О ВОЗРАСТАХЪ
Для отдаленныхъ временъ римской исторіи, когда уже впрочемъ вполнѣ организовался институтъ опеки, мы отрицаемъ существованіе всякой искусственной регламентаціи возрастовъ по количеству лѣтъ ').
Доказательствами могутъ сл)жнть: вопервыхъ то обстоятельство, что еще во времена Гайя нУльпіяна не рѣшенъ былъ споръ о томъ, кого считать совершеннолѣтнимъ (Gaj. 1 § 196; Ulp. 11 § 28). Во вторыхъ, всякое точное опредѣленіе возрастовъ по числу лѣтъ было невозможно по крайней мѣрѣ до 2-го вѣка по Р. X. уже потому, что только впервые Маркомъ Авреліемъ предписано было записывать имена дѣтей въ первые 30 дней по ихъ рожденіи въ публичные регистры, хранившіеся въ храмѣ Сатурна (Capitolin. vita М. Anton, cap. 9). Въ третьихъ, если бы сроки возрастовъ были опредѣлены по лѣтамъ, мы не встрѣчали бы въ источникахъ случаевъ, когда въ за-’) См. Hugo, Lehrbuch der Geseh. d. rom. R. 8 язд. стр. 121, 370, 670; Gluck 29 стр. 32; Meyer von dem Dhtersehied zwischen Tut. u. Curatel, Unmundig. u. Minderj. Стр. 41; Goldschmidt § 4, Dirksen и др. См. въ частности для брака L. 14 D. 23,1.
0 разе ѵе&і) опекою я попечи. З
вѣщаніяхъ опредѣлялось, съ какого времени должно считаться совершеннолѣтіе пупилла для превращенія надъ нимъ опеки (L. 49 D. 30; L. 36 § 1 D. 35, 1; L. 46 D. 36, 1, см. также Посланіе Апостола Павла къ Галатамъ, Гл. 4, 1 и 2 '). Въ четвертыхъ, принимая одновременность tirocinium fori (совершеніе различныхъ торжественныхъ церемоній, соединенное съ облаченіемъ въ toga virilis, см. Geli. 5,19; Festus V. vesticeps) съ объявленіемъ совершеннолѣтія, мы должны отрицать существованіе всякаго законнаго срока уже потому, что примѣры, находимые у римскихъ писателей, не даютъ возможности остановиться на извѣстномъ годѣ, когда индивидъ становился vesticeps.
Колебаніе отъ 14-го до 20-го года! (см. Rein стр. 114; Rossbach, Untersuchung flber d. rOm. Ehe, стр. 413, 414; Pardes- sus, Мётоіге sur les differ, rapports s. lesquels 1’age etait consid. d. Ia legislat. гот. стр. 309 и елѣд. въ Memoire d. l’Acad. royal, d. Inscript, et belles lettres т. 13). Въ пятыхъ, наконецъ, латинское слово pubertas (отъ pubes) ясно указываетъ на физическую зрѣлость (Festus: pubes et puber qui generare potest срав. съ Isidorus Ong. 11, 2; Quintii. Inst. or. 4, 2 § 5), отъ которой и ставилось въ зависимость совершеннолѣтіе (см. Cramer de pubertatis termino ex disc. Rom. въ Kleine Schriften, стр. 42).—Послѣ всего этого, намъ, кажется, невозможно болѣе сомнѣваться въ томъ, что законныхъ сроковъ древній Римъ не зналъ. Писатели противнаго взгляда (см. напр. Рудорфъ 3 § 202;Росбахъстр. 404—418; Schweppe HOm. Rechts- gesch. §238 опредѣляетъ возрастъ совершеннолѣтія съ 17 л.; и др.) часто на ряду съ законными сроками допускаютъ, впрочемъ, и требованіе физическаго развитія, какъ смягченіе правила. Мы не отрицаемъ того факта, что и въ древнѣйшія времена мужское совершеннолѣтіе наступало приблизительно около 14, 15, 16 лѣтъ (Cramer стр. 42 и 43) и даже быть можетъ всего чаще въ 14 лѣтъ иначе въ чему бы было позднѣйшему законодательству брать именно этотъ срокъ, какъ границу между совершеннолѣтіемъ и несовершеннолѣтіемъ. Вѣдь сроки возрастовъ не выдумываются, а подмѣчаются съ устраненіемъ уклоненій въ меньшинствѣ случаевъ. Быть можетъ даже это совпаденіе 14 (15, 16) лѣтняго возраста съ физическимъ совершеннолѣтіемъ замѣчалось уже давно, но все таки законные то ероки окончательно достовѣрно вошли въ законодательство только при Юстиніанѣ (pr. J. 1, 22; L. 3 С. 5, 60; L. 25 С. 5, 4). Что’) (Наслѣдникъ) подчиненъ попечителямъ и домоправитляемъ до срока, отцемъ назначеннаго.
касается до доказательствъ противнаго, то каждое въ частности не выдерживаетъ критики: Just, 1, 22.
’) говоритъ только о мнѣніяхъ прежнихъ юристовъ, на что ясно указываютъ слова equidem и aestimari volebant». Грамматикъ же Сервій (Ad. Аеп. 7, 53 см. также ad Eclog. 8,40) говоритъ только о томъ, что было по закону (secundum jus dictum) въ его время.Мысль о тѣлесномъ освидѣтельствованіи (habitus corporis) и законныхъ сроковъ для постояннаго опредѣленія совершеннолѣтія обыкновенно относятъ къ спору школъ Сабиніанской и Прокуліан- ской (Ulp. 11, 28). Но habitus corporis находятъ несогласнымъ съ нравами времени существованія школъ, почему если бы не традиція, то подобная мысль и не могла бы зародиться у юристовъ. Былъ ли подобный осмотръ противенъ вообще нравамъ, это еще впрочемъ сомнительно, особенно если вспомнимъ развращенность императорскихъ временъ (см. напр. труды Гиббона и новѣйшіе Раме). Съ другой же стороны, юридическія нормы не зависятъ отъ щепетильности, 2) тѣмъ болѣе въ данномъ случаѣ, когда разумъ человѣческій никогда не сомнѣвался въ томъ, что единственно безошибочное опредѣлевіе физическаго совершеннолѣтія возможно только при осмотрѣ каждаго индивида (certissimum autem puberem esse, qui et ex habitu corporis pubertatem ostendat et generare jam possit. Isid. orig. 11, 2). Законные сроки есть искусственное установленіе законодательной власти, введенное въ виду извѣстнаго неудобства тѣлеснаго осмотра.
Наконецъ, объяснять уклоненія отъ принятаго срока въ единственно извѣстныхъ примѣрахъ извѣстными обстоятельствами значитъ просто сказать, что то, что намъ неизвѣстно, будетъ такъ-то. Съ этимъ, разумѣется, ужь спорить нельзя.
Итакъ искусственно опредѣленные сроки возрастовъ появились въ самыя послѣднія времена Римской Исторіи (см. напр. Tertull. de ѵе- land. Virg. 11 и de anima 38). Болѣе точнымъ образомъ опредѣлить время мы не можемъ, да въ томъ нѣтъ и важности, важно только
’) Pubertatem autem veteres quidem non solum ex annis, sed etiam ex habitn corporis in masculis aestimari volebant
') Какую би развращенность слѣдовало приписать вародамъ допускающимъ докторскія освидѣтельствованія, напр.
въ напгахъ рекрутскихъ присутствіяхъ; а вѣдь это хе всегда соблюдалось при рекрутскихъ наборахъ и у Римлянъ. Такъ епископъ Исидоръ говорилъ: tirones dicuntur fortes pueri, qui... armis gerendis habiles existunt Hi enim non ex sola professione nativitatis, sed ex adspectn et valetudine corporis aestimantur (Isidor. orig. 9, 3 см. t. Geli. 10, 28; Plin. histor. nat. 7, 29).указать, чего не было, а это кромѣ того подтверждается еще и тѣмъ, что сколько извѣстно о древнѣйшей исторіи всѣхъ народовъ, искусственныхъ сроковъ они не знали (ся. напр. Hermann Lehrbuch der griechischen Antiquitat. ЗСтр. 179, 271 и слѣд.; Неволинъ Истор. Гражд. Закон. 1 § 193; Kraut Vormundschaft. 1 Стр. 110-165). Окончательно же j ставились сроки послѣ конституцій Юстиніана (L. З C. 5, 60; L. 25,5, 4; pr. 1.1, 22), разрѣшившій споръ l)Ca- биніанской и Прокуліанской школъ въ смыслѣ законныхъ сроковъ.
Конечно, все до сихъ поръ сказанное о срокахъ возрастовъ относится исключительно къ мужскому полу, такъ какъ первоначально только на дѣеспособность лицъ этого пола имѣли вліяніе возрасты. Женщины же, какъ будетъ доказано впослѣдствіи, разсматривались въ древнемъ Римѣ впродолженіи всей своей жизни, какъ несовершеннолѣтнія по отношенію къ политическимъ и гражданскимъ правамъ. Поэтому намъ безразлична существовалъ ли 12 лѣтній возрастъ съ самаго начала Римской исторіи или нѣтъ2), такъ какъ имъ опредѣлялась только возможность состоять въ бракѣ (на это указываетъ и
’) Споръ этотъ не ограничивался опредѣленіем ь срока только брачнаго совершеннолѣтія, какъ думаютъ нѣкоторые писатели (напр. Bynkershoekius Observ. L. 3 cap. 24), а опредѣленіемъ нообще гражданскаго совершеннолѣтія (Cramer стр. 45; Panins Rec. Sent. З, 4 § 2).
г) Вопросъ этотъ споренъ въ литературѣ. Одни писатели (напр. Heine с- cins Comment, ad Leg.
Iul. et Pap. Pop. Lib. 2 c. 5 стр. 177 и слѣд.; Meyer § 14) полагаютъ, что 12 лѣтній срокъ женскаго совершеннолѣтія нведенъ только Lege Inlia et Papia Poppaea. Другіе (Rossbach стр. 418) считаютъ всегдашнее существованіе этого законнаго срока. Вѣрнѣе же всего, что время появленія этого срока совершеннолѣтія неизвѣстно. Что первое мнѣніе невѣрно, слѣдуетъ изъ того, что нѣкоторыя права женщинъ опредѣлялись 12-лѣтнимъ возрастомъ положительно еще въ республиканскія времена (см. ниже). Діонъ Кассій, на котораго обыкновенно ссылаются (см. Heineccius Antiquit. стр. 189), прямо не подтверждаетъ этого мнѣнія (см. цитату изъ Д. К. ниже). Второе кпѣніе невѣроятно уже потому, что имѣетъ за себя единственное свидѣтельство Плутарха (Numa нзд. Reiske стр. 310), приписывавшаго опредѣлевіе женскаго совершеннолѣтія 12 лѣтнпмъ нозрастомъ Нумѣ Помпплію, свидѣтельство совершенно основательно непризнанное въ наукѣ за исторически достонѣрное (см. Dirksen Versuche zur Kritik u. Aualegung der Quellen des rom. Recht«, 6 cap. 5 стр. 308). Достовірно только то, что возрастъ женскаго совершеннолѣтія опредѣленъ извѣстнымъ количествомъ лѣтъ законно или по обычаю (Cramer стр. 46) раньше возраста мужскаго совершеннолѣтія, къ которому только и относился споръ Пр. съ Саб. (Cramer стр. 44). Такъ уже Діонъ Кассій говорилъ: вшвыа хаі тоеі хора’.; гг,ч тоу ydjxoy ырач Jttj тсацот, «р/'Єета! (54, 16) или Macrobius: feminae propter votorum festinationem maturius biennio legibus liberantur (in Somn. Scipion. 1, 6 см. т. Satura. 7, 7); срав. pr. I. 1, 22 и Teoph. ibiqne.
самое названіе совершеннолѣтней женщины, viripotentes L. 1 § 32 D. 29,5;L. 6 § 2 D. 42, 4), дѣеспособности же не расширялъ.
Но если сроки возрастовъ и не могли быть опредѣлены въ древнемъ Римѣ точнымъ образомъ годами, то этимъ все таки не отрицается возможность существованія съ самыхъ древнихъ временъ возрастовъ, имѣвшихъ извѣстныя юридическія послѣдствія.
Остается рѣшить, сколько было такихъ возрастовъ?Для древнихъ временъ мы принимаемъ только двучленное дѣленіе не на основаніи количества лѣтъ, а на основаніи физической возмужалости въ каждомъ отдѣльномъ индивидѣ, что внѣшнимъ образомъ выражалось въ правѣ носить togam virilem, одѣяніе которой сопровождалось извѣстными религіозными церемоніями. Что до этого же времени всѣ ну пиллы стоя іи по отношенію къ дѣеспособности въ равномъ положеніи, подтверждается какъ общими логическими разсужденіями, такъ и нѣкоторыми прямыми свидѣтельствами римскихъ писателей. Прежде всего должно замѣтить, что всѣ индивиды, носившіе togam virilem, имѣли общее названіе praetextati (L. 3 § 6 D. 3. 30), отъ toga praetextata. Далѣе, изъ оставшихся фрагментовъ XII таблицъ соучастіе опекуна упоминается только для совершеннолѣтней женщины (Bruns Fontes Tabui V); изъ этого можно предположить, что auctoritas при опекѣ надъ несовершеннолѣтнимъ еще была неизвѣстна. А, наконецъ, въ извѣстіяхъ нѣкоторыхъ писателей находимъ дѣленія возрастовъ, относимыхъ или къ самымъ отдаленнымъ временамъ Римской Исторіи, а именно къ Сервію Тулію. Такъ Ау- лій Геллій (Noct. Att. 10. 28) приводитъ по Туберону трехчленное дѣленіе жизни человѣческой въ самыя древнія времена: дѣтство до 17 лѣтъ, юношество до 46 лѣтъ и старость свыше того. Слѣды этого дѣленія остатись у нѣкоторыхъ писателей и въ позднѣйшее время. (Cic. Philipp. 2, 5; Sallust. Catilina 49; Ulp. L. t § З П. З, 1 см. Montanus De jure tutelarum et curationum Стр. 64). Мы не можемъ сказать, чтобы это извѣстіе было достовѣрно, особенно послѣ того, что сказано нами о невозможности въ древнія времена дѣленія возвратовъ по количеству лѣтъ; но намъ важно только самая суть извѣстія, а именно въ немъ не упоминается о подраздѣленіи возврата несовершеннолѣтія, впервые (Барронъ еще не зналъ этихъ подраздѣленій, см. Рудорфъ стр. 310 прим. 4) встрѣчаемое нами у юристовъ императорскихъ временъ (Gaj. 2 § 113; L. 14 D. 23,1; L. 5 L D. 28,1; L. 2 pr. 28, 6). Что въ данномъ случаѣ молчаніе источниковъ должно быть признано за свидѣтельство въ пользу нашего положенія, будетъ
очевидно изъ логическаго противорѣчія противно. При вопросѣ о дѣеспособности лица возраста дѣтства, опредѣлявшаго н другія подраздѣленія несовершеннолѣтія, необходимо принять какіе нибудь внѣшніе ’) признаки границъ того или другихъ. О церемоніяхъ подобныхъ, какъ при объявленіи совершеннолѣтія, не можетъ быть н рѣчи, остается опредѣленіе количестовомъ лѣтъ, но такъ какъ конецъ несовершеннолѣтія, по отношенію къ которому могло быть опредѣлено дѣтство, не зависѣло отъ количества лѣтъ индивида, то опредѣленіе годами н этого послѣдняго возраста немыслимо для древности (см. Pardessus Стр. 282).
И такъ помимо того, что отрицать подраздѣленія возвраста несовершеннолѣтія необходимо уже изъ одного характера отношенія опекуна къ имуществу пупилла, за эту мысль н другія какъ фактическія, такъ и логическія данныя, а потому въ полной достовѣрностн ея сомнѣваться трудно. Послѣдстія же этой мысли весьма важны: она, представляя необходимый выводъ изъ нашего воззрѣнія на древнюю опеку, въ то-же время подтверждаетъ это воззрѣніе, а въ общемъ результатѣ получается несомнѣнный историческій принципъ, что опекаемые вообще въ древнемъ Римѣ были вовсе лишены дѣеспособности. Остается посмотрѣть, было-ли проведено это начало н въ позднѣйшемъ правѣ? Тутъ мы сталкиваемся, вопервыхъ, съ разными подраздѣленіями возраста несовершеннолѣтія, которыя прн извѣстномъ направленіи мысли могутъ быть поняты, какъ дѣйствительно и понималось, за смягченіе древней или полной недѣеспособности пупилла, вышедшаго нзъ состоянія дѣтства (infantiae majores), а вовто- рыхъ, съ соучастіемъ опекуна (auctoritas tutoris), которое можетъ быть понято н дѣйствительно понималось весьма часто въ такомъ смыслѣ, что имъ охранялся пупиллъ извѣстнаго возраста отъ имущественныхъ убытковъ, какъ послѣдствій предоставленной имъ полной дѣеспособности.
Когда появились эти другія подраздѣленія, особенно сроки дѣтства, сказать на основаніи источниковъ невозможно. Положительно мы только знаемъ, что впослѣдствіи римляне различали возрастъ несовершеннолѣтія, совершеннолѣтія, подраздѣляя первый на возрастъ infantia н infantiae majores, а послѣдній опять на infantiae proximi н pubertati proximi; второй-же возрастъ опять раздѣляли точнымъ
*) Мы говоримъ «внѣшніе», такъ какъ философское (см. Рецензентъ HeideL Zeitschr. за 1Ѳ15 г. стр. 664 и елѣд.) основаніе классическихъ писателей немыслимо предположить для древняго Рима.
опредѣленіемъ количества лѣтъ на различные разряды. Впрочемъ, это дѣленіе возрастовъ не было обще употребительнымъ ‘) у римскихъ писателей. Но мы останавливаемся на немъ потому, во первыхъ, что оно по преимуществу употреблялось въ сводѣ Юстиніана, во вторыхъ, въ главныхъ чертахъ вошло въ Пандектное право, какъ дѣйствующее въ Германіи (см. Sintenis pract. Civilrecht § 13; Kraut. Vorni. 1 стр. 154); въ третьихъ, сторонниками его были классическіе писатели-юристы (см. напр. Gajus 2 § 113; Paulus Recept. Sent. З, 4 a § 1; Ulpianus L. 1 D. 28, 1; L. 2 pr. D. 28, 6; Modestinus L. 14 D. 23, l),a въ четвертыхъ, новѣйшіе писатели, трактуя о дѣеспособности опекаемыхъ, принимаютъ дѣленіе возрастовъ обыкновенное въ Юстиніановомъ Сводѣ; почему въ виду спорности вопроса и мы должны выходить изъ того же дѣленія.
И такъ скажемъ сначала объ опекѣ надъ несовершеннолѣтними (tutela impuberuni), а за тѣмъ уже объ опекѣ надъ женщинами (tutela sexus).
Tutela impuberum. Слѣды постепеннаго образованія сложной системы правъ и обязанностей, по отношенію къ возрасту, довольно ясно обозначились въ Юстиніановомъ Сводѣ. Скажемъ прежде всего ■о дѣеспособности пупилла моложе 7 лѣтъ 2) (infantes L. 14 D. 23, 1; L. 1 § 2 D. 26, 7; L. 18 § 4 С. 6, 30). До 7-ми лѣтняго возраста пупиллъ не имѣлъ ровно никакой дѣеспособности (L. 1 § 2 D. (26, 7) см. Montanus стр. 68; Thibaut. Т. 1. § 519); онъ даже
*) Такъ напр. Варронъ принималъ quinque aetatis gradus: pueri до 15 adolescentes до 30, juvenes до 45, seniores—до 60, а выше—senes. Цен- зоринъ дѣлилъ жизнь человѣческую уже на 7 частей: infantia, pneritia, adolescentia, juventus, virilitas, senectus н decrepitas и т. д. (см. у Montanus стр. 64, 65, 66 и слѣд.). Притомъ должно замѣтить, что всѣ эти разнообразный дѣленія не оставались только выдумкой извѣстнаго писателя, а находили себѣ сторонниковъ и между юристами практиками, чему, ковечно, способствовало отсутствіе всякой законной регламентаціи возрастовъ. Этимъ такъ-же объясняется, почему и у глоссаторовъ встрѣчается разногласіе, подкрѣпляемое ссылками на того или другаго римскаго писателя.
’) 0 числѣ лѣтъ возраста infantiae см. споръ между Унтергольцнеромъ (Heidelb. Jalir. 8 за 1815 г.) и Савиньи (Zeitschr. fur gesch. Rechtsw 1, 3) Намъ важно въ этомъ спорѣ только то, что по императорскимъ Конституціямъ семилѣтній возрастъ признается обѣими сторонами (L. 18 рг. С. 6, 30). Споръ же о положеніяхъ юристовъ едва ли дастъ когда нибудь положительные результаты, такъ какъ мнѣніе Готофреда (въ Comm. ad. L. 8 Cod. Theod. de bonis matern-), что единственное ясно высказанное опредѣленіе возраста дѣтства семилѣтнимъ срокомъ въ L. 1 § 2 D. 26, 7 (Ulp.) было исправлено Трибоніаномъ, пріобрѣтаетъ все болѣе вѣроятія.
уподоблялся безумному (Gaj. 3. § 109; § 10 І. З, 19; L. 5 § 2 D. 9, 2; L. 1 § 13 D. 44, 7; L. 6 D. 46, 6; L. 209 D. 50, 16; L. 18 § 2 C. 6,30). О душевныхъ качествахъ его обыкновенно выражались фразами: «nullum intelectum»; causam non intelligere; «nondum intelligere quod agatur» и т. п., а потому... infanti... placebat ex stipulatu actionem non esse, quoniam qui fari non poterat, stipulari non poterat. Такъ выражались о дѣеспособности инфанта на основаніи душевныхъ его качествъ, условливающихъ эту дѣеспособность. Выводъ же изъ этого тотъ, что акты самого инфанта обсолютно ничтожны (Gaj. 3 § 106, 109). Въ общемъ съ этимъ согласны всѣ писатели какъ прежнихъ временъ, такъ и новѣйшіе (см. напр. Heineccius Elementa § 205. Schweppe Privatrecht. 4 § 767; Muller Institut стр. 665. not. 15 и др.). Но несмотря на это согласіе, намъ необходимо указать на одно недоразумѣніе въ пониманіи двухъ фрагментовъ, которые, понятые въ извѣстномъ смыслѣ, могли бы поколебать обще принятое мнѣніе объ абсолютной ничтожности юридическихъ актовъ пупилла. Фрагменты эти будутъ L. 32 § 2 D. de poss. 41,2 и L. 3 С. de poss. 7, 32. Оба съ перваго взгляда очевидно предоставляютъ нѣкоторую дѣеспособность инфанту7.
Первый читается: Infans possidere recte potest, si tutore auctore coepit: nam judicium infantis suppletur auctoritate tutoris: utilitatis enim causa hoc receptum est: nam alioquin nullus consensus (sensus) infantis est accipienti (accipiendi) possessionem. Pupillus tamen etiam sine tutoris auctoritate possessionem nancisci potest.
Выходитъ, что инфантъ можетъ при соучастіи опекуна пріобрѣсти владѣніе. Мы знаемъ съ одной стороны римское начало: possessionem acquirimus et animo et corpore, animo utique nostro, corpore vel nostro vel alieno (Paulus Sent. Recept. 5, 2, 1); асъ другой стороны, отрицаніе у инфанта всякій intellectum, которымъ могло бы условливаться animus possidendi. Не мало въ литературѣ было попытокъ объяснить вполнѣ несомнительный фактъ пріобрѣтенія владѣнія инфантомъ auctore tutore.
Выходя изъ требованія animi possidendi, нѣкоторые ученые объясняли cit: фрагментъ посредствомъ особеннаго пониманія его смысла такъ, что но ихъ выходило, будто не инфантъ пріобрѣталъ владѣніе cum tutoris auctoritate, а самъ tutor пріобрѣталъ его за инфанта (Savigny Besitz 7 Auf. стр. 250 и слѣд.).
Другіе приписывали инфанту частичную animus possidendi, такъ
что auctoritas tutoris якобы дополняла недостающую часть (Gester- ding Ausbeut. 2 стр. 11).
Наконецъ, третьи видѣли въ требуемой здѣсь auctoritas дополненіе не юридической, а какой то особенной естественной (natfirliche) дѣеспособности (Puchta. Kleiue cirilist. Schrift. nar. 19).
Первое мнѣніе представляетъ такую натяжку въ пониманіи совершенно яснаго Фрагмента, что оправдать его можно развѣ-жъ однимъ желаніемъ во что-бы то ни стало выпутаться изъ затрудненія (подробную критику см. у Пухты cit).
Второе одно предположеніе и притомъ такого рода, что даже никоимъ образомъ не можетъ вытекатъ изъ самаго чтенія Фрагмента. Если даже предполагать въ противность выше сказанному у инфанта intellectum, то ужъ вполнѣ, а не какія-то частицы, не вязу- щіяся съ понятіемъ римской фикціи. Третье мнѣніе необходимо также должно свестись въ признанію animus, иначе оно дойдетъ до признанія права пріобрѣтать владѣніе и для безумнаго, что уже противорѣчитъ правилу L. 1 § 3 D. de poss. 41 2. Оно дѣйствительно и ограничиваетъ себя тѣмъ, что предоставляетъ право пріобрѣтенія владѣнія только уже болѣе или менѣе сознающимъ инфантомъ. Но вѣдь этого ограниченія въ текстѣ нѣтъ и не могло быть на томъ основаніи, что слово «сознаніе» въ виду отрицанія его за инфантомъ общимъ правиломъ, не можетъ имѣть смысла (см. Duarenus стр. 401). Помимо того критикуемое мнѣніе невѣрно уже потому, что выходитъ изъ какого то особаго смысла auctoritatis для даннаго случая. На это предположеніе опять таки оно не уполномачивается самимъ текстомъ Фрагмента и кромѣ того этимъ предположеніемъ становится въ противорѣчіе съ общимъ опредѣленіемъ auctoritatis tutoris (L. 3 D. 26, 8).
Мы же полагаемъ, что вся суть фрагмента заключается въ словахъ: utilitatis enim cansa hoc receptum est, какъ доказательство исключенія изъ какого либо положенія, то есть какого же? Положеніе приведено дальше: nam alioquin etc, т. е. ибо иначе за пути- ломъ не признается никакого душевнаго качества, необходимаго для пріобрѣтенія владѣнія. Будетъ-ли это animus (sensus) possidendi, какъ думаетъ Пухта, или consensus possessionem accipiendi, какъ думаетъ Савиньи? Я полагаю, что первое, такъ какъ первая часть фрагмента ясно говоритъ, что пупиллъ начинаетъ владѣть еамъ auctore tutore, а не tutor съ его согласія. Впрочемъ, фраза понимается безъ труда и въ послѣднемъ смыслѣ, чѣмъ и объясняется встрѣчае-
мое у переписчиковъ слово consensus во второй части. Но такъ какъ во первыхъ флорентийское чтеніе (Пухта) болѣе соотвѣтствуетъ по- добному-же выраженію для auctoritatis tutoris при дѣятельности Путиловъ и во вторыхъ имъ поясняется противу положеніе словъ: Pupillus tanem, то я и принимаю его за единственно вѣрное. И такъ это—фикція, распространяющая на инфантовъ непризнанный за ними intellectus. Выходя изъ этого положенія, намъ ненужно будетъ ограничиваться дѣтьми извѣстнаго уже развитія, такъ какъ предъ закономъ всѣ они предполагаются вполнѣ неразвитыми, а потому тотъ же законъ опять, не обращая вниманія на индивидуальность, въ виду извѣстныхъ мотивовъ, можетъ признать посредствомъ фикціи и вполнѣ развитыми.
Второй фрагментъ читается: Donatarum rerum а quacunque persona infanti vacua possessio tradita corpore quaeritur. Quamvis enim sint auctorum sententiae dissentientes, tamen consultius videtur interim, licet animi plenus non fuisset affectus, possessionem per traditionem esse quaesitam, alioquin, sicuti consultissimi viri Papiniani responso continetur, necquidem per tutorem possessio infanti poterit adquiri.
Всѣ интерпретаціи этого мѣста могутъ быть подведены подъ три категоріи:
1) Мнѣніе Хуго Донелла и Савиньи (Besitz. стр. 255 и слѣд.). Они полагаютъ, что Фрагментъ этотъ говоритъ о возможности пріобрѣтенія владѣнія cum tutoris auctoritate.
2) Другіе, и въ томъ числѣ Пухта (cit), думаютъ, что рѣчь идетъ о пріобрѣтеніи владѣнія sine tutoris auctoritate.
3) Media sententia. Владѣніе пріобрѣтается sine tutoris auctoritate, но въ предположеніи будущаго auctoritatis (interim).
Которая изъ этихъ интерпретацій дѣйствительно вѣрная, на осно- ваніисловъ цитированнаго фрагмента едва ли когда нибудь согласятся, такъ какъ самая конструкція фрагмента вполнѣ подтверждаетъ любую интерпретацію. Поэтому мы ограничимся только несомнѣнными выводами. Пикто не отрицаетъ, что въ цитированномъ фрагментѣ высказывается опять такое положеніе, которое не согласно съ общимъ воззрѣніемъ источниковъ на душевные качества инфанта, но принятое послѣ долгаго спора, въ виду такихъ мотивовъ, которые обезпечивали бы инфанту извѣстную матеріальную выгоду.
Въ результатѣ же все таки можемъ сказать, что если даже обоими цитированными фрагментами разрѣшается инфанту при соучастіи
опекуна, или даже и безъ этого участія, обогатить себя какимъ нибудь пріобрѣтеніемъ, то это будетъ противорѣчить только непризнанному за нимъ сознанію даже своей выгоды, а не полной недѣеспособности, такъ какъ признается только фактъ обогащенія инфанта, а не какой либо юридическій актъ (см. ниже, а теперь см. Coccejus jur. controv. L. 2 t. 14 Qu. 30; H. Donellus L. о C. 11 nr. 1, 2). Слѣдовательно, не противорѣчатъ общепризнанной полной недѣеспособности инфанта, а этимъ не противорѣчатъ и разсматриваемому историческому принципу.
Возрастъ infantiae, majorum. Въ Сводахъ Юстиніана этотъ возрастъ часто подраздѣляется на возрастъ infantiae proximi и возрастъ pubertati proximi. Скажемъ о каждомъ въ отдѣльности.
Въ силу выше сказаннаго по древнему праву pupilli infantiae proximi были лишены дѣеспособности въ такой же мѣрѣ, какъ и инфанты. Этотъ историческій принципъ полной недѣеспособности пупилловъ всякаго возраста остался вообще непреложно вѣрнымъ и въ позднѣйшемъ правѣ. Такъ въ частности infantiae proximi уподобляются въ источникахъ весьма часто безумнымъ, т. е. лицамъ вполнѣ недѣеспособнымъ. Такъ напр. мы читаемъ въ Институціяхъ (§ 101.3, 19):.... infans et qui infanti proximus est, non multum a furioso distant; quia hujus aetatis pupilli nullum habent intellectum. Кажется, смыслъ ясенъ, но если прочесть Теофила къ этому фрагменту, то всякій выводъ, противный нашему положенію, въ общемъ не будетъ заслуживать и опроверженій: et infans quidem stipulari non potest, quia neque loqui potest, nec vero infantiae proximus—hic enim et si rerba etopui potest, attamen discernere nequit, quid tandem ea quae dicuntur singificentvr (см. также L. 1 § 13 D. 44,7;L. 6 D. 46, 6; L. 209 D. 50, 16; L. 5 D. 50, 17).
Нѣсколько труднѣе провести историческій принципъ полной недѣеспособности пупилла для pubertati proximi ‘) тѣмъ болѣе, что неопредѣленность выраженій позднѣйшихъ источниковъ (см. напр. Teophil. ad. § 10 infin 1. З, 19) давала поводъ многимъ ученымъ, выходя изъ этихъ выраженій, проводить совершенно противное намъ положеніе (см. статью Гольдшмидта). Пока только скажемъ,что наше
’) Не надо забывать, что мы говоримъ о дѣеспособности только по граэс- давскому нраву, такъ какъ по уголовному за pubertati proximi призвав* лась вполнѣ (... doli pupillos, qui prope pubertatem sint, capaces esse L. 13 § 1 D. 4, 4. L. 14 D. 29. 5; L. 4 § 26 D. 44, 4), чему приводились и особенные мотивы.
положеніе въ общемъ подтверждается главнымъ образомъ общимъ словоупотребленіемъ источниковъ. Такъ вопервыхъ часто возрасты infantiae и pubertati proximorum обозначаются одвимъ общимъ словомъ, pupillus и impubes, и притомъ въ такнхъ случаяхъ, когда рѣчь идетъ о недѣеспособности (напр. L. 9 D. 29, 2; L. 1 § 3 D. 41, 2. Особенно характеристично выраженіе: impuberes sine tutores agentes nihil posse scire intelliguntur L. 10 P. 22, 6). Слѣдовательно по дѣеспособности лица обоего возраста вполнѣ отождествлялись источниками, т. е. иначе и pubertati proximi въ общемъ считались недѣеспособными. Вообще пупиллъ часто сопоставлялся источниками съ безумвымъ по значевію его юридической дѣятельности (L. 3 § 3, 4; L, 7 § 1 D. 1.5, 1; L. 9 D. 29, 2; L. 1 § 3 D. 41, 2; L. 46 D. 44,7; L. 25 Р. 46, 1; L. 68; L. 95§7D. 46, 3). Пупилломъ былъ и proximus pubertati, а слѣдовательно это сопоставленіе распространялось и на него. Наконецъ, въ третьихъ, если нсточвики и различали pupillus, qui fari potest отъ безумваго, то только по внѣшнему выраженію дѣятельности, ве признавая за нимъ все таки intellectum, т. е. иваче пониманія actum rei (Paulus L. 5 D. 50, 17). И такъ въ общемъ мы можемъ считать доказаввою полную недѣеспособность pubertati proximorum н въ поздвѣйшемъ правѣ.
Если въ общемъ результатѣ оказывается, что при подраздѣленіи возрастовъ несовершеннолѣтія всѣ пупиллы оставались попрежвему вполвѣ недѣеспобны, то спрашивается какое же значевіе имѣло это подраздѣленіе? Оно имѣло весьма важное значеніе. Когда древвій взглядъ на отвошеніе опекуна къ опекаемому имуществу нзмѣвился въ томъ смыслѣ, что собствевяикомъ его формально сталъ разсматриваться уже самъ пупиллъ, то пришлось установить совершенно новое начало полнаго представительства опекуна. Мы видѣли, какъ мало по малу единичными узаконеніями проводилось это начало, вполвѣ чуждое древности, но проводилось оно послѣдовательно до полнаго общаго призванія его въ позднѣйшемъ правѣ только для опеки вадъ лицами извѣстнаго возраста, а именно, за которыми законъ ве признавалъ способности произносить торжественныя слова (fari), сопровождавшія прежде совершеніе всѣхъ почти актовъ. Прочихъ же пупилловъ Заковъ заставилъ фигурировать самихъ при совершевін актовъ, ограничивъ нхъ роль произнесеніемъ этихъ торжественныхъ формулъ, и тѣмъ законъ обошелъ затрудненіе, которое представлялъ юридическій бытъ, незнавшій представительства. Въ поздвѣйшемъ правѣ допущеніе къ участію въ совершеніи акта было строго обусловлено
извѣстнымъ возрастомъ, съ которымъ только законъ и связывалъ предположеніе — fari. Итакъ подраздѣленіе возраста несовершенно- лѣтія, какъ видите, имѣло весьма важное значеніе. Въ Юстиніановомъ Сводѣ постоянно повторяется, что pupilli infantiae majores ipsi gerunt negotia, но только tutore auctore (напр. L. 5 D. 50, 17).
Далѣе, разъ установлено было подраздѣленіе возраста несовершеннолѣтія, то это дало возможность связать съ однимъ изъ нихъ извѣстныя особенности. Такъ общее назначеніе опеки, охранять пу- пилла отъ имущественнаго ущерба, могло навести на мысль разрѣшить мало по малу пупилламъ извѣстнаго возраста совершеніе всевозможныхъ актовъ, ведущихъ исключительно къ прибыли, безъ соучастія опекуна. Такъ разрѣшено было впервые, по всей вѣроятности, пріобрѣтеніе по одностороннему акту постороннего лица, затѣмъ обязательственныя сдѣлки, въ результатѣ ведущія исключительно къ прибыли а наконецъ, дошли до признанія извѣстныхъ послѣдствій и двусто-, роннихъ сдѣлокъ. Необходимыми условіями этого разрѣшенія должно было быть 1) то положеніе, что результаты всѣхъ этихъ актовъ обращались даже формально къ самому пупиллу, а 2) такъ какъ эти разрѣшенія составляли положительное право, то необходимо было опредѣлить, съ котораго возраста законъ предполагаетъ въ пупиллѣ необходимое условіе совершенія всѣхъ подобныхъ актовъ — fari. Но двумъ этимъ основаніямъ для древняго Римскаго Права немыслимо было участіе пупилла въ совершеніи и такихъ актовъ, которые въ окончательномъ результатѣ вели къ увеличенію того имущества, которое въ будущемъ будетъ его собствѳностью и формально (см. Goldschmidt § 4. Dernbwrg, Compensat. § 10 держится противнаго взгляда, но т. к. мысль его основывается на совершенно ложномъ толкованіи словъ Ульпіяна по отношенію къ словамъ Павла, то и говорить о ней мы будемъ позднѣе, при разсмотрѣніи сущности т. н. negotia claudicantia.
Однако, выходя изъ нашего разсужденія, нельзя ни послѣдующее участіе пупилла въ совершеніи актовъ, ни право совершать акты исключительно прибыльные, выдавать за признаніе въ позднѣйшемъ правѣ какой бы то ни было дѣеспособности пупилла.