Въ всязи съ разсмотрѣннымъ различеніемъ высказывали и другую отличительную черту попечительства.
Такъ, мы полагаемъ, что если дѣйствительно попечительство въ древности только и могло быть cura legitima и davita (L. 13 D. 27, 10;§ З I. 1, 23....), то вѣдь съ другой стороны и tutela могла быть также dativa.
Но это послѣднее положеніе расходится съ господствующимъ мнѣніемъ, но которому опека, какъ право извѣстныхъ лицъ, могла нормально открываться только по закону. Tutela testamentaria допускалась только впослѣдствіи (Heimbach стр. 355), въ силу признанаго и то несразуJ) права полнаго распоряженія своею собственностью [23] [24]). Такъ выходитъ по этому воззрѣнію, что допущеннаявпослѣдствіи tutela dativa (Dig. de tutor, et curator, datis ab his qui jus d. hab. ect. 26, 5; God. qui dare tut. 1. curat, et qui dari p. etc. 5, 34) не соотвѣтствуетъ сущности опеки, попеку и разрѣшается ее назначать магистратамъ по особому закону: Tutoris datio neque imperii est, neque jurisdictionis: sed ei soli competit, cui nominatim hoc dedit vel Lex, vel Setum, vel Princeps (L. 6 § 2 D. 26, 1; § 4 I. 1, 20; L. 8 pr. D. 26, 5; L. 1 C. 5, 33, L. 2 § 5 D. 50, 1. Послѣдній фрагментъ Бурхардя (Grundzflge етр. 136) перефразировалъ въ: nam Eeipublieae nihil interest, res pupilli salvas esse, между тѣмъ какъ въ текстѣ говорится: Eeipublieae nihil interest... .pupillis tutoris dai i). И этимъ закономъ, впервые допустившимъ tutela dativa, считаютъ (Рудорфъ I, 70, 71; Arnold стр. 386) Lex Atilia (Gey. J.§ 185; Ulp. XI § 18; рг. 1, 20', такъ что женщины и нееовершеннолѣтніе, если не имѣли родственниковъ и наслѣдниковъ послѣ нихъ, а наслѣдодатель не оставилъ завѣщательнаго распоряженія объ опекѣ, то по воззрѣнію большинства писателей (напр. Глюкъ 28 стр. 444, Loehr стр. 3; Demangeat I. стр. 370) до Lex Atilia они оставлялись на произволъ судьбы.
Это мнѣніе считается господствующимъ. Но уже сомнѣніе въ его достовѣр- ноети давно высказалось въ литературѣ (см. напр. Hugo Lehrb. ed 10 стр. 134; Gans Scholien етр. 201 и др....), хотя всякое новое предположеніе разбивалось о значеніе Legis Atiliae и Iuliae Titiae въ исторіи опеки. Дѣйствительно, нельзя донустить, какъ низко ни стояло бы общество, чтобы покидались на произволъ грудные ила-называется иногда legitima, ио ие въ смыслѣ опеки по закову, а въ смыслѣ законной опеки quia testamento nominatim tutore^ dati confirmantur lege duodecim tabularum. Что lex и testamentum, какъ источники delationis tutelae рѣзко различались въ всточникахъ срав. Ulp. XI § 3 u Paulus L. 7 D. 26, 2; Gaj. I. § 155; Pr. I. 1, 15. Выражевія, приводимыя нѣкоторыми писателями (ем. напр. Thnlting етр. 599 прим. 42) вродѣ: Іи publicis nihil est lege gravius: in privatis firmissimum est testamentum (Cic- Philipp. 11 cap. 42), коиечао, иемогутъ служитъ выражляіемъвачала римекаго права: завѣщавіе—законъ. Также иеосвовательво считать tutela testamentaria за species tutelae dativae Cujacius Paratitla in lib. 26 Dig. tit. II в IV) на томъ овпованіи, что право назначатъ по завѣщанію опекуна предоставляется заколомъ и этвмъ какъ бы утверждается назвачепіе въ завѣщаніи. Дѣйствительно, tutela testamentaeia называется ивогда вь источникахъ tutela dativa (папр. см. Ulp. XI § 14) по въ томъ смыслѣ, что tutor testamento daiur (Gaj. I § 144, 155). Основаніе же дѣленія tntelae на legitima, testamentaria и dativa лежитъ въ непосредственномъ источникѣ каждаго: законъ, завѣщаніе, воля начальства (см. Гай І§ 144— 188 и Ульпіавъ XI § 2 и 14).
денцы, безумные и имъ нредоетавтялоеь бы самимъ промышлять о себѣ изъ евоего имущества. Веегда былъ организованный надзоръ, а такъ какъ другаго надзора за подобными лицами древній Римъ ве зналъ кромѣ оиеки, то слѣдуетъ предположить, что это была опека но назначенію властей.
Противное разсужденіе возбудило бы такое же недоразумѣніе Римскихъ юристовъ, какъ и насъ. Такъ Гай говоритъ (I § 189): naturali rationi cowoeriens est, ut is, qui perfectae aetatis non sit alterius tutela regitur».Нѣкоторые нисатели (напр. Zimmern § 234) предполагаютъ, что одну изъ обязанностей претора составляла administratio bonorum такихъ индивидовъ (Сіе. Ѵегг. I 56: «Quibus de bonis? pupilli, cujus aetatem et solitudinem, etiamsi tutores non essent, defendere Praetor debuib-ничего не говоритъ, такъ какъ не опредѣляетъ характера заботы претора). Но кромѣ многочисленныхъ и безъ того обязанностей претора эту новую навязывать ему совершенно неосновательно.
Если совершеннолѣтнему furioso и расточителю по обычаю (а не по закону) уже съ древнѣйшихъ временъ за неимѣніемъ попечителя по закону нреторъ назначалъ попечителя (Сіе Tusc.HI; 3; Lege XII prodigo interdicitur bonorum suerum administratio, quod mori- lus ab initio introductum est L. 1, 2, 6, 15 I). 27, 10; L. 8 § 3; L. 12 pr. D. 26, 5; § 3, 4 I. 1, 23; L. 1, 13 C. 5, 70), не принимая на себя заботы объ имуществѣ подобныхъ лицъ, мало того, еели несомнѣвалиеь въ нравѣ претора назначить попечителя и такимъ лицамъ, которыя вовсе не подходили подъ опредѣленія XII таб., некоторый rebus sms superesse non possunt (ем. Gebauer de action, tntelae advers. magist. 2 (Exercit. Academ. Тої. 1 N. 8); Seliul- ting Iurispr. Antej. стр. 605), то какое основаніе отрицать назначеніе надзора за несовершеннолѣтними безумными, а слѣдовательно и надъ всѣми остальными, требовавшими надзора, соотвѣтствующаго нхъ состоянію, т. е. опеки? Этому не противорѣчитъ и выше цитированный L. 6 § 2 I). 26, 1. Такъ извѣстно, что закономъ (Lex Gaj. 1 § 3) называлось въ республиканскія времена постановленіе народныхъ собраній. Если господствующее мнѣніе признаетъ свободное право составленія завѣщаній за одно изъ древнѣйшихъ правъ, хотя въ каждомъ случаѣ требовалось постановленіе народнаго собранія, то отчего же не допустить, что въ каждомъ данномъ случаѣ по представленіи кого либо изъ гражданъ (что это могло составить обязанность каждаго гражданина, указываетъ actio de suspecti crimine)
— 299 —
народное собраніе не разрѣшило бы магистрату tutoris dationem Boecking Instit.
§ 46.А что еще до закона Атилія была извѣстна tutela dativa, положительно доказывается искони (.... olim dabatur Gaj. 1 §184; § 3 L 1,21; moribus tutor datur Ulp. 11 § 24) извѣстными tutores praetorii, Думаютъ (см. напр. Gans Scholien z. Gaj. стр. 202), что это былъ единственный видъ опекуновъ по назначенію до изданія закона Атилія на томъ основаніи, что Гай даетъ это названіе только опекуну, назначенному на случай какихъ либо судебныхъ притязаніи между пупилломъ и его опекуномъ. ]) Самъ Гай объясняетъ происхожденіе этого названія quia а Praetore urbano dabatur 2). Слѣдовательно «ще неизвѣстно, какъ назывался бы опекунъ и въ остальныхъ случаяхъ назначенія его преторомъ. До насъ эти остальные случаи не дошли, а потому п выводовъ на такомъ общемъ слово- иропзводетвѣ строить нельзя. Но что еще до Lex Atilia возможна была tutela dativa, свидѣтельствуютъ нѣсколько примѣровъ, относимыхъ къ неизвѣстнымъ намъ йеі'амъ. Такъ тотъ же Гай въ I §
’) Gans Scholien стр. 201 и Dabelow 3 стр. S08 распространяютъ для древности значеніе tutorum praetoriorum за предѣлы упоминаемаго Гавелъ елучая ихъ назначенія. Но едва ли нодобное распространеніе можетъ быть признано за фактически достовѣрпое, такъ какъ вопервыхъ источниками подкрѣпить его нельзя, а вовторыхъ ограниченіе въ назначеніи опекуна къ лицамъ, лишеннымъ опеки по закону и завѣщанію, только для единичныхъ актовъ, не имѣетъ смысла. Опоръ идетъ о принципѣ: можетъ .іи преторъ назначатъ опекуна, и коль екоро допускается tutela dativa для единичныхъ актовъ, то чѣмъ обмотивировать отказъ въ назначеніи опекуна кь цѣюи суммъ единичныхъ актовъ, которая составитъ функціи обыкяовен- гаго tutoris dativi perpetui?
J) Въ новѣйшее время заподозрили достовѣрность этого словопроизводства (см. Heimbach 13 сгр. 721 прим. 1678) на томъ основаніи, что Гай и Улыъяйь о tutores praetorii упоминаютъ только на случай legis actio между пунилломъ и опекуномъ, а такъ какъ praetura urbana образовалась позднѣе, чѣмъ процессъ per legis aetiones, то считаютъ нелогичнымъ отнести начало назначеній tutelae praetoriae кь обязанностямъ praetoris urbani, а слѣдовательно допустить п словопроизводство Гайя.
Мы же полагаемъ, что прежде, чѣмъ дѣлать такое заключеніе, слѣдовало бы доказать, что tutores praetorii необходимо должны были полниться еъ учрежденіемъ процесса per legis actiones, а именно, «по процессъ между опекуномъ и пупилломъ съ древнѣйшихъ временъ допускался во время самой опеки (L. і) § 4 Г). 27, 3) и что съ древнѣйшихъ временъ tutela praetoria было единственнымъ средствомъ судебнаго представительства пупплла. Будетъ это доказано, тогда тоіько мы будемъ въ правѣ обвинить Гайя въ такомь явномъ невѣжествѣ по познаніямъ римевои древности. А такъ какъ доказать этой связи между tutela praetoria и процессомъ per legis actiones намъ невозможно, то и остаемся пока при словопроизводствѣ Гайя.— зоо —
173 говоритъ: praeterea senatus consulto mulieribus permissum est, in absentis tutoris locum alium petere... (Ulp. XI §§ 22,23). Что Sctum этотъ долженъ былъ появиться раньше закона Атилія (см. Gans Scholien стр. 206—216), я принимаю въ противность обыкновенному мнѣнію, конечно выходя изъ смысла, обыкновенно связаннаго съ содержаніямъ, этого Scti, потому что,если Lex Atilia выражалъ общее правило о допущеніи tutelae dativae, то не было надобности въ особомъ законѣ на частный ея сличай. Это хотя единственное,но всетаки основанное на умозаключеніи по содержанію словъ Гайя, доказательство нашего мнѣнія, которому не можетъ противорѣчитъ почти неизвѣстная хронологія Legis Atiliae (см. Рудорфъ § 46, I стр. 430 и сдѣд. Gans стр. 206) и вовсе неизвѣстная упомянутаго Scti. Но не противорѣчимъ ли мы себѣ, допуская tutelam dativam до изданія Leg At. только по особому закону? Нисколько: Sctum этотъ имѣлъ въ виду разрѣшить дѣйствительно новыйвбпросъ практики, но не тотъ, что допустить лн tutelam dativam въ данномъ случаѣ (какъ это можно было бы понять изъ словъ Ульпіяна 11 § 22), а тотъ: можетъ ли просить пупиллъ самъ (L. 2 § 3 D. 26,6) себѣ опекуна при живомъ и неустраненномъ другомъ.
Такой же смыслъ имѣетъ и другой извѣстный намъ Sctum, допустившій нраво вольноотпущенной въ отсутствіи патрона и онекуна проситъ себѣ въ извѣстныхъ случаяхъ (ad hereditatem adeundam et nuptias contrahendas см. Huschke Gajus. Beitrage zur Kritik u. zum Verstiind. seiner lnstit. 1855 г. стр. 29) другаго но назначенію власти (Gaj. 1 §§ 174, 176). Опять вся суть постановленія въ томъ, что вольноотпущенная можетъ просить себѣ другаго опекуна при жизни законнаго патрона, а что tutela dativa дозволялосъ или нѣтъ, объ этомъ можно скорѣе думать утвердительно на основаніи этого Scii, чѣмъ отрицательно въ виду удареній на такихъ пунктахъ, которые дѣйствительно были новые и не касались опеки по назначенію (этимъ объясняется и противорѣчіе допущенное, въ хронологіи cit. Set orum Гансомъ въ виду закена Юлія de mari t. ordinibus см. Heidelberg. Zeitschr. за 1821 г. стр. 477).Въ послѣднее время нѣкоторые весьма немногіе писателп (напр. Lohr Mag. З стр. 9), сознавая несостоятельность разсматриваемаго частнаго различенія опеки отъ попечительства, полагаютъ что и безумные, расточители если не имѣли агнатовъ или гентиловъ, то оставались въ древнемъ Римѣ вовсе безъ попечителей. Правда XII Таблицъ говорятъ только о cura legitima надъ подобными лицами, а потому съ
нерваго взгляда это мнѣніе имѣетъ нѣкоторою вѣроятность. Но при ■болѣе внимательномъ чтеніи источниковъ мы замѣчаемъ, что Lex Atilia могъ относиться только къ опекѣ (Gaj. 1 § 200 curatores ad quos non e lege curatio pertinet set... a Praetore dantur), а потому право претора назначать попечителей должно быть признано съ древнѣйшихъ временъ. Такъ Lex Atilia при назначеніи преторомъ опекуна требовалъ соучастія majoris partis tribunorum plebis t Gaj. I § 185; Ulp. 11 § 18). При назначеніи попечителей объ этомъ условіи нѣтъ и рѣчи, а напротивъ въ curator honorarius назначалось всегда то лицо, quem ipse praetor voluerit (Гір. 12 § 1, 3, 4; см. также L. 13 D. 27, 10).
Спрашивается: какой же смыслъ имѣло изданіе закона Атилія? Надо сказать, что при тѣсномъ патріархальномъ родовомъ бытѣ случаи, разсматриваемые нами, могли быть весьма рѣдки. Всегда могъ найтись какой нибудь gentilis, который и обязанъ былъ принять иа себя опеку (Hugo стр. 136 изд. 10). Съ распаденіемъ же рода, съ постепеннымъ ослабленіемъ значенія gentilitatis, опека все ограничивалась болѣе тѣснымъ кругомъ, а именно членами уже только семьи. Съ этимъ постепеннымъ исчезновеніемъ рода случаи разсматриваемые становились возможными все чаще и то, что прежде самовольно предусматривалось властью претора по чрезвычайной рѣдкости, не требовавшей особаго закона, стало явленіемъ обыкновеннымъ
Чтобы регулировать разъ на всегда обязанности претора въ этомъ отношеніи изданъ былъ Lex Atilia. Закономъ этимъ впервые была выказана общимъ правиломъ обязанность каждаго гражданина принимать на себя опеку. Ужь это одно должно свидѣтельствовать за то, что имъ выказывалось начало, подготовленное уже практикою.
Этимъ мн оканчиваемъ разсмотрѣніе всѣхъ частныхъ различеній опеки отъ попечительства, различеній, составлявшихъ выводы изъ выше разсмотрѣнныхъ общихъ положеній по нашему вопросу. Въ силу всего сказаннаго, мы признали всѣ эти частныя положенія также неосновательными, какъ и теорія общаго различенія, которымъ они служатъ въ тоже время и подтвержденіями.
Въ общемъ за неосновательность всякой попытки различить опеку отъ попечительства будетъ свидѣтельствовать уже одно безразличное назначеніе той или другаго въ каждомъ данномъ случаѣ. Многіе писатели ясно сознавали необходимость прежде, чѣмъ высказать тотъ или другой взглядъ на различіе опеки отъ попечительства, рѣзко разграничить случаи примѣненія той и другаго. Такъ нѣкоторые писа •
тези различаютъ, хотя чаще только для позднѣйшаго времени, опеку и попечительство по субъектамъ, къ которымъ они относятся. Говорятъ: tutela est impubernm, cura minorum (Zoesius Comm, in Dig. стр. 587; Struvius Synt. jur. civ. ч. 2 стр. 514 п. 7; Hopfner етр. 209; Noodt. ad. L. 26 tit. 1; Selchow Element. § 574; Wiesner § 19; Thibaut § 4