѣ воз­зрѣніе, что изъ содержанія нашихъ источниковъ нельзя сдѣлать заключенія о какомъ либо самостоятельномъ юридическомъ характерѣ прекаріума, такъ какъ отдѣль­ные его признаки совершенно тождественны съ при­знаками другихъ правоотношеній и въ особенности ком­модата. Дѣйствительно, если бы даже абстрактно уста­новить признаки того и другаго отношенія, то и тогда невозможно будеть въ каждомъ частномъ случаѣ отли­чить прекаріумъ отъ коммодата •), такъ какъ, послѣ сказаннаго выше напр. о признакѣ возвращенія по востребованію, признаки эти не всегда даже могутъ быть проведены послѣдовательно на практикѣ. Тутъ изъ числа всего чаще встрѣчающихся случаевъ прека- ріум возьмемъ слѣдующіе два: залогоприниматель предо­ставляетъ залогодателю пользованіе заложенной вещью⁸); продавецъ предоставляет!» до уплаты цѣны, или пока рѣшится, что купля совершена окончательно, пользова­ніе вещью покупателю ⁴). Спрашивается, какъ отли­чить эти случаи отъ коммодата, который могъ быть

предоставлѳнъ въ вещи самому собственнику ея *) и вообще въ завѣдомо чужой вещи? •) Только этимъ обсто­ятельствомъ можно себѣ объяснить то явленіе, что тѣ новѣйшія законодательства, которыя нашли необхо­димымъ оставить рядомъ съ коммодатомъ прекаріумъ могли различить ихъ только чисто формальными при­знаками, вродѣ признанія за послѣднимъ произвольной ревокаціи, которая легко могла опредѣляться частнымъ уговоромъ при ссудѣ вообще. Также не практич­ны, какъ увидимъ ниже, и тереочически неважны и догматическія попытки въ наукѣ удержать оба вида ссуды.

Существованіе прекаріума рядомъ съ коммодатомъ въ римскомъ правѣ объясняется съ одной стороны ис­торическимъ его происхожденіемъ, а съ другой сто­роны тѣмъ, что въ позднѣйшемъ правѣ, когда прека­ріумъ пріобрѣлъ вопреки своего первоначальнаго харак­тера договорный характеръ, то выразился онъ въ та­кой договорной формѣ, которая была окончательно чужда новѣйшимъ законодательствамъ, а вмѣстѣ съ тѣмъ построена на такихъ началахъ, которыя не дѣ­лали не практичнымъ ея существованіе рядомъ съ ре­альными договорами. Я говорю о contractus iuuomi- natus.

Выше мы имѣли уже случай отчасти указать какъ нѣкоторые признаки прекаріума первоначально чуждые ему были мало по малу признаны въ позднѣйшемъ правѣ и въ этомъ то признаніи по нашему мнѣнію слѣ­дуетъ видить постепенную выработку обязательственнаго его характера. Для большаго поясненія остановимся

-127 —

на самомъ выдающемся признакѣ прекаріума, а именно произвольной ревокаціи.

Изъ того, что выше сказано (стр. 14—27) объ этомъ признакѣ можно заключить, что по первоначаль­ному своему характеру прекаріумъ положительно не допускалъ ограниченія времени пользованія. Притомъ, просматривая частныя выраженія источниковъ, нельзя не замѣтить, что при прекаріумѣ обыкновенно расчи­тывалось на продолжительное пользованіе *). Если же при такомъ разсчетѣ не выговаривалось спокойное пользованіе, то это показываетъ только, что прекаріумъ по своему происхожденію не допускалъ никакихъ обя­зательственныхъ условій. Все право получить вещь обратно основывалось на правѣ собственности и вла­дѣнія со стороны precario dans и простого удержанія со стороны precario accipiens. Этимъ объясняется, на­примѣръ, и то, что при прекаріумѣ нѣтъ и рѣчи о вознагражденіи precario accipientis за какія бы то ни было траты на ссуженную вещь *), какъ съ другой стороны объясняется и то, что precario accipiens не отвѣчаетъ за deterius reddere.

Такая юридически бѣдно развитая форма объяс­няется только тѣмъ, что римскій правовой кругозоръ во время учрежденія прекаріума еще не возвысился до позднѣйшихъ богато развитыхъ формъ личныхъ отно­шеній по обязательствамъ. Когда же вся система рим­скаго обязательственнаго права была уже на лице, то прекаріумъ со своими первоначальными признаками долженъ былъ сильно выдѣляться рядомъ съ реаль-

ними договорами. Отсюда объясняются всѣ догмати­ческія попытки и римскихъ и новѣйшихъ юристові.

- выработать изъ прекаріума отдѣльный видъ юридиче­ской сдѣлки, незамѣчая крайней его неразвитости, сви­дѣтельствующей о первоначальной только ступени къ полнымъ и богатымъ формамъ позднѣйшихъ обяза­тельствъ, незамѣчая и того, что при всемъ своемъ кон­серватизмѣ римскіе юристы должны были развивать его признаки и при этомъ вее ближе и ближе уподоб­лять его обязательственной сдѣлкѣ. Послѣдній про­цессъ и отмѣченъ нами во всемъ преді идущемъ изло­женіи тѣхъ притиворѣчій первоначальныхъ признаков!, прекаріума съ позднѣйшими ихъ опредѣленіями, про­тиворѣчій, встрѣчаемыхъ не только у писателей раз­личныхъ эпохъ, но часто даже въ положеніяхъ однихъ и тѣхъ же юристовъ.

11о всему сказанному слѣдуетъ, что за прекаріу- момъ нельзя отрицать обязательственнаго отношенія, но только для того періода, когда лично-обязатель­ственная сторона правоотношеній мало по малу начала преобладать надъ матеріально-реальною въ ученіяхъ римскихъ юристовъ. Этимъ объясняется, что рядомъ съ такими выраженіями источниковъ ’), которыя отри­цали за прекаріумомъ обязательственный характеръ, встрѣчаются и такіа, гдѣ прекаріумъ прямо названъ контрактомъ. Такъ въ L. 23 pr. 1). 50. 17 мы чита­

емъ: Contractus quidam dolum malum duntaxat recipiunt, quidam et dolum, et culpam; dolum tantum, depositum et precarium etc. Всѣ попытки, какъ

— 129 —

старыя ’), такі, и новый *), обойти прямой смыслъ этого мѣста, несостоятельны. Слѣдовательно, если ви­дить въ этихъ свидѣтельствахъ противорѣчіе, то есте­ственнѣе всего *) примирить ихъ тѣмъ, что признать первыя за историческій остатокъ первоначальной сущ­ности прекаріума, какъ отношенія, по которому можно всегда вытребовать безъ другаго юридическаго основа­нія удержанную вещь, а во второмъ позднѣйшее при­знаніе за прекаріумомъ значенія Договора, обязующаго precario accipientem къ возвращенію вещи •), т. е. прекаріумъ въ позднѣйшемъ римскомъ правѣ былъ, по нашему взгляду, договоромъ, аналогичнымъ по содер­жанію, но не по формѣ, коммодату, разграничить съ которымъ по теоретической сущности въ новѣйшемъ римском!, правѣ рѣшительно невозможно. Такъ, если признаком!, прекаріума выставить произвольную рево­кацію, то спрашивается, какую разницу въ юридиче­ской сущности отношенія вызываютъ тѣ случаи ссуды, когда безвозмездное пользованіе предоставляется до опредѣленнаго срока, или когда срокъ его опредѣляет­ся впослѣдствіи волею precario dantis ’)?

— 130 —

Теперь, если признать прекаріумъ за обязатель­ственное отношеніе, то спрашивается къ какой кате­горіи обязательствъ можно будетъ его отнести? Про­ти въ того воззрѣнія, что прекаріумъ есть obliga іо на возвращеніе вещи въ наукѣ возражали такъ *): если оно не составляетъ цѣли прекарной сдѣлки, а только annexum ея, то оно не опредѣляетъ и природы ея, какъ обязательства, такъ какъ по словамъ источниковъ non satis est dantis esse nummos et fieri accipientis, ut obligatio nascatur: sed etiam hoc animo dari et accipi, ut oblig. actio constituatur ’).

Намъ кажется, что вѣрнѣйшимъ путемъ рѣшить поставленный вопросъ будетъ историческій и догмати­ческій анализъ того иска по прекаріуму, который глав­нымъ образомъ опредѣляетъ позднѣйшій его обязатель­ственный характеръ и при извѣстномъ ограниченномъ взглядѣ на него можетъ опредѣлять и самый родъ пре­карнаго обязательства. Я говорю объ actio praescrip­tis verbis.

§ 575; Unterholzner. Schuldverh. 2 p. 565. S i n t e n і s. Civilr. 2 p. 548; R a n d a. B e s i t z p. 275—279.

7) Cm. Schmidt. Coin. u. Prec. p. 11.

8) Langsdorf. Ueber die pacta u. contractus nach dem Iuetinian. Rechte § 32; Schilling. Lehrb. v., 3 p. 621 прим, m m; въ Hugo's Civil. Magaz. 1 p. 172.

9) Сведены источники о подобномъ владѣніи въ iahrbuch. des gemeinen deutsch. Rechts 1860 v. 4 p. 44 u сіѣд.; Archiv f. civil. Praxis 55 p. 308.

1) См. примиреніе двойнаго владѣнія in solidum еще у Christiansen. Institut. p. 424.

2) S a v i g n у. Das Recht des Besitzes § ll.

3) См. напр. Witte въ Zeitsch. jur Civilr. u. Prozess. N. F. Bd. ХѴШ p. 250 и слѣд.; Fitting въ Archiv f. civil. Praxis 55 отъ p. 315.

4) Bulling (Prec. p. 307) причисляетъ его къ писателямъ первой категоріи, а Fitting (въ Archiv. fiir d. Civil. Praxis 55 В. 1872 p. 313)—ко второй.

1) Bulling. Das Precarium p. 35 и слѣд.

2) L. И D. 41, 2.

1) См. L. 22 § 1 D. 9, 4; L. 13 D. 6, 1; L. 7 § 4 D.

Ю, 3,

2) L. 17 D. 43, 26: qui precario fuudum possidet, is inter­dicto uti possidetis adversus omnes praeter eum, quem rogavit, uti potest.

3) Cm. L. 3 pr. D. 43, 17.

4) L. 1 § 11 D. 43, 18.

5) Cm. Schmidt. Interdictenverf. p. 101, 102.

6) Savigny. Besitz 7 p. 460 n. 1.

1) Уже Сир erus. De nat. poss. P. II c. 7 (ed. Thibaut p. 102 sqq.): Albert. Ueber d. interdictum uti possidet, p. 72: Vangerow. Pand. 3 p. 609.

2) Cm. L. 8 § 7 D. 43, 26; L. 7 $ 6 D. 10, 3.

3) M a c h e 1 a r d- Interdits. p. 270; Bulling. Precar, p. 54; V angerow. Pand. 3 § 691 срав. Archiv. В. 33 p. 292.

4) W e n i u g-I n g e n h e i m. (ivllr. 2 § 301; Schmidt. Precar, p. 9.1—96; Sa vigny. Besitz. 7 изд. p. 463 и System V p. 291 n. f-

• 5) Cm. Arndts. Pand. § 135 n. 8.

6) Cm. R a n d a. Besitz p. 13 n. 24.

7) См. Brinz. Pand. 1 p. 66.

8) Такъ Allg. Preuss. L. R. 1, 7 § 6 подъ имѳмѳмъ unvolls-

tandiger Besitz подводитъ коммодатъ, имущественны! паемъ, аренду.

1) Puchta въ Weiske’s Rechtslex. 2 p. 48.

2) В б с k i n g. Pand. § 123 Срав. Arndts въ Zeitschr. f. Civilr. З p. 371 n. 16.

3) Lenz. Besitz. p. 104; Kritische Iahrb. f. deut. Rechts- wiss. v. Richter. Leipz. 1837 p. 679.

4) См напр. по одному рявсуждевію Schrttter. Ueber den abgeleiteten Besitz въ Zeitschr f. Civilrecht u. Prozess B. 2 1829 p. 233—369. Ио другому разсужденію см. WarnkoBig. Ueber die richtige Regrifsbestimmung des animus possidenti въ Archiv. f. d. ci vitet. Praxis. B. 13 Heidelb. 1890 p. 169—180. См. еще Thibaut. Ueber possessio civilis въ Archiv. f. d civil. Praxis В. 18 p. 322 и елѣд.; Dernburg. Pfandr. 2 p. 62—67.

1) См. литерагѵру у Windscheid. Pand. 4 Aufl. 1 p. 448 n. 7.

2) См. P u c h t a § 125; Brinz. Pand. p. 64—66 и др.

1) L. 13 § 7, 9 D. 41, 2; L. 33 § 6 D. 41, 3.

2) L. 14 § 3 D. 44, 3:.... Et si mihi pignori dederis et ego eandem rem alii pignoravi, meus creditor utetur accessione tui temporis.... L. 16 D. 14, 3.... addici possit et possessio ejus qni pignori dedit. Dernburg (Pfandrecht 2 p. 66) видитъ имен­но въ этихъ словахъ доказательство самостоятельнаго владѣнія кредитора по залогу, къ каковому владѣнію онъ прибавляетъ вла­дѣніе своего actoris. Такъ какъ исполненіе давности не мыслимо въ лице (suo nomine) creditoris pigneratii, то согласно выше ска­занному о. владѣніи при pignus въ данныхъ фрагментахъ рѣчь идетъ исключительно о зачисленіи времени залога въ давность владѣнія собственника вещи.

3) См. Sell. Romische Lehre der dinglichen Rechte § 57.

4) Cm. L. 13 § 7 срав. L. 17 § 1 D. 41, 2; L. 1 § 15; L. 36; L. 40 pr. D. 41, 2; L. 16 D. 41, 3.

5) Van Wetter. Trait6 de la possession p. 72.

6) Ubbelnhdc. Ueber das Precarium въ Archiv. f. d. civ. Praxis N. F. B. 9 p. 237.

1) Fitting въ Arehiv. f. civ. Praxis В. 55 p. 313.

2) Si is, qui precario concessit, accessione velit uti ex per­sona ejus, cui concessit, an possit, quaeritur. Ego puto, eum, qui precario concessit, quamdiu manet precarium, accessione uti non posse; si tamen receperit possessionem rupto precario, dicendum esse, accedere possessionem ejus temporis, quo precario posside­batur.

3) Напр. Lenz. Das Recht d. Besitzes p. 111.

5) Precarium est, dum creditor rogatio permittit debitorem in possessione fundi sibi obligati demorari et ex eo fructus ca­pere. Въ этихъ словахъ нѣтъ ничего, чтобы указывало на невоз­можность установить прекаріумъ въ движимыхъ вещахъ (Schmidt v. II me na u. Krit. Iahrb. 1843 p. 778 n.).

1) Уже Duarenus. Comm, in tit. D commod. с. 2: Mu- hlenbrunch. Pand. § 383.

2) Какъ напр Сводъ гражд, зак. остз. губер. Ст. 3738.

3) Iuvenal Satyr. 7 v. 40: commodato aedium cp. L. 17 pr. D. 19, 5.

4) L. 1 pr. D. 13, 6.

5) L. 1 § 1 D. 13, 6.

6) По вопросу объ объектѣ кромѣ разсмотрѣнныхъ сомнѣ­ній отношеніе между прекаріумомъ и коммодатомъ не возбуждаетъ

спора. Безразличный же вопросъ* о томъ могутъ ли быть предметомъ прекаріума вещи потребляемыя, ree fungibiles, соб­ственно не входитъ въ наше разсмотрѣніе. По этому скажемъ только, что изъ различныхъ воззрѣній (см. Degener- Prec. § 1 p. 7) по нашему мнѣнію вѣрнѣйшимъ будетъ то, по которо­му на прекаріумъ распространяютъ слѣдующее положеніе коммо- дата:... Non potest commodari id, quod usu consumitur, nisi forte ad pompam vel ostentationen quis accipiat.... (L. З § 6 D. 13, 6 cp. L. 4 cod.), t e. вещи потребляемыя могутъ быть даваемы въ ссуду единственно для выставленія ихъ на показъ (Сводъ Остз.

- Гражд. Зак. ст. 3738).

1) Напр. Holzschuher. Casuistik 3 p. 589; Mache­lard Interdits p. 263.

2) Cm. L. 18 § 2, 3; L. 17 § 3 D. 13, 6.

3) Сводъ Ост. Гражд. Зак. ст. 3772.

4) См. V е г n e t Textes choisis p. 73; Vangerow Pand. 3 p. 607.

5) Pfordten. Abhandlung. aus d. Pandekten—Rechte p. 255.

6) Windscheid. Pand. 2 p. 387 n. 7.

1) См. Unterholzner. Schuldverh. p. 568 n. 9.

2) См. H о 1 z s c h u h e r. Casuistik. 3 p. 589.

1) Напр. Koch. Recht. d. Forder. З p. 434.

2) Какъ предполагаетъ напр. W indscheid. Pand. 2 p. 388 n. 2.

3) L. 6 $ 4; L. 11 D. 43, 26.

4> L. 20 D. 43, 26; L. 13 § 21 D. 19, 1; b. 11 § 12 D. 43, 24.

V Arg. L. 28 D. 41, 2. 2) L. 16, 16 D. 13, 6.

1) L. 8 § 5; L. 6 § 4 D. 43, 26.

2) См. Schaaf. Abhan dlungausdem Pandektenrecht H. 1 p. 178, 180.

_э 1) L. 14: h. 15 § 3 D. 43, 26; L. 14 § 11 D. 47, 2.

1) См. у V о g e 1. Ргес. р. 194.

2) Чаще всего думаютъ (напр. Besitz § 42), что слово con­tractus употреблено здѣсь не въ техническомъ смыслѣ (срав. D е- g e n к о 1 b Platzr. p. 171), такъ какъ въ томъ же мѣстѣ при­ведены сдѣлки, неимѣющія характера договора, а именно dotis datio, tutela, negotia gesta, rerum communio (см. Ubbelohde. Ueber d. Precarium въ Archiv. f. d. civ. Praxis N. F. B. p. 228), а слѣдовательно слово contractus употреблено здѣсь въ общемъ смыслѣ «obligatio* (D а n k w а r d t. D. Precarium въ Iabrb. f. d. Pogmatik N. F. В. II p. 293 n. 1).

3) A c c a r i a s. Th6orie des contrats innomm£s Paris 1866 p. 59.

4) См. Holzschuher. Theorie u. Casuistik 3 изд. v. 3 p. 587.

5) (’m. Randa. D. Besitz nach oesterr Reehte p. 275, 276.