Теоріи различенія опеки отъ попечительства.

Обыкновенно всѣ воззрѣнія на данный вопросъ составлялись такимъ образомъ; пріискивался какой нибудь отличительный признакъ одного изъ этихъ институтовъ; этотъ признакъ объяснялся въ смыслѣ общетеоретическаго различія обоихъ институтовъ, а частныя по­ложенія по данному институту, какъ выводы изъ этого общаго принципа.

Въ числѣ подобнымъ образомъ составленныхъ воззрѣній самое распространенное въ литературѣ принадлежитъ Дёру, автору та­лантливой статьи объ опекѣ и попечительствѣ (Magazin fflr Bechts- wissenschaft т. 3 Стр. 21,71, cm. Heimbach Weisk. Bechtslex. 3 Стр. 134), хотя популярности своей оно обязано санкціи Савиньи (тот Bernf unserer Zeit fflr Gesetsgebung tmd Reehfewissenschaft

3 ed. Стр. 102 н елѣд.). По понятію большинства новѣйшихъ писа­телей признакъ, отлипающій опеку отъ попечительства, будетъ право опекуна на auctoritatis interpositio (ем. напр. Huschke въ Eritisch. Zeitsch (въ Тюб.) 282 и елѣд. Miihlenbruch § 5 77; Ру­дорфъ Стр, 35, Леръ въ Архивѣ 11 Стр. 13; Глюкъ 29 Стр. 12; Rein Стр, 258; Пухта Cursus 297; Ееллеръ Paud. § 423; LeFort Стр. 17; Holzschuher m. 1 глав. IV; Demangeat 1 Стр, 394). Но выставляя этотъ признакъ иногда даже какъ исключительно отли­чающій опеку отъ попечительства (Burchardi 2 § 133; ZSpfl Стр. 4), ученые очевидно не ограничиваются извѣстнымъ періодомъ Ис­торіи римскаго права и это будетъ нашимъ нервымъ имъ возра­женіемъ.

Auctoritatis interpositio условливается во первыхъ формальнымъ’ признаніемъ опекаемаго имущества за собственность нупилла, а во вторыхъ допущеніемъ пупилла къ личной дѣятельности, хотя бы только и формальнаго значенія. Мы же знаемъ, что въ древнемъ Римѣ формально собственникомъ опекаемаго имущества разсматри­вался самъ опекунъ и что право даже на формальную дѣятельность обу­словливалось появленіемъ подраздѣленій возраста несовершенно­лѣтія, а такъ какъ законные сроки этихъ подраздѣленій были дѣломъ позднѣйшаго законодательства, то значитъ древній Римъ не разливалъ между несовершеннолѣтними лицами infantes, infantiae et pnhertati proximi.

Избѣгнуть нашего возраженія можно только тѣмъ, что признать опеку надъ лицами, qui fari non possunt не за онеку, а за нѣчто Другое. Такъ дѣйствительно часто и отождествляютъ онекуна надъ подобными лицами съ попечителемъ. Чтобы показать всю несостоя­тельность этой попытки ослабить возраженіе, позволю себѣ привести

слова одного изъ писателей разсматриваемаго воззрѣнія: «Въ тѣхъ случаяхъ, когда объ auctoritas tutoris не можетъ быть рѣчи, какъ напр. при infantia пупилла, его безуміи, отсутствіи, дѣятельность опекуна выражается только въ administratio bonorum и negotiorum ges- toi. Но изъ этого не слѣдуетъ, чтобы назначеніе опекунской власти опре­дѣлялось именно подобнаго рода дѣятельностью. Въ этихъ случаяхъ опекунъ выполняетъ функціи попечителя (см. напр. Циммернъ § 232; Глюкъ 29 Стр. 15;Хеймбахъ 13 Стр. 379 и 380; Виндшейдъ § 432 not 8) *). При женщинахъ совершеннолѣтнихъ дѣятельность чисто опе­кунская рѣзко отличается отъ попечительскихъ обязанностей назна­ченіемъ при опекунѣ особаго попечителя (въ примѣрѣ приводятъ §103 Frag. Vat. и др.). При tutela же pupillaris этого обыкновенно не бываетъ*.

^!) Sustinet dupcem perlisonana, говоритъ Strnvius стр. 516. Другіе писа­тели называютъ подобные случаи необходимымъ исключеніемъ изъ правила! См. напр. Дабеловъ 3 стр. 510.

выше. Наконецъ, совершенно правильно замѣтилъ Бринцъ (стр. 1318), что если опекунъ надъ инфантами и выполняетъ обязанности попе­чителя, то съ другой стороны эти функціи составляютъ такую необ­ходимую принадлежность опекунской власти и въ случаѣ оной надъ infantia majores, что отпадаютъ отъ нея только тогда, когда пос­тавленъ вопросъ о самомъ существованіи опеки (L.

Кромѣ того разсматриваемое положеніе невѣрно и съ другой сто­роны. Если administratione bonorum въ тѣсномъ смыслѣ опекунъ вы­полняетъ функціи попечителя, то это будетъ значить, что всякій по­печитель непремѣнно будетъ обязанъ къ этой administratio bonorum; между тѣмъ curatores speciales часто вовсе не имѣютъ дѣла соб­ственно съ управленіемъ имущества, а между тѣмъ никто же не от­рицаетъ за ними качества попечителей (§ 2 1.1, 23; L. 28 0. 5,12, L. 3 0. 5, 44 и друг.). При этомъ должно замѣтить, что подобный curator sine administratione назначался въ позднѣйшемъ нравѣ даже къ несовершеннолѣтнимъ (§ 3 I. 1, 21. Уже поэтому одному помимо другихъ объясненій (см. дальше) нельзя ссылаться на L. 19 D. 26, 8; L 17 § 1 D. 49, 1). Слѣдовательно, какогоже попечителя функ­ціи выполняетъ опекунъ bonorum administratione?

Какъ ни неудачна приведенная попытка ослабить возраженіе, но все таки она единственная еще достойна опроверженія, если мы те­перь приведемъ другую попытку, то только потому, что она между прочимъ принадлежитъ и такому извѣстному знатоку Римскаго права, какъ Вангеровъ (§ 263, Глюкъ 33. ст. 116). Вангеровъ держится господствующаго мнѣнія, что опека отличается отъ попечительства признакомъ auctoritatis. Если же это auctoritas невозможно при опекѣ надъ infantes или furiosi, то эти случаи онъ отождествляетъ съ тѣми, при которыхъ auctoritas и возможно, да надобности въ немъ не представляется ^!). На это мы отвѣтимъ Вангерову, что дѣло тутъ не въ осуществленіи, а въ возможности его. Если закономъ признано, что, положимъ, индивиды до извѣстнаго возраета fari поп possunt, т. e. самимъ произноситъ напр. торжественныя слова присовершеніп ак­товъ, то хотя бы отдѣльный infans, напр. хотя бы 6 лѣтъ и 364 дней отъ рожденія, и былъ бы въ состояніи принять это участіе въ

') L. 18 D. 26, 7. Этоть фрагментъ принимаютъ иногда (Heimbach 3 стр.

совершеніи акта, то все таки опекунъ не имѣетъ права допустить его до этого, а самъ auctoritatem interponere. Слѣдовательно здѣсь нельзя говорить о «blos faktisch.es Hinderniss», а о «blos gesetzli- ches Hinderniss». Законъ запрещаетъ извѣстныхъ лицъ допускать къ участію въ совершеніи акта; а потому законъ же запрещаетъ опе­куну auctoritatis interpositio, а что по закону невозможно, того и предполагать нельзя (L.5 С. de legib 1, 14. Paulus 3, 4 § 2). Но если бы даже допустить объясненіе Вангерова, то, предполагая во всѣхъ видахъ опеки, при противоположеніи ея попечительству характеристическія ея особенности, мы должны за однимъ ея видомъ или отрицать свойство опеки или характеристическихъ ея признаковъ искать не въ auctoritatis interpositio. Мы говоримъ а tutela notitiae causa data. Отрицать въ ней значеніе опеки мы не имѣемъ права уже потому, что она такъ названа въ Римскомъ правѣ (L. 14 D, 46, 3) *), а во вторыхъ потому, что положенія о ней помѣщены въ Юстиніановомъ Оводѣ въ отдѣлахъ объ опекѣ. Если же tutores noti­tiae causa dati—опекуны, то какъ объяснить, что по самому своему назначенію они не могугь имѣть права auctoritatis interpositionis (L. 1 С. 5, 38)? Это были такіе опекуны, которые назначались только ad instruendos contutores (L. 14 § 6 D. 46, 3).

Итакъ даже допуская въ высшей степени натянутое объясненіе нашего перваго возраженія, мы выставляемъ другое, которое, находясь въ явномъ, а потому и ничѣмъ непримиримомъ, противорѣчія съ господствующимъ мнѣніемъ, окончательно опрокидываетъ его.

Итакъ auctoritas tutoris не составляетъ непремѣннаго признака опеки.

Наконецъ, если ссылаются на иногда встрѣчающееся въ источни­кахъ отождествленіе слова tutor со словомъ auctor (Cic. pro Caecina cap. 25: mulier nullo auctore; pro Cluentio cap. 5: nubit nullis auc­toribus; Liv. 34, 2: feminas sine auctore; Spart. in Hadr. c. 18: suae auctoritatis вмѣсто suae tutelae) или на то, что лица qui auctori­tatem praebere non possunt, какъ напр. нѣмой (L. 1 § 2 D. 26 1), не допускались къ онекѣ,—то все это послѣ выше сказаннаго не можетъ имѣть значенія въ противность нашему положенію. Дѣйствительно въ тѣхъ случаяхъ, когда опекунъ auctoritatem interponit, отчего

’) Особенно ясно опекунскій характеръ этого вида опеки выразилъ Павелъ L. 32 § 1 D. 26, 2. Нѣкоторые писатели причисляютъ ее къ tu­tela honoraria (напр. Буяцій. Paratill, in lib. 26 t. VII. Basse Culpa стр. 352).

бы и не назвать его auctor. А что нѣмаго не назначаютъ опеку­номъ, то потому, что первый же случай actus legitimi былъ бы по­водомъ къ смѣщенію его и назначенію новаго опекуна, или же по всякому подобному приходилось бы назначать tutorem specialem (см. напр. Ulp. XI § 21), что уже вовсе было бы непрактично и не соотвѣтствовало бы интересу опекаемаго. Тоже самое должно сказать и объ опекунѣ надъ безумными. Римляне допускали возможность di­lucida intervalla (L. 2 С. 4, 38; § 1 L 2, 12). Впрочемъ вообще это замѣчаніе не можетъ имѣть значенія, такъ какъ общимъ пра­виломъ нѣмой и безумный не допускались и къ попечительству (L. ин. 0. 5, 67).

Итакъ, на признакѣ auctoritatis нельзя вообще строить различіе опеки отъ попечительства. Но кромѣ того съ появленіемъ въ исторіи cura minoris, мы находимъ и въ дѣятельности curatoris одну сто­рону аналогичную auctoritatis interpositio, а именно consensus datio.

Много ума было приложено учеными писателями во что бы то ни стало устоять на различіи auctoritatis отъ consensus. Но должно сказать, что ни одна предложенная теорія даже не можетъ счи­таться господствующею. Въ этомъ вопросѣ, что ни умъ, то и самостоя­тельный взглядъ. Впрочемъ всѣ эти взгляды можно раздѣлить на двѣ общія группы: а) взгляды внутренняго, теоретическаго различія и в) взгляда различія по внѣшнимъ признакамъ.

а) Единственно ясно проведенное различіе между auctoritas и consensus, выраженное въ ясномъ опредѣленіи перваго въ отличіи втораго состоитъ въ положеніи о такъ называемомъ дополненіи юри­дической личности (Erganzung der juridischen Personlichkeit). Во господствующему мнѣнію (см. напр. Heineccius Elementa jur. civ. ed. 5 § 205; Z6pfl § 7; Zimmern § 232; Bethmann-Hollweg въ Rhein. Mus. 6 стр. 253 и слѣд.; Lohr 1 стр. 5; Schweppe ROm. Rechtsg. 2 изд. § 420; Savigny Beruf стр. 104; GlOck 30 § 1837; Demangeat 1 стр. 344 и слѣд. Windscheid § 432 н. 9; Вангеровъ § 263) auctoritas (отъ augere-увеличивать, дополнять) имѣетъ своимъ назначеніемъ дополнять неполную личность извѣст­ныхъ индивидовъ, а consensus этого назначенія не имѣетъ.

Не смотря на то, что этого мнѣнія держатся знаменитѣйшіе ци­вилисты Запада, я рѣшаюсь считать его окончательно невѣрнымъ. Выше мы старались доказать, что всѣ пупиллы даже въ позднѣй­шемъ римскомъ правѣ были вовсе лишены дѣеспособности. Въ силу этого начала всегда оставалось въ силѣ то положеніе, вытекающее

изъ самого назначенія опеки—охранятъ имущественный интересъ пу- пила-,что всѣ акты, при совершеніи которыхъ требовалось соуча­стіе опекуна, если бы совершены были безъ этого соучастія однимъ пупилломъ, считались ничтожными. Дополненіе же всегда предпола­гаетъ наличность извѣстной части, которая и дополняется, въ силу же общаго положенія о дѣеспособности пупилла мы не можемъ оты­скать этой части. Не будь этого полнаго отрицанія, то необходимо было бы признать частичную дѣйствительность акта и его частичную ничтожность, неустраненную дополненіемъ. А между тѣмъ актъ или вполнѣ дѣйствителенъ, или вполнѣ ничтоженъ. Наконецъ, если бы даже предположить подобное дѣйствіе опекунскаго соучастія, то опрашивает­ся: можетъ ли оно служить признакомъ, отличающимъ это соучастіе отъ соучастія попечителя при совершеніи актовъ миноромъ? Въ силу выше сказаннаго миноръ въ позднѣйшемъ правѣ былъ также лишенъ вовсе дѣеспособности, а если по господствующему воззрѣнію за нимъ въ прин­ципѣ и признавалась дѣеспособность, то все таки мы знаемъ нѣсколько безспорныхъ актовъ, юридическая сила которыхъ вполнѣ обусловли­валась соучастіемъ попечителя при совершеніи ихъ. Какое же раз­личіе будетъ между auctoritas tut. и consensus с., хотя въ этихъ только случаяхъ?

Итакъ, во всякомъ случаѣ мнѣніе о дополненіяхъ не выдержи­ваетъ анализа, а потому и различеніе auctoritatis и consensus, по­строенное на немъ, неосновательно. Эта неосновательность еще ярче зыступаетъ изъ того, что, давая какое бы то ни было опредѣленіе сущности auctoritatis, оставляютъ consensus или безъ всякаго или такого общаго характера, что уловить юридическую сущность его не­возможно. Приведемъ опредѣленія знаменитѣйшихъ писателей запада:

Такъ нанр. Рудорфъ (за нимъ Heimbach 3 стр. 135; Sintenis § 145 прим. 1; Kuntze § 428 и др.) опредѣляетъ consensus, какъ совѣтъ лицу вполнѣ дѣеспособному, но еще не опытному, или какъ раз­рѣшеніе минору на извѣстныя юридическія дѣйствія. Помимо того, что въ опредѣленіи этомъ нѣтъ цѣлосности (то совѣтъ, то разрѣше­ніе; совѣтъ—не разрѣшеніе и разрѣшеніе—не совѣтъ ’), оно еще

’) Кролѣ того совѣтъ не имѣетъ претъ закономъ никакого значенія, гакъ какъ совѣтчикъ отвѣчаетъ только въ томъ случаѣ, когда приметь на свой рискъ выполненіе совѣта, и въ тоже время лидо, которому совѣто­вали, поступаетъ въ силу этого совѣта, а ие изъ какого либо другаго побужденія. Но это уже будетъ собственно не совѣтъ, а mandatum in gratiam mandatarii cx. Hepp fiber d. rechtlich. Wirfe. d. Raths etc. (Архивъ, 11 Nr. 3).

не оправдываетъ даннаго обѣщанія указать на внутреннюю сущность consensus въ отличіе отъ auctoritas, такъ какъ дальше все различіе сводится къ формѣ.

Вангеровъ (§ 263) опредѣляетъ auctoritas tutor., какъ дополне­ніе личности, а про consensus выражается: man darfschlechterdings nicht bei diesem... an die Erganzung einer unvollstiindigen Person- lichkeit denken, t. e. auctoritas то-то, a consensus нѣчто другое (въ зтомъ же родѣ опредѣленія и Хуго Стр. 1028, Бенинга 3 стр. 106; Цёпфѳля § 7 и 8; Бёкинга Instit. стр. 184; Эемарша Crundsiltze d. Pandekt § 508 Ad. 1 и др.).

Наконецъ, Ееллеръ (§ 423), одинъ изъ самыхъ даровитыхъ но­вѣйшихъ писателей, точно также, какъ и другіе, ограничиваетъ опре­дѣленіе consensus curatoris безсодержательными, ничего невыясняю- шдни Фразами. Прежде всего должно замѣтить, что, какъ auctoritas, такъ и consensus, онъ переводитъ однимъ и тѣмъ же словомъ—Ge­nehmigung, а затѣмъ считаемъ нелишнимъ привести и собственныя его слова: «der Curator hat nur gestio, nie auctoritas, und wennauch in spiiterer Zeit blosse Genehmigung dessen, was der Bevormun- dete insbesondere der minor thut durch den Cons, vorkommt, so ist das doch fur die ganze Curatel nie so umfassend und geregelt geworden, und hat nie die Pormen der auctoritas angenommen (L. 19 D. 26, 8). Я отказываюсь понять: какое значеніе мотутъ имѣть такія слова, какъ «umfassend», «geregelt», при опредѣленіи сущности того или другаго акта (срав. § 449).

Послѣ подобныхъ опредѣленій понятно, почему одно и тоже ла- іинскоѳ слово, consensus, переводится различными словами, какъ-то: Genehmigung (напр. Kuntze § 428; Цёпфель стр. 26) Einwilli- gung (напр. Рудорфъ I стр. 38; Тибо § 519; Дёръ Magaz. стр. 34), Zustimmung (папр. Мюленбрухъ § 591; Арндтсъ § 440), Gutheis- sen (напр. Zimmern § 232; Вангеровъ § 263), Vollmacht (напр. Вринцъ стр. 1365), declaratio (Schroeter стр. 17) и т. п. А все это только показываетъ, что яснаго сознанія при подобномъ различеніи auctoritatis отъ consensus несоставлено.

Но помимо этого различенія воззрѣніе на auctoritas, какъ на допол­неніе личности пупилла, не оправдывается и источниками. Обыкновенно писатели этого взгляда ссылаются (см. Heinec.Elem.§ 205; Циммернъ § 2 32) на слѣдующее выраженіе: «infirmum pupilli judicium suppletur (L. 32 § 2 I). 41, 2) et regitur auctoritate tutoris *). Но понимая

’) Приводятъ иногда и другія ссылки, ио уже вовсе несоотвѣтствующія

эти слова въ смыслѣ разсматриваемаго воззрѣнія, мы станемъ въ противорѣчіе съ другимъ совершенно простымъ и яснымъ опредѣлені­емъ auctoritatis юристомъ Павломъ: Etiamsi non interrogatus tutor auctor fiat, valet auctoritas ejus, cum se probare dicit id, quod agitur'. hoc est enim auctorem fieri (L. 3 D. 26,8). Слѣдовательно является уже не дополненіемъ личности, а формою соучастія при совершеніи акта, соучастія, выражаемаго согласіемъ на совершеніе даннаго акта. Разрѣшаемъ противорѣчіе въ смыслѣ послѣдняго свидѣтельства, какъ совершенно яснаго. Въ этомъ свидѣтельствѣ укладывается и смыслъ цитированныхъ выше словъ.

И такъ разсмотрѣнная попытка различить auctoritas и consensus, несмотря на то, что ея держатся величайшіе цивилисты Запада, не­состоятельна съ фактической стороны, какъ не оправданная вполнѣ источниками, а во вторыхъ и съ логической стороны. По поводу по­слѣднихъ словъ прибавимъ къ выше сказанному еще наше удивленіе, какъ могли представители новѣйшей науки удовольствоваться такимъ неопредѣленнымъ выраженіемъ, какъ «дополненіе личности», не согла­сившись даже вполнѣ въ значеніи этой фразы ¹). Останавливались мы на теоріи исключительно имѣющей кой какой логическій смыслъ, а именно: дополненіи дѣеспособности.

Другія попытки различить обще теоретически auctoritas отъ consensus столь же несостоятельны, какъ и разсмотрѣнная. Приво­димъ изъ числа ихъ еще только двѣ, такъ какъ остальныя но слишкомъ очевидной несостоятельности уже болѣе не встрѣчаются въ новѣйшей литературѣ.

Мнѣніе Глюка (29 стр. 12 и слѣд.). Глюкъ различаетъ auctori­tas г consensus по формѣ и по дѣйствію. О формальныхъ различіяхъ будетъ говорено въ слѣдующей главѣ. Во-второмъ же отношеніи раз­личіе выражается въ томъ, что consensu curatoris миноръ только уполномочивается на совершеніе извѣстнаго юридическаго дѣйствія между тѣмъ какъ auctoritate tutoris творится сама сила акта чрезъ дополненіе дѣеспособности нупилла. Послѣ сказаннаго нами о дѣе­способности минора этого различія мы не можемъ допустить, Но и

положенію, какъ папр. Ь. 9 D. 29, 2; L. 25 D. 40, 2; L. 17 § 1 D. 49 1; L. 5, 189 D. 50, 17.

*) Такъ, одни писатели (напр. Selchow Ant. § 596) понимаютъ слово дополненіе не въ смыслѣ дополненія личновти, а самаго акта (rem supple­ret). Другіе (напр. Heimbach 3 стр. 135; Глюкъ 33 стр. 116) понимаютъ это слово въ смыслѣ дополненія политической несамостоятельности инди­вида и т. п.

помимо вопроса о дѣеспособности мнѣніе Глюка не можетъ быть при­нято уже потому, что оно мало того, что вовсе не можетъ быть под­тверждено источниками, оно противорѣчить однообразному выраже­нію соучастія какъ опекуна, такъ и попечителя (переводный смыслъ слова «consensus» и опредѣленіе auctoritatis юристомъ Павломъ. L. 3 D. 26, 8).

Воззрѣніе Шрётера (Schroeter de nexa tutelae et juris suc­cedendi in bona defunctorum 1820 г. стр. 16 и слѣд. Выводъ на стр. 20 и 21). Шрётеръ различаетъ auctoritas tutor, отъ consensus cur. словами: «что auctore tutore fit, то de jure совершается самимъ опекуномъ за пупилла; попечитель же даетъ только consensus, слѣ­довательно de jure тутъ уже актъ совершается другимъ». Мнѣніе это еще больше подтверждаетъ мысль, что найти на основаніи источ­никовъ теоретическое различіе между anctoritas и consensus или очень трудно, или просто невозможно. Дѣйствительно, помимо того, что мы знаемъ объ auctoritas patrum (см. ниже), возраженіемъ мнѣ­нію Шретера будетъ и самый способъ выраженій источниковъ. Вез­дѣ мн читаемъ: пупиллъ (а) самъ (а) совершаетъ акты, но только tu­tore auctore, а въ извѣстныхъ случаяхъ допускается даже и послѣ­дующая ratihabitio актовъ пупилла не особенно отдаленныхъ по вре­мени (см. ниже).

Достаточно приведенныхъ воззрѣній, впрочемъ единственно болѣе ши менѣе ясно и опредѣленно проводившихъ различіе между aucto­ritas и consensus, чтобы судить, въ какомъ неудовлетворительномъ положеніи находится по сіе время этотъ вопросъ.

И такъ обращаемся къ нисателямъ второй группы, проводя­щимъ различіе между auctoritas и consensus по внѣшнимъ ихъ приз­накамъ.

Прежде всего замѣтимъ, что уже самый пріемъ изслѣдованій этой группы писателей несостоятеленъ. Формальные, внѣшніе признаки не обусловливаютъ внутренней сущности акта. Такъ иапр. различаютъ auctoritas и consensus признакомъ строгой формальности перваго (см. напр. Нбр&ег стр. 245; Schweppe 4 § 765; Тибо т. 1 § 519. ссы­лаются на L. 1 § 2 D. 26,1;L. 19 D. 26,8 и др.). Но развѣ формаль­ность эта условливаетъ или условливается самою сущностью auctori­tatis? Въ отвѣтъ обыкновенно цитируютъ L. 17 § 1 В. 49,1 (sed et si tutoris auctoritas fuerit necessaria, veluti ad adeundam heredita­tem, tutor ei necessario dabitur,quoniam curatoris auctoritas ad hoc inutilis est). Извѣстно, что принятіе наслѣдства требовало извѣ-

етныхъ формальностей, соединенныхъ еъ произнесеніемъ торжествен­ныхъ словъ (L. 77 D. 50, 17). Далѣе, танъ какъ дѣйствительно consensus curatoris лишено было этой формальной торжественности, то и не могло годиться въ тѣхъ случаяхъ, когда она требовалась по закону. Но елѣдуетъ ли изъ этого внѣшняго признака, чтобы auetoritas tutoris въ евоихъ предположеніяхъ и результатахъ было нѣчто отличное отъ consensus curatoris? Какъ то, такъ и другое предполагаетъ извѣстнаго рода недѣеспособность auctoris; какъ то и другое устраняетъ послѣдствія этой недѣеспособности, т. е. при­даетъ акту полную юридическую еилу.

Веего несостоятельнѣе настаивалъ на теоретическомъ значеніи формы Савиньи (Sehutz етр. 289); почему считаемъ нелишнимъ при­вести его собственныя слова: Der Curator erklSrte nur seinen con­sensus, der der auctoritas des Tutor ahnlieh war, wwr weniger fiirmlich. indem es hei ihm nieht darauf ankarn, die der Person an sich feh- lende Fahigkeit zu ersetzen (wie hei auctoritas), sondern nur das in der Interdiction (напр. при отчужденіи имущества чрезъ man­cipatio или in jure eessio) gegriindete materielle Hinderniss (взято у Ssh weppe R. Rechtsg § 413) wegzuraumen. Первыя елова не имѣютъ значенія, такъ какъ разбиваются послѣдними. Сущность же опредѣленія въ томъ, что форма уеловливаетъ то, а не другое дѣйствіе auctoritatis. Савиньи подробно не пояснилъ своей мыели, да врядъ ли бы и вышло что нибудь изъ этого поясненія. Опредѣленіе Савиньи—аггрегать все­возможныхъ опредѣленій: и тождество, и различіе, и дополненіе дѣе­способности, и устраненіе какихъ то матеріальныхъ ’) препятствій, а надъ всѣмъ этимъ форма, какъ условіе того или другаго опредѣленія. Мы привели это мнѣніе знаменитѣйшаго цивилиста не еъ цѣлью его опровергать (опроверженій оно не требуетъ), а опять таки, чтобы по­казать, что различіе между auetoritas и consensus еще не найдено.

Остановимся теперь на отдѣльныхъ формальныхъ признакахъ. По­слѣ того какъ въ общемъ доказано, что эти признаки не могутъ имѣть значенія на теоретическую сущность акта, остается доказать, какъ выводъ изъ этого положенія, что ни одинъ изъ этихъ признаковъ и не можетъ поэтому составлять необходимаго условія auctoritatis въ отличіе отъ consensus.

Такъ нанр. auetoritas tutoris считаютъ за actus sollemnis L. 191*.

¹) Препятствія могутъ быть только законныя, т. е. consensus есть форма юридическаго, т. е. съ извѣстными юридическими послѣдствіями, а не фак­тическаго соучастія.

(26, 8). Но уже Еуяцій (OHs. lib XV cap. 16), а за нимъ и H6pf- uer (Comm. crp. 233;, замѣтили, что auctoritas tutoris нивъ одномъ законѣ не упоминается между торжественными актами, изъ чего они совершенно правильно выводили, что торжественность не составляла необходимаго условія auctoritatis. Дѣйствительно, много данныхъ за вѣрность этого мнѣнія. Такъ Папиньянъ (L. 77 D. 50, 17) въ пе­речисленіи actus legitimi даже не намекаетъ на auctoritas tutoris. Если даже и не согласиться (Віепег его изданіе Хейннекція Element. § 249) съ Готофредомъ (Comment in Tit. Pand. de Eeg. jur. стр. 346 co словъ: Tertio) въ исчерпывающемъ значеніи фрагмен­та Папиньяиа, то все таки при полномъ молчаніи и прочихъ исто­чниковъ всегда предположеніе вѣрности будетъ за положеніемъ доказаннымъ, хотя и отрицательнымъ путемъ, а не за вовсе не дока­заннымъ положеніемъ. Если ссылаются (Глюкъ 30 стр. 430) иногда на слова Ульпіяна XI § 27 въ-доказательство того, что auctoritas будетъ civile negotium, или что все равно actus legitimus, то и съ этимъ согласиться нельзя. Ульпіянъ перечисляетъ акты, совер­шеніе которыхъ непремѣнно требуетъ соучастія опекуна и если меж­ду ними встрѣчаются civilia negotia (напр. legis actiones и legitima judicia (Gaj. I § 184; Ulp. XI § 24); hereditatis aditio (Gaj. 1 § 176; Ulp. XI § 22; L. 17 § 1 D. 49,1 j; dotis datio, dictio,promis­sio (Gaj. 1 §§ 178, 180; Ulp. 11 § 21; L. 60, 61 D. 23,3; L. 28 C. 5, 12) и t. n.), то изъ этого не слѣдуетъ, чтобы auctoritas tuto­ris было также civile negotium (см. Cujacius Ohser. XYHeap.YII). Актъ совершается самой опекаемой дѣйствительно въ формѣ, требу­емой закономъ, но чтобъ дѣятельность посторонняго лица, не имѣ­ющая по содержанію ничего общаго съ главнымъ актомъ, облека­лась въ ту же форму, не имѣетъ за собою никакого основанія, а на­противъ если вспомнить, что актъ разъ объявленный legitimus не можетъ уже измѣниться въ формальномъ отношеніи въ частныхъ случаяхъ (emancipatio, acceptilatio, hereditatis aditio и т. д.), то станетънепонятно: какимъ образомъ auctoritas могло примѣняться в при совершеніи negotia non civile, какъ напр. въ другомъ примѣ­рѣ того же фрагмента Ульпіяна (Si libertae suae permittant in con­tubernio alieni servi morari;... in rerum nec mancipi alienatione, и др.). Какъ вообще нелогично дѣлать заключеніе о формальности auctoritatis tutoris по тѣмъ актамъ, къ которыжъ оно примѣняется, будетъ ясно, если скажемъ, что въ позднѣйшимъ Римскомъ правѣ съ уничтоженіемъ всѣхъ почти actus legitimi auctoritas только и

могло примѣняться еъ актамъ неформальнымъ. (Въ Юстиніановамъ законодательствѣ оно упоминается еще при одной hereditatis aditio L. 9 С. 5, 11,). Слѣдовательно, по данному основанію мы были бы обязаны сдѣлать нынодъ протинный разсматриваемому, и за этимъ выводомъ тѣмъ болѣе было бы достовѣрности, пто актъ безспорно признанный неформальнымъ , consensus curatoris, нъ позднѣйшемъ Римскомъ Иранѣ свободно примѣнялся при совершеніи такого фор­мальнаго акта, какъ dotis constitutio (L. 60,-61 D. 23,3; L. 28 0. 6,12; L. 7 C. 5,61). Кромѣ того мы имѣемъ и положительныя сви­дѣтельства истопниковъ, пто auctoritas tutoris не было actus legiti­mus, и притомъ свидѣтельство, выраженное въ такой формѣ, что не оставляетъ никакого сомнѣнія въ томъ, чтобы даже когда-нибудь было иначе. Такъ цитируемъ слова Павла: etiaimsi поп interrogatus tutor auctor fit, valet auctoritas ejus, quum se probare dicit id, quod agitur hoc est enim auctorem fiere (L. 3 D. 26,8). И такъ auctoritas tutoris никогда не былъ actus legitimus и изобрѣтеніе торжестненной формы: Ego in hanc rem auctor fio {Sugo Leuhr- huch der Geschichte des Кбт. Kechts 8 Изд. стр. 116) и оста­нется одною только ныдумкою новѣйшихъ писателей ^J) Нашему по­ложенію не противорѣчитъ и то, что auctoritatem interponere можно было только pure (L. 8 D. (26, 8), хотя дѣйствительно actus legiti­mi также non recipiunt diem vel conditionem (L. 77 D. 50. 17), все таки зтотъ отдѣльной признакъ не даетъ права заключать о торжественности auctoritatis. Такъ во перныхъ это правило оста­валось нъ силѣ и тогда, когда даже по мнѣнію противниковъ уже нельзя было болѣе считать auctoritas за actus legitimus, а именно послѣ цитированнаго выраженія Павла, а вонторыхъ это уже пра­вило распространялось и на актъ, который никто никогда и не ду­малъ считать за actus legitimus, а именно consensus curatoris (ДорА п&г § 227 п. 2.). Требованіе безусловности опредѣляется не харак­теромъ какимъ бы то ни было auctoritatis (Какъ думаетъ напр. Stru-

’) Правда, Теофилъ (аф § 2 I. 1, 21) въ одномъ мѣстѣ своей Парафра­зы выражается:.... otov, awjWaga £уа іиикСХАи Set то\ ййтротгаѵ тсаро'ѵпх, а(іа то •Дѵыйаі то аиѵаПа^іла, оті юйеѵтй. Но что послѣднія слова не соста­вляютъ торжественной формулы auctoritatis interpos., показываетъ конструк­ція фразы. Требованіе словесной interpositionis anetor, объясняетъ Тео­филь иа мастномъ примѣрѣ, приводя примѣрную форму этой anetoritat. interposit для того, чтобы въ слѣдующихъ строкахъ объяснить, что если эти самыя слова будутъ написаны, то не будутъ имѣть силы auctoritatis tutoris.

zius Syntag ч. 2 стр. 561) или consensus, а отношеніемъ ихъ къ главному акту (см. Donell. L. Ill cap. 13 § 14). Опекунъ можетъ отказаться отъ соучастія при совершеніи извѣстнаго акта, но коль скоро онъ согласится на auctoritatis interpositio, то уже долженъ вы­ходить изъ содержанія этого акта; иначе выйдетъ юридическая не­сообразность: актъ безусловный по содержанію долженъ быть приз­нанъ условнымъ и наоборотъ.

Если нѣкоторые писатели и держатся противнаго мнѣнія (напр. Weher zu Hopfner стр. 427; L6hr М. З § 7), то имъ недостаетъ только одного, а именно: подвердить свое мнѣніе какимъ-нибудь свидѣтельствомъ источниковъ.

Далѣе, § 2 Inst. 1, 21 выражается: «Tutor autem statim in ipso negotio praesens debet auctor fieri, si hoc pupillo prodesse existima­verit: post tempus interposita auctoritas nihil agit (Theoph. ad. § 2 I. 1, 21; § 2 I. 1, 21; L. 9 § 5 D. 26, 8; L. 24 § 19 D. 40, 5; L, 31 pr. D. 41, 3; L. 137 pr. D. 45, 1). Этого условія не требо­валось для consensus curatoris. Особенно сильно налегали на этотъ отличительный признакъ auctoritatis. Мы же постараемся сей­часъ доказать, что смыслъ требованія совпаденія auctoritatis съ со­вершеніемъ самого акта не въ томъ, что совпаденіе это должно быть непремѣнно во времени, а въ томъ, что только съ auctoritas актъ по­лучаетъ юридическую силу, т. е. начинаетъ свое существованіе, такъ какъ акты однихъ нееовершеннолѣтнихъ въ случаяхъ требованія соучастія опекуна ничтожны, буде это требованіе не выполнено, равно какъ и акты миноровъ (см. выше), совершенные безъ соучастія попе­чителя. Слѣдовательно, какъ consensus cur., такъ и auctorit.tut. вы­зываютъ къ жизни акты еще несуществующіе. Но слѣдуетъ ли изъ этого, чтобы всѣ условія акта совершались непремѣнно одновременно? Такъ, неужели мы признаемъ, положимъ, договоръ недѣйствительнымъ, если auctoritas получается въ концѣ или непосредственно за совер­шеніемъ его {Voet. ad. L. XXVI t. ѴШ, 1)? Разумѣется нѣтъ, такъ какъ всѣ условія его совершенія на лицо: выраженіе воли несовер­шеннолѣтняго auctoris и auctoritas онекуна. Ну, а если послѣ из­вѣстнаго промежутка времени отъ совершенія акта, контрагентъ со­гласится принять auctoritas tutoris въ дополненіе къ дѣйствіямъ не­совершеннолѣтняго? По моему и это возможно допустить (см. Hopfner стр. 235; Huschke d. Verfassung d. Кбп. Servius Tullius Отр. 405); такъ, положимъ, пупиллъ подарилъ sine tutoris auctoritate что либо изъ своего имущества и уже передалъ его. Актъ недѣйствителеиъ.

О разя, между оаекою а попечат. 14

По истеченіи извѣстнаго времени опекунъ даетъ свое согласіе на этотъ подарокъ и donatarius соглашается въ силу того удержать даръ за собою. Даръ получаетъ законную силу, хотя всѣ условія совершенія акта соблюдены пе единовременно. Или папр. вступаетъ пупиллъ въ наслѣдство безъ соучастія опекуна (L. 9 § 3, 4 И. 26,8), и за тѣмъ hereditas это окажется ему lucrosa (Другой примѣръ см. у Demangeat I 385 и 6).

Ссылаться (.Глюкъ 30 стр. 457) въ этихъ случаяхъ на извѣстное положеніе Римскаго Права: qnod initio vitiosum est, non potest tractu temporis convalescere (L. 29 1). 50, 17) никоимъ образомъ нельзя. Правило это выражаетъ юридическую недѣйствительность въ томъ смыслѣ, если требуемыхъ закономъ для юридической дѢЙСТВИТвЛЬ- ности акта юридическихъ условій пѣтъ па лицо, но вѣдъ юридическія условія акта, совершеннаго съ соучастіемъ опекуна, именно въ этомъ auctoritatis interpositio (JJyxma civilist. Ahhandungen Стр. 47.5dfe- schuher В. 1 cap. IV 1.); слѣдовательно при наличности его право­отношеніе получаетъ свое initium и initium вполнѣ законное, дѣйствительное (Rudorff 2 стр. 316 прим. 27 даетъ другія объяс­ненія cit.. фрагменту). Вообще мнѣ кажется, вопросъ долженъ рѣ­шиться безспорно въ пользу нашего положенія. При совершеніи лю­баго юридическаго акта tutore auctore участіе опекаемаго при уста­новленіи правоотношенія рѣзко отличается отъ участія опекуна. Первое чисто фактическое, опредѣляющее силу акта только факти­чески (L. 189 D. 50, 17. см. о дѣеспособности пупилловъ), во вто­ромъ же лежитъ вся юридическая сида совершеннаго акта. Слѣдо­вательно, для законной силы акта нѣтъ необходимости, чтобы то и другое непремѣнно совпало во времени. Если выразилась уже дѣя­тельность опекаемаго, то актъ существуетъ фактически, юридически же онъ начинаетъ (initium accipit) существовать съ того мо­мента, съ котораго юридическія условія (участіе опекуна) будутъ въ наличности. Доказать нашу мысль нетрудно. Такъ въ позднѣйшемъ Римскомъ Правѣ отчужденіе имущества онекаемаго получало юриди­ческую силу только тогда, когда совершалось при соучастіи властей (L. I § 2 D. 27, 9; L. 2 С. 2, 27; L. 28 С. 5, 37), это соучастіе часто называлось словомъ auctoritas (см. напр. L. 3 § 1 D. 27, 9; L. 5 § 8 D. cod. L. 1 С. 5, 71). Если же въ противность этого по­ложенія отчужденіе произведено безъ соучастія власти, то разумѣется, юридической емы онъ не пріобрѣтаетъ, но если впослѣдствіе полу­чекъ будетъ decretum декретомъ нретора, чтобы могло отозваться иа общемъ правилѣ.

²) Нѣкоторые писатели полагаютъ, что до изданія закона Атилія жен­щины и пупиллы, не получая опекуна по завѣщанію или по закону, предо­ставлялись на волю судебъ, а если и назначались къ подобнымъ лицам'' опекуны, то не иначе какъ къ каждому отдѣльному акту, ad certam causam. Несостоятельность подобнаго воззрѣнія будетъ доказана нѣсколько позже.

’) Особенно характеристичны слова: in omnem rem curator dandus est in... tutoris locum... L. 15-D. 26, 5.

чительства. Такъ напр. ad certam causam, ad protegandani causam tutor sive curator datus conveniri non potest administrationis pe­riculo L. 3 0. de in litem dand. tut. vel eurat. 5, 44 (Ом. Nov. 72 eap. 2); ad eertamrem:«eos autem, qui pro vineialium rerum curatores vel tutores sunt, Italia negotia administrare non solere (L. 100 D. 46, 3).

Правило веегда предполагаетъ отрицаніе противнаго, но если это противное по правилу же не исключительному, а общему, допускается рядомъ еъ нимъ, то говорить уже болѣе о немъ нельзя, а тѣмъ ме­нѣе выставлять его признакомъ, отличающимъ извѣстный институтъ отъ другаго, въ которомъ de facto тоже еамое общее правило можетъ считаться отмѣненнымъ въ силу свободнаго допущенія, противнаго его содержанію.

Въ частности положеніе, что опекунъ не можетъ быть назначенъ къ совершенію только одного акта или къ управленію извѣстной только чаети опкаемаго имущества, мы объяснили тѣмъ, что обыкновенное явленіе жизни было подмѣчено и возведено въ юридическое правило. Это правило по общему направленію Римскаго Законодательства впослѣдствіи не было отмѣнено положительнымъ закономъ, а обхо­дилось de faeto въ чаетныхъ примѣрахъ противнаго. Слѣдовательно противорѣчіе въ Юстиніановомъ Сводѣ нашимъ объясненіемъ не ус­траняется, но въ тоже время фраза: tutor eertae rei vel eausae non datur, какъ лишенная всякаго смысла въ позднѣйшемъ правѣ, исклю­чается изъ чиела принциповъ Римекаго нрава.

Въ частности и о попечительствѣ можно еказать тоже самое, но такъ какъ нѣкоторые виды его въ еамомъ зачаткѣ донуекали про­тивное обыкновенному положенію опеки, то вееьма понятно, почему мы встрѣчаемъ такого рода сопоставленіе: tutor certae rei vel causae dari non potest, a curator et ad certam eausam dari potest Этими сло­вами выражалось дѣйствительное различіе между опекою и попечи­тельствомъ, но 1) только въ древности и 2) между опекою и однимъ только видомъ попечительства. Въ позднѣйшемъ же правѣ и это про­тивоположеніе потеряло всякій емыелъ, а потому въ общемъ резуль­татѣ нельзя различать опеку отъ попечительства тѣмъ признакомъ, что первая назначается веегда ко веему имуществу, ко всѣмъ актамъ по немъ, а второе можетъ быть назначено и въ отдѣльнымъ актамъ, къ отдѣльному имуществу.

Остается опредѣлить отношеніе послѣдняго положенія къ общему: tutor personae datur. Всѣ объясненія, встрѣчающіяся въ литературѣ,

страдаютъ крайнею несостоятельностью. Для примѣра приводимъ два изъ нихъ. Такъ напр. Гёшенъ (Vorlesung § 755) говоритъ: «назначеніе опеки состоитъ въ заботѣ о всѣхъ дѣлахъ, которыя встрѣтятся въ лицѣ опекаемаго (in der Person des PfeegbefoWenen zusammentref- fen)>. Какъ видите, объясненіе мало того, что не} добо-понятно, оно опровергается еще противоположеніемъ—curator vero rei vel causae datur,—изъ котораго слѣдовало бы, что Oesehalt е, die in der Person des Minderjahrigen, Wahnsinnigen, Pupillen etc. zusainmentreffen, не составятъ предметъ обязанностей попечителя.

Другое объясненіе высказывалось уже давно (ем. Huber Praeleet. етр. 74; Глюкъ 33 стр. 101), во особенно развилъ его Хушке Ttibing. Kritisehe Zeitschr. стр. 284). По его понятію, какъ опека, такъ и попечительство назначаются для охраненія имущеетвеннаго интереса пупилла, только попечительство назначается къ имуществу непосредственно, а опека—посредственно, т. е. исходя изъ лица опе­каемаго. Объясненіе!) слишкомъ софистическое, чтобы дѣйствительно могло быть признано въ римскомъ правѣ; а 2) если доказано, что оба института установлены въ виду охраненія имущеетвеннаго инте­реса опекаемыхъ, то спрашивается: какой смыслъ теоретическій и практическій въ подобной формулировкѣ фразы: deuraormund von der Person aus uber has Vermogen gesetzt ist, der Curator dagegen fiber das VermOgen als solches? Различеніе совершенно безполезное.

Я же полагаю, что опредѣленіе «tutor personae, non rei vel causae» составляетъ одно изъ такихъ личныхъ положеній римскаго юриста (Марціана), которыя въ виду множества другихъ частныхъ положеній несостоятельны: понять ли ихъ въ буквальномъ или любомъ иномъ смыслѣ. Положеніе цитированное есть попытка дать опредѣленіе ха­рактера опекунскихъ обязанностей, а не опредѣленіе частнаго факта въ ученіи объ опекѣ, а слѣдовательно, если попытка эта оказывается несостоятельною предъ новѣйшею критикою, то по моему не за чѣмъ и тратить ума на интерпретаціи совершенно ясныхъ еловъ, конечно, не предполагая, чтобы римскіе юристы въ обще-теоретическихъ опре­дѣленіяхъ не могли грѣшить противъ юридической логики.

И такъ до сихъ поръ различеніе опеки отъ попечительства по тому признаку, что первая относится главнымъ образомъ къ лицу, а второе къ имуществу, не выдерживаетъ критики частныхъ доказательствъ.

Наконецъ послѣдняя ссылка разсматриваемаго воззрѣнія будетъ выраженіе L. 30 D. 26, 7: tutoris praecipuum est officium, ne inde­fensum pupillum relinquat. Обыкновенно это положеніе понимали

въ смыслѣ главной обязанности опекуна охранять пупилла отъ все­возможныхъ фактическихъ обидъ, (см. напр. Haimberger § 163 Miihlenbrueh Doctrin.Paud§§ 325,3128; Mackeldey §279). Согла­ситься съ этимъ пониманіемъ, значитъ поставить опекуна въ каждомъ частномъ случаѣ въ непосредственное отношеніе къ нуниллу, а этому уже нротиворѣчитъ все выше сказанное. Поэтому мы не можемъ не согласиться съ тѣми писателями, которые понимаютъ цитированный фрагментъ такимъ образомъ, что опекунъ обязывается охранять пу­пилла отъ имущественныхъ убытковъ (см. Heimbach 3 Стр. 378), какъ юридическихъ послѣдствій его безпомощности, т. е. иначе defendere будетъ значитьфиіісіиш suscipere, judicio vel sponsione defendere (см. напр.Duarenus стр. 40;Gliiek 29 стр. 4; Zopfl стр. 9; Gesterding Ausb. § 1; Рудорфъ 1 стр. 32; Briuz стр. 1314). Что дѣйствительно въ этомъ смыслѣ могло быть употреблено слово «de­fendere» въ цитированномъ фрагментѣ, свидѣтельствуетъ множество и другихъ подобныхъ выраженій въ источникахъ (См. напр. L. 1 § 2; L. 10 D. 26, 7; L. 21 D. 26, 8; L. 28 рг. § 4 С. 5, 37; L. 1 С. 5, 40; L. 1 С. 5, 48). Въ этомъ же смыслѣ понятое «defensio pu­pilli» составитъ только извѣстную сторону administrationis bonorum (L. 54 § 1 D. З, 3 см. противное мнѣніе у Фрпзена. De tutelae legit, fundam. § 5), а потому какъ доказательство обще-теоретическаго раз­личія опеки отъ попечительства не можетъ быть приводимо. Слѣдо­вательно и послѣднее доказательство не говоритъ въ пользу раз­смотрѣнной теоріи различенія опеки отъ попечительства.

И такъ, беря во вниманіе сказанное о послѣднихъ двухъ теоріяхъ различенія опеки и попечительства, мы можемъ заключить, что отли­чительная особенность опеки не можетъ состоять не только въ исклю­чительномъ, но даже въ какомъ бы то ни было отношеніи опекуна еъ лицу пупилла. Древнѣйшее опредѣленіе опекунской власти: ad pro­videntiam pupillarem domini loco habetur (sc. tutor L. 27 D. 26, 7 срав. L. 1 § 3 D. 41, 4; L. 56 § 4 D. 47, 2; L. 157 D. 50, 17). Этими словами Римляне очертили весь объемъ обязанностей опекуна, которыя слѣдовательно всегда относились только къ имуществу пу­пилла, а не къ лицу его.

Такимъ образомъ остается искать различія, если только настаи­вать непремѣнно на немъ, въ отношеніяхъ опекуна къ опекаемому иму­ществу. Но такъ какъ со стороны этой необходимой принадлежности опекунскихъ обязаиостей всѣ новѣйшіе писателя отождествляютъ опеку съ попечительствомъ (см. напр. Zopfl стр. 46; L6hr Mag. З

О тзя. ѵея.ту опекою я пояечит. 17

§ 6; Глюкъ §§ 1298, 1298 а, 1304, 2390; Wening § 403; Mac­keldey § 588; Savigny Schutz cap. 285 п т. д), to съ точки зрѣнія разсмотрѣнныхъ теорій тождество между обоими институтами можетъ считаться доказаннымъ.

Послѣ всего выше сказаннаго слѣдовательно назначеніе, какъ опеки, такъ и попечительства можемъ свести къ обязанности охра­нять имущественный интересъ порученныхъ заботы ихъ лицъ. Такъ понимали назначеніе опекунской власти, какъ мы видѣли, и Римскіе юристы. Ульпіянъ (11 § 25) сводитъ обязанности опекуна къ соуча­стію при совершеніи юридическихъ актовъ и веденію дѣлъ. Какъ то, такъ и другое, мы видѣли, составляютъ только различныя стороны одной и той же administratio bonorum, т. е. охраненіе имуществен­наго интереса опекаемыхъ. Слова «имущественный интересъ» слѣдуетъ понимать въ самомъ обширномъ смыслѣ, такъ какъ въ такомъ только смыслѣ они обоймутъ и тѣ виды опеки и поиечитальства, которые съ administratio bonorum въ тѣсномъ смыслѣ не имѣютъ дѣла, какъ напр. tutela honoraria и нѣкоторые случаи curae specialis, равно какъ и тотъ видъ опеки, который непосредственно не имѣетъ ровно никакого дѣла съ какой бы то ни было administratio. Мы говоримъ о tutela notitiae causa data, которую ири обыкновенномъ пониманіи теоретической сущности опеки со стороны характеристическихъ ея особенностей причисляли то къ какому нибудь уже коястантпрован- ному въ системѣ виду онеки, то вовсе какъ то игнорировали недоразу­мѣніе, возбуждаемое этимъ видомъ опеки ири построеніи ТОЙ Ий другой теоріи.

Всего чаще tutela not. causa d. причислялась къ tutela honora­ria (см. напр. Cujacius Paratitla in lih. 26 tit 7; Thibaut Sys­tem 1 § 499) и даже смѣшивалась съ нею (наир. Hasse Cnlpa d. ROm Rechts стр. 352). Другіе писатели (напр. Zopfl стр. 40) не видятъ никакого различія между tutores notitiae causa и tuto­res gerentes, къ которымъ причисляютъ первыхъ.

Со стороны положительныхъ свидѣтельствъ источниковъ и то, и другое невѣрно. Ульпіянъ говоритъ (L. 14 § 1 D. 46, 3): sunt qui­dem tutores, qui ItonorarU appellantur: sunt, qui rei notitiae gratia dantur. Значитъ Римекое Право считало tutela notitiae cau­sa data за совершенно особый видъ опеки (Wening § 112). Дѣй­ствительно, обязанности подобныхъ опекуновъ ио содержанію (но не въ конечной цѣли) не имѣли ничего общаго съ обязанностями дру­гаго рода опекуновъ. Tutor notitiae gratia datus назывался та­

кой опекунъ, qui ad instruendos contutores datur (L. 14 § 6 D. 46, 3). Эта особенность содержанія обязанностей, лишавшая его не­посредственнаго участія въ administratio опекаемаго имущества (L. 1 С. 5, 38), не лишала его значенія опекуна (... si tutor sit...L. 14 § 6. D. 46, 3), а это только свидѣтельствуетъ, что Римляне подъ институтомъ опеки не разумѣли отправленіе одной только administra­tio bonorum въ тѣсномъ смыслѣ (L. 18 pr. D. 26, 7), или даже въ обширномъ (tutela honoraria выражалась въ этомъ отношеніи только въ правѣ auctoritatem interponere L. 49 D. 29, 2; L. 14 § 1 D. 46, 3), новообще всякую дѣятельность по обязанности, направленную къ охраненію имущественнаго интереса лицъ, подпавшихъ нодъ опеку. Въ частности это общее начало для tutela notitiae gratia data вы­ражалось въ томъ, что подобные опекуны отвѣчали за имущественный ущербъ, причиненный ихъ дѣятельностью положительною или отри­цательною не соопекунамъ, а опекаемымъ (L. 3 § 2 D. 26, 7; L. 14 § 1 D. 46, 3; L. 1 С. б. 38) ¹).

Послѣ доказанной неосновательности общаго положенія должны оказаться неосновательными и выводы, служащіе какъ бы подтверж­деніемъ его. Такъ 1) часто ссылаются (см. напр. Cujacius observ. 17, 7; Huber Praeleet. стр. 74; Meyer § 4. ит. д.) на выраженіе: tu­torem habenti tutor non datur 5 1. 1, 23; L. 27 pr. D. 26. 2; L. 10, 11 D. 26, 5; L. 21 § 4; L. 37 D. 27, 1; L. 9 0. 5; 31; L. 9 C. 5, 34; L. 4 C. 3, 36), объясняя его тѣмъ, что если разъ назначенъ опекунъ, то его дѣятельность должна обнимать нераз­дѣльно все имущество пушила въ силу отношенія къ его лицу; для попечительства же этого положенія Римское Право не знало, такъ какъ назначался попечитель только къ имуществу.

Кромѣ сказаннаго по поводу общаго положенія, несостоятельность этого частнаго различенія опеки и нопечительства безъ труда дока­зывается положительными свидѣтельствами противнаго.

Прежде всего мы должны сказать, что положеніе tutorem habenti t. n. d. понимаемъ въ буквальномъ смыслѣ, какъ общее правило для

*) Особенно ясно опекунскія характеръ tutelae notitiae causa datae вы- радаіь Павелъ: Eum quoque, pui propter rerum notitiam tutor datus est. perinde in omnibus et adminislrationis et accessionis jure conveniri posse, atque ceteros tutores qui eodem testamento dati sunt (L. 32 § 1 D. 26. 2). Курсиво напечатанныя слова никоимъ образомъ не говорятъ объ от- вѣтеівенноети подобнаго опекуна, какъ администратора (Zopfl стр. 40), а имѣютъ только тотъ емыслъ, что отвѣтственность его опредѣляется изъ администраціи п, конечно, ие его самаго, а другаго—tutoris gerentis.

опеки вообще, а не какъ частное положеніе закона Атилія и Юлія Тиція, въ силу котораго назначеніе дативнаго опекуна ставилось въ зависимость отъ условія: si cui nullus omnino tutor sit (см. напр. Рудорфъ 1 стр. 84). Не допускаемъ мы этого ограниченія потону, что цитированное положеніе считаемъ за выраженіе обыкновеннаго по­ложенія дѣлъ въ древнемъ Римѣ (см. выше наше объясненіе положе­нія: tutor certae rei vel causae non datur). Но что положеніе это не условливалось сущностью опеки, а составляло простой только вы­водъ изъ обыкновенныхъ явленій жизни, не трудно замѣтить изъ того, что когда представлялась надобность назначить къ пупиллу еще другаго опекуна, то безъ всякихъ стѣсненій и назначали (см. напр. П- 21 §§ 2, 3, 4 D. 27, 1....habenti ergo tutorem tutor datur; L. 9 § 9 D. 26, 7; Nov. 72 cap. 2). Такъ, неговоря уже о древнихъ т. н. tutores praetorii и опекунахъ ex Sctis (см. ниже) укажемъ на цѣлый титулъ въ Кодексѣ: in quibus casibus tutorem habenti tu­tor... dari potest (35, 36). Напр. въ L. 4 C. 5, 36 читаемъ: licet tutorem habenti tutor dari non potest, tamen certis ex causis alius idoneus substitui... solet. Изъ числа подобныхъ certae causae упомянемъ напр. о тѣхъ случаяхъ, когда опекунъ отказывается отъ опеки или дѣйствительно временно удаляется отъ дѣлъ по отказу (§ 5 I. 1, 23; § 2 1. 1, 25; L. 15, 16 D. 26, 5). Или еще выше мы обращали вниманіе на тѣ случаи, когда опекунъ не въ состоянія управиться одинъ со всѣмъ имуществомъ пупилла. Въ такомъ слу­чаѣ къ нему въ номощь назначались другіе (L. 11 D. 5, 12; L. 21 § 2D. 27, 1; L. 3, 5 0. 5, 36) и т. д. Правда, во всѣхъ упомяну­тыхъ и неупомянутыхъ случаяхъ tutorem habenti часто назначается не опекунъ, а попечитель (§ 5. 1. 1, 23; L. 9 С. 5, 31; L. 4 С. 5, 36), но, какъ сейчасъ увидимъ, назначеніе опекуна или попечителя въ источникахъ совершенно безразлично, а слѣдовательно какъ то, такъ и другое назначеніе опрокидываетъ правило.

И такъ tutorem habenti можно было tutorem dare, если пред­ставлялась къ тому необходимость.

Съ другой стороны въ противность приведенному различенію то­же общее положеніе, что и для опеки, признавалось и для попечи­тельства (см. уже Azo Comm, in Cod 5 tit. 36 стр. 421): curato? rem habenti neque adjungi nisi causa cognita, neque in locum ejus alium substitui nisi ante priore remoto, ambigui juris non est... nec jure magistratum in absentia tua alium creasse est certum (L. 10C.5, 34). Такъ, пока curator, назначенный adlitem, оставался въ своей

261 —

должности, не могъ быть назначенъ другой (L. 5 pr. D. 26,1). Cu­rator furiosi et prodigi могъ быть назначенъ начальствомъ толь­ко тогда, когда не имѣлось попечителей по закону или но завѣща­нію^. confirmatus L. 7 § 6 С. 5, 70; L. 13 D. 28,1). Но и это об­щее правило имѣло стольно же смысла, сколько и вышеприведенное для опеки. Противное допускалось вполнѣ свободно: curatoraiu Ha­benti, quominus alius curator detur regula juris non est impedi­mento (L. 20 § 1 D. 26,5). Всякая интерпретація этого фрагмен­та, не согласная съ яснымъ общимъ смысломъ его, не заслуживаетъ и опроверженія (см. Рудорфъ t стр. 380).

И такъ, съ одной стороны, какъ для опеки, такъ и для попечи­тельства признавалось общимъ правиломъ: tutorem т. curatorem habenti tutor v. curator non datur, а съ другой стороны также для обоихъ институтовъ совершенно свободно допускалось противное ВТО­МА положенію. Слѣдовательно различать опеку отъ попечительства разсмотрѣннымъ положеніемъ не приходится. Тождество обоихъ ин­ститутовъ въ данномъ отношеніи свидѣтельствуется источниками уже и тѣмъ, что къ tutorem habenti безразлично назначались какъ опе­куны, такъ и попечители.

Въ литературѣ долго занимались вопросомъ: можно ли общимъ положеніемъ очертить случаи того, а не другаго положенія (см. Do- uellus Comm. З, 18 см. у L&hr Mag. 3,13; Рудорфа 1 § 12; см. Schweppe Bom Privatr. § 744). Въ результатѣ многихъ попытокъ признали въ заключеніе, что рѣшить вопросъ категорично невозмож­но (см. напр. Wening 3 стр. 103; Bethmann-Hollweg Museum стр. 236; Рудорфъ 1 стр. 83). Множество примѣровъ и даже общихъ положеній должны насъ убѣдить, что источники не придавали ника­кого значенія: будетъ ли tutorem habenti данъ опекунъ или попечи­тель. Напр. въ случаѣ отсутствія онекуна reipubJicae causa по свидѣ­тельству однихъ фрагментовъ назначаетсякъ пупиллу попечитель (L. 12 D. 26,1; L. 3 § 10 D. 26,10), а по свидѣтельству другихъ—онекунъ (§ 2 I. 1,25; L. 15, 16 D. 26, 5). Притомъ должно замѣтить, что подобное безразличное назначеніе того или другаго встрѣчается у одного и того же юриста, (см. L. 12 I). 26, 1 и L. 15 D. 26,5. Оба принадлежатъ юристу Павлу). Еще примѣръ: если недвижимое

’) Куяцій (Observ. 17, 6) полагалъ, что читать эту конституцію Діокле- ііана я Максиміана слѣдуетъ ae «curatorem habenti', но «tutorem habenti». Однако, первое чтеніе принято теперь всѣми писателями, см. Глюкь 29 стр. 150.

— 262 —

имущество пупилла разбросано было но разнымъ провинціямъ, то къ управленію отдѣльныхъ частей назначались опять безразлично по­печители (L. 39 § 7 D. 26,7; L. 3 С. 5, 36; L. 11 С. 5,62) или опекуны (L. 15 D. 26,2; L. 21 §§ 2, 3, 4 D. 27,1; Frag. Vatic. § 229) и т. д. (L. 12 pr. D. 27,1 и L. 10 § 8 D. 27,1; L 4 С. 5 36, L. 11 § 4 D. 26,2; L. 3 С. 5,31 и L. 28 § 2 D. 27,1; L. 14 § 3 D. 46, Зит. д). Мало того, въ источникахъ даже прямо вы­сказывается такая мысль, что все равно, кто будетъ назначенъ tuto­rem habenti, опекунъ или попечитель (Nov. 72 с. 2... alius illi tu­tor vel curator adjungatur или L. 10 § 4 D. 27, 1:.... sv tocjout^Se £T£po; sic; totcov au-coo ^ротоуцИцазта,!, zt^sjxgV. А въ началѣ гово­рится о єтсігроко;. Или; qui datus est simpliciter tutor pupillo vel curator si quid postea augmenti accesserit, periculo tenetur L. 9 § 9 D. 26,7).

И такъ во всякомъ случаѣ первый выводъ разсмотрѣнной теоріи неудаченъ.

2) Другой выводъ изъ разсмотрѣннаго общаго начала объ отно­шеніи опекуна къ лицу пупилла тотъ, что искъ по опекѣ не могъ быть вчиненъ противъ опекуна впродолженіе отправленія имъ сво­ихъ обязанностей (см. Griphanius етр. 462), такъ какъ съ точки зрѣнія писателей этой теоріи противное значило бы допустить вчи­нать искъ противъ еамаго себя (см. L. 1 § 24; L. 4 pr. L. 9 рг. § 4 D. 27,3). Для попечительства же вчинать искъ не запрещалось во всякое время (L. 26 D. 26,7; L. 4 § 3;L. 16 § 1 D. 27, 3; L. 1 § 3 D. 27,4; L. 4 § 4 D. 46,6) Подобное различеніе будетъ фактически и логически неосновательно.

Правда, общимъ правиломъ Римскаго Права для tntela pupilla, is признавалось: pupillum cum tutore suo agere tutelae non posse (L. 9 § 4 D. 27 3). Это положеніе, какъ и множество другихъ, указан­ныхъ нами выше, выражало дѣйствительный принципъ только древ­няго Римекаго Права. Сначала весьма рѣдкія изъятія, а затѣмъ все большее число ихъ, показываетъ еъ одной стороны, что это правмо примѣнялось въ дѣйствительности, но какъ всегда только de facto. За­тѣмъ какъ обыкновенное явленіе жизни выразилось въ краткомъ по­ложеніи, изъ котораго современемъ, въ силу различныхъ практиче­скихъ неудобствъ, едѣлано столько изъятій, что въ Юстиніановомъ Сводѣ оно является положительно анахронизмомъ безъ веякаго смы­сла. Въ древности примѣненіе этого правила онравдывалось, какъ ноказано выше, еамымъ положеніемъ опекуна къ опекаемому имуще-

— 263 —

ству, когда же собственникомъ этого имущества и формально сталъ разсматриваться самъ пупиллъ, тогда ничто не препятствовало вчи­нать искъ и впродолженіе опеки. Такъ,преторскимъ эдиктомъ выра­боталось правило, что пупиллъ могъ вчинить искъ противъ одцого опекуна при соучастіи другихъ соопекуновъ (L. 9 § 4, 6 D. 27, 3). Мало того,и въ другихъ частныхъ случаяхъ стали допускать пекъ пупилла противъ своего опекуна при соучастіи нарочно назначеннаго къ тому лица (L. 7 рг.; L. 9 рг. § 4, 6, 7 D. 27, 3 (Пр. ad. Edict.); см. т. L. 46 § 5 D. 26, 7). Послѣ того о силѣ древняго начала не можетъ быть и рѣчи. Въ Институціяхъ Юстиніана оно болѣе не по­вторяется, а напротивъ возможность противнаго предусматривается общимъ положеніемъ: Si inter tutorem pupillumque judicium agen­dum sit... curator datur (§ I. 1, 21). Если въ частности для опеки надъ женщиной иногда (см.ниже) утверждали древнее правило какъ дѣйствующее и въ позднѣйшемъ правѣ (Gai. 1 § 191), то невозмож­ность иска проистекала въ данномъ случаѣ изъ мотива, указаннаго Гайемъ (I. § 190): feminas реї lectae aetatis in tutela esse, fere nulla pretiosa ratio suasisse videtur, почему къ опекѣ допускались и не­совершеннолѣтніе, и безумные; почему къ auctoritatis, interpositio опекуны надъ женщинами могли быть принуждаемы (см. ниже).

Итакъ во времени предъявленія различія между actio tutelae и actio curationis causa utilis въ позднѣйшемъ правѣ не имѣется, а потому и второй выводъ съ его основаніемъ оказывается несостоя­тельнымъ.

3) Наконецъ, третій выводъ видѣли въ выраженіи, tutorem in rem suam auctorem fieri non posse (L. 1 pr. D. 26, Sj. Такъ нанр.: pu­pillus obligari tutori eo auctore non potest (L. 5 pr. § 2 D.26, 8); item ipse tutor et emtoris et venditoris officio fungi non potest (L. 7 pr. D. 26, 8). Основаніемъ этого правила служило отношеніе опе­куна къ лицу нупилла (теорія unitatis personarum см. иапр. Hei­neccius Elemental 121), почему на попечительство оно не могло рас­пространяться, т. е. попечитель свободно могъ напр. заключать обяза­тельственныя сдѣлки съ миноромъ (Lohr. Mag.3 стр. З 7). Начинаемъ съ послѣдняго вывода. Примѣры, приводимые въ доказательство, всѣ касаются такихъ сдѣлокъ, которыя не требуютъ consensus euratoris (L. 1 § 14D. 36,1: curatori tamen adolescentis ab adolescente poterit restitui hereditas, quoniam necessaria non est cwratoiis auctoritas ad restitution елі); но силу подобныхъ актовъ никто не отрицаетъ и для опекп (напр. L. о 0.4, 38; L. 1 рг.; L. 5 § 4, б; L. 7 pr.D. 26, 8).

Общимъ же правиломъ и для попечительства признано тоже, что п для опеки: tutor reni pupilli emere non potest: idemque porrf^n- dwn est ad similia, id est, ad carat or s, procuratores, et qui negotia aliena gerunt (L. 34 § 7; L. 46 D. 18, 1). Итакъ, не распростра­няясь объ основаніи разсматриваемаго частнаго различенія опеки отъ попечительства скажемъ только, что оно не оправдываетъ пра­вила: tutorem iu rem suam auctorem fieri non posse, такъ какъ тоже правило имѣетъ силу и для попечительства, на которое это основаніе не распространяется.

Мы полагаемъ, что, выходя изъ общаго назначенія опеки и попе­чительства, какъ институтовъ охраненія имущественнаго интереса индивидовъ извѣстной безпомощности, не трудно понять, что запре­щеніе опекунамъ и попечителямъ заключать съ опекаемыми обяза­тельственныя сдѣлки узаконено единственно съ цѣлью предупредить злоупотребленія со стороны лицъ съ такимъ вліяніемъ па опекаемыхъ, которымъ ничто не можетъ помѣшать въ исполненіи злаго умысла. Такъ, дѣйствительно общимъ правиломъ запрещалось опекунамъ, какъ совершать всевозможныя обязательственныя сдѣлки съ опекаемыми (L. 5 § 2, 3, 6.D. 26, 8; L. б С. 4, 34 срав. съ L. 46 D. 18, 1),такъ и пріобрѣтать по уступкѣ обязательства иа опекаемаго (Nov. 72 с. б), а изъ этого слѣдовало бы, что вообще опекунами не могли быть кре­диторы и должники. Общимъ правиломъ дѣйствительно эго и было узаконено (Nov. 72 cap. 1 — 5). Но тутъ уже настоящій мотивъ вы­ступаетъ совершенно наружу, который по связи этого положенія съ другими долженъ распространяться и на эти послѣднія. Не допускал­ся къ опекѣ только такой кредиторъ и должникъ, за которымъ можно было предположить возможность злоупотребленія опекунской властью

для достиженія своего интереса (Nov. 72 с. 1___ si quis minorem vel

res ejus sibi obligatus habeat, ut hic nullo modo ad tutelam ejus accedat, etsi a legibus vocetur. Quid en'm ille in suam utilitatem non faceret, qui dominus sui i/:s^:us et rerum adversarii factus est'?.... чит. и дальше). Тѣ же лица, за которыми законъ не могъ сдѣлать этого предположенія, допускались совершенно свободно къ опекѣ, какъ напр. мать (Nov. 94 cap. 1.— namque eam pius et na­turalis erga liberos amor a suspicione liberam ut plurimum reddit....), а слѣдовательно L. 1 pr. D. 26, 8 не можетъ имѣть того смысла, ка­кой ему обыкновение приписываютъ. Мотивомъ, указаннымъ нами.

’) Zopfl стр. 34 и слѣд. весьма подробно п основательно разсмотрѣли положеніе о т. и. nnitas personarum.

— 265 —

исчерпывающимъ весь смыслъ фрагменте, объясняется и то, почему запрещалось также заключать обязательственныя сдѣлки я чрезъ под­чиненныхъ отцовской власти опекуна сыновей (L. 5 in fm.D. 26,8), даже если бы эти послѣдніе были соопекунами своихъ родителей (L. 7 § 2 D. 26. 8), такъ какъ въ силу patria potestas всякій имуще­ственный прибытокъ flliifainilias обращался къ самому patrifamilias; н почему, напротивъ, дозволялись подобныя сдѣлки, если онѣ заклю­чались при соучастіи независимаго соопекуна (L. 5 рг. § 2 D. 26,8).

Подобный же интересъ, разумѣется, сознавался Римскими юриста­ми оградить и минора отъ возможности всякихъ обмановъ со еторо- ігі попечителя, вотъ почему это правило вообще признано и для по­печительства (L. 34 § 7; L. 46 D. 18, 1), а потому елѣдовательно въ данномъ отношеніи оно ничѣмъ не отличается отъ опеки.

Объясненію съ перваго взгляда очевидно противорѣчитъ то, что источники только опекуну предписываютъ особенную обязанность быть вѣрнымъ интересамъ опекаемаго въ силу признанной полной безпо­мощности послѣдняго.

Дѣйствительно, приводили и это различіе между опекою и попечи­тельствомъ. Только первая обязывала къ особенной вѣрности интере­самъ пупилла, такъ что даже въ ряду древнихъ officia стояла на пер­вомъ мѣстѣ (см. Рудорфъ 1 стр. 400; Вангеровъ § 263; Demangeat 1 стр. 394; Вринцъ стр. 1366). Такъ, у Геллія мы читаемъ: Massu- rins Sabinus in libro juris civilis tertio: In officiis apud majores nos­tros ita observatum est, primum tutelae, deinde hospiti, deinde clien­ti, tum cognato, postea affini (Noct. Att. 5, 13, 5 см. слово officium въ L. 7 § 1; L. 30; L. 33 § 1; L. 36 D. 26, 7). Такое опредѣленіе имѣло и практическіе результаты: опекунъ, подвергшійся accusatio suspecti, или обвиненію за dolus и cnlpa lata, подвергался въ тоже время и безчестію, infamiae 'Cie. pro Rose. 6; Top. 10; de orat. 1, 36; pro Caecina 3; de off.3, 3; Gaj.4 §182; §6 I. 1, 26; L.1 D.3, 2, L. 7 § 1 D. 26, 10) *). Такого строгаго послѣдствія, думаютъ, иски по попечительсіву не влекли за собою. Общимъ основаніемъ по­добнаго различія приводятъ опять отношеніе опекуна къ лицу пу­пилла (Вангеровъ ей.).

Впродолженіе опеки въ древности обыкновенно пупиллъ не могъ судебнымъ порядкомъ обвинять опекуна въ злоупотребленіи своею

’) Другіе приводимые иногда (см. Heimbach 13 стр. 383) выводы изъ officium tutori- или не оправгываюгея источниками, или не находятся ни въ какой связи съ понятіемъ officii.

властью (Gaj. 1 § 191; L. 9 § 4 D. 27, 3), что помимо уже возраета, уеловливаюшдго въ большинствѣ случаевъ полную безпомощность, сравниваемую самими источниками съ безпомощностью безумныхъ, нравственно, конечно, налагаетъ на опекуна болѣе отвѣтственности, если онъ воспользуется этою безпомощностью, чѣмъ на попечителя лица, имѣющаго право въ продолженіи самаго попечительства въ лю­бое время обвинить въ злоупотребленіи (L. 26 D. 26, 7; L. 4 § 3; L. 16 § 1 D. 27, 3; L. 1 § 3 D. 27, 4; L. 4 § 4 D. 46, 6) и при­томъ обладающаго обыкновеннымъ здравымъ разумомъ. Это объясне­ніе проще, а потому и болѣе соотвѣтствуетъ простому практическому направленію Римскаго Права. Оказать же, что обязанность быть вѣр­нымъ интересамъ нупилла вытекаетъ изъ отношенія къ лицу его, не значитъ еще доказать тѣсной между ними связи, изъ которой непре­мѣнно вытекала бы эта обязанность. Кромѣ того этому возрѣнію про- тиворѣчитъ буквальный смыслъ цитированныхъ словъ Массурія Са­бина, который на ряду съ опекой приводитъ и другіе примѣры одного и того же рода, а именно: отношеніе гостепріимства, кліентства, кров­наго родства и свойства. Къ чему приписывать одному только при­мѣру особое основаніе, между тѣмъ какъ всѣмъ остальнымъ будетъ основаніе довѣрія? Дѣйствительно, единственнымъ послѣдствіемъ при­знанія опеки за officium это—infamia, которое влекли за собою всѣ иски по опекѣ. Цицеронъ объясняетъ это послѣдствіе для одного изъ договоровъ, qui infamia notatur (L. 1 D. 3,2), для договора довѣрен­ности тѣмъ, что тутъ идетъ рѣчь о нарушеніи довѣрія (violat... fidem Cic. pro Roscio 39 ,такъ какъ, говоритъ онъ въ другомъ мѣстѣ, perfi­diosum et nefarium est, fidem frangere (Cic. pro Rose. 6).

Если же у Сабина на первомъ мѣстѣ поставлена officium tutelae, то это само собою разумѣется, такъ какъ полная безпомощность опе­каемаго предполагаетъ и большаго довѣрія къ опекуну, чѣмъ всѣ остальныя officia. Такъ, тотъ же Геллій говоритъ (5,13, 2):... ех то ribus populi Romani primum juxta parentes locum tenere pupillos debere, fidei tutelaeque nostrae credit :s и дальше слова Катона • 5,13,4): quod majores sanctius habuere defendi pupilltis, quam clientem non fallere.

Итакъ, не признавая объясненія officii tutelae, мы тѣмъ въ то же время уничтожаемъ евязь этого опредѣленія съ сущностью опеки, т. е. еели officium tutelae не условливается сущностью опеки, то и не можетъ быть приводимо, какъ признакъ, отличающій ее теоретически отъ попечительства.

— 267

Мало того, въ силу выше сказаннаго объ исторіи попечительства опредѣленіе Сабина должно касатьея и тѣхъ видовъ попечительства, которые носили и названіе, и характеръ опеки, а именно попечитель­ства надъ безумными и первоначально надъ расточителями. А этими видами ограничивалось все попечительство въ то время, когда уже составилось понятіе officii. Но съ другой стороны, судя по положи­тельнымъ даннымъ, и попечительство надъ минорами мы въ правѣ под­чинить одному и тому же опредѣленію. Въ позднѣйшемъ правѣ част­ными опредѣленіями мѣра нравственной отвѣтственности за всякое злоумышленное нарушеніе обязанностей какъ по отношенію къ опе­каемому, такъ и минору была совершенно одна и таже. Такъ нанр. запрещалось опекунамъ и попечителямъ ветупать въ бракъ самимъ или давать согласіе на это своимъ дѣтямъ, съ пуппллами и минорами (L. 59, 60, 67 §§ 4, 5 D. 23, 2; L. 7 0. 5, 6; L. 17 С. 5 62). Нарушеніе этого запрещенія влекло за собою infamiam опекуна и попечителя. Объясняется это послѣдствіе тѣмъ, quia hujus modi con­junctione fraudem administrationis tegere laboravit (L. 67 § 1, 3 D. 23, 2; L. 63, 64 § 1 D. cod. срав. съ L. 7 C. 5, 6). И такъ, было ли cura officium или нѣтъ, но только въ позднѣйшемъ правѣ нрав­ственная обязанность попечителя но отношенію къ интересу минора, признавалась такою же священной, какъ и обязанность онекуна. Дѣй­ствительно, послѣдствіе признанія опеки за officium находимъ и для попечительства. Такъ, когда выдѣлились изъ опеки нѣкоторые виды попечительства, на нихъ распространили accusatio suspecti, признан­наго ХП Таблицами только для опеки (L. 1 § 2 D. 26, 10). Тоже самое слѣдуетъ сказать и объ actio rationibus distrahendis (L. 55 § 1 D. 26, 7 '. Теперь, такъ какъ никто изъ писателей по Римскому Праву не сомнѣвался въ одной и той же природѣ этихъ исковъ для опе­ки и попечительства, напр. надъ безумными, то мы въ правѣ допустить одни и тѣже послѣдствія въ обоихъ случаяхъ, а именно infamiam. Мало того, мы утверждаемъ, что и позднѣйшіе иски по попечительству влекли за собою infamiam. Правда, послѣднее положеніе прямо про­тивоположно господствующему въ литературѣ, но тѣмъ не менѣе, мнѣ кажется, безспорно достовѣрно. Actio tutelae замѣнилъ, какъ мы видѣли выше, для многихъ случаевъ actio rationibus distrahendis и притомъ такъ, что по дѣйствіямъ было безразлично употребленіе тото или другаго иска (L. 1 § 21 D. 27, 3). Причина замѣны одного иска другимъ, какъ мы видѣли, лежала не въ особенностяхъ ихъ, а въ перемѣнѣ положенія онекуна. А такъ какъ utilis curationis causa

actio сталъ въ тоже положеніе къ actio rationibus distrahendis, въ какое и actio tutelae, то о послѣдствіяхъ его нельзя и сомнѣваться. Это заключеніе тѣмъ болѣе раціонально, что неосновательно было бы дощетить различныя послѣдствія для исковъ еъ однимъ и тѣмъ же основаніемъ, такъ какъ tides, основаніе infamiae, предполагается и при попечительствѣ, и всего яснѣе при попечительствѣ надъ мино­рами, такъ какъ назначеніе его въ принципѣ принадлежитъ самому минору, какъ бы по довѣренности управлять его имуществомъ, т. е. осно­ваніе одно и тоже, что и для mandatum, societas, depositum, fiducia, tutela (L. 1 D. 3, 2), а именно довѣріе.

Впрочемъ, во всякомъ елучаѣ, вѣрно ли наше разсужденіе для uti­lis curationis causo actio или нѣтъ, но такъ какъ древность знала только два иска, accusatio suspecti и actio rationibus distrahendis, и оба влекли за собой infamiam,—какъ оба признавались и для попечи­тельства, на infamia же составилось понятіе опеки, officium, - то елѣ­довательно тоже понятіе мы обязаны распространить и на попечи­тельство.

Если источники ясно и не упоминаютъ его между officia, то это могло быть вопервыхъ потому, что попечительство въ то время, о воззрѣніяхъ котораго говоритъ Катонъ (Geli. 5, 13, 4), не существо­вало; во вторыхъ подъ еловомъ tutela часто не только неюридичеекіе пи­сатели, но и юридическіе источники подразумѣваютъ и попечительство (см. ниже); а въ третьихъ, наконецъ, могла быть недомолвка, какъ нанр. недомолвлено у Цицерона о contractus famosi, нѣкоторые изъ кото­рыхъ были въ его время уже извѣетны (Cic. pro. Rose. 6 срав. съ L. 1D. 3,2). Во всякомъ елучаѣ, принять или не принять одно изъ этихъ объясненій, все таки наше положеніе останется въ силѣ, такъ какъ за него остаются хотя бы логическія данныя, а не одно молчаніе источни­ковъ, на которомъ основано противное мнѣніе и опираясь на которое не пришлось бы и вовсе систематизировать римское право въ науку.

Итакъ, вотъ и съ другой стороны оказывается неудобнымъ при­знакъ officii выставлять, какъ признакъ, отличающій опеку отъ по­печительства.

Въ общемъ же результатѣ можно сказать, что теоретическая сущ­ность опеки и попечительства не условливается, если даже и признать слова Сабина именно въ томъ смыслѣ, какъ ихъ приводятъ обыкно­венно нри различеніи опеки отъ попечительства.

Помимо вопроса о значеніи этого признака при различеніи обоихъ институтовъ смыслъ его прямо противорѣчитъ другому обыкновен­

ному же воззрѣнію на древній характеръ опеки въ отличіе отъ по­печительства. Признаніемъ опеки за offticium вносится въ ея харак­теръ непремѣнно признакъ обязанности. Послѣ еловъ Геллія странно было бы отрицать, что учрежденіе опеки съ древнѣйшихъ временъ имѣло въ виду единственно интересъ пупилла, на что указываетъ по­мимо общаго опредѣленія, опредѣляющаго и отвѣтственность опекуна, и тѣ примѣры, которые сопоставлены Гелліемъ въ общей фразѣ. Между тѣмъ, упуская изъ виду, какое логическое противорѣчіе воз­буждается противнымъ воззрѣніемъ, всѣ писатели ’), затрогивагшіе этотъ вопросъ, высказывались за ту мысль, что опека въ древности носила характеръ права самого опекуна (см. напр. Segerus стр. 102 н слѣд.; Hugo Gesch, 3 изд. § 61; Schroeler стр. 34 и слѣд.; Lohr Mag. 3 И. 1; Zimmern § 232; Miiller стр. 653; Booking lnstit. § 44 b.; Billow Abh. І, 1; Arnold Cultur mRecht d. Rom. стр. 383; Sintenis § 144 прим. 1) Этого положенія нельзя было распространить по крайней мѣрѣ для нѣкоторыхъ видовъ попечительства, а потому и выходило общетеоретическое различіе между обоими институтами.

Оставивъ свидѣтельство Геллія, разсмотримъ основанія этого воз­зрѣнія.

Итакъ, по всеобще принятому мнѣнію въ древнія времена опека учреждалась не въ интересѣ самого пупилла, а какъ правовий agna­tionis) самого опекуна на сохраненіе имущества, которое можетъ по праву законнаго наслѣдованія со временемъ перейти къ нему (... ut qui sperarent hanc successionem, iidem tuerentur bona, ne dila­pidarentur (Ulp. L. 1 pr. D. 26, 4 или Gaj. 1 § 192); только уже въ позднѣйшія времена, съ измѣненіемъ взгляда на опеку, ее стали разсматривать, какъ институтъ, имѣющій въ виду интересъ одного пу­нилла, а для опекуна приносящій только обременительныя (onus) обязанности. Въ силу будто бы этой измѣнившейся сущности опеки и образовалась цѣлая система excusationum.

Согласиться съ этимъ положеніемъ, какъ въ общемъ, такъ и во всѣхъ частностяхъ его проведенія, окончательно не можемъ, имѣя

¹) Разумѣется, намъ вс удалось достать весьма многихъ монографіи по опекѣ п попечительству, заглавія которыхъ помѣщены, положимъ, въ ка­талогах ь Лішевіуса и продолженіяхъ его; но смѣемъ утверждать, что будь въ одной изъ нихъ высказано противное, то едва ли объ этомъ не было бы упомянуто у Глюка или Рудорфа. Хотя, правда, многіе ученые и обходили вопросъ молчаніемъ, см. напр. Haimberger § 160: Gunther Principia jur. civ. § 501.

въ виду множество логическихъ противорѣчій съ другими положеніями римскаго права.

Окажемъ сначала объ опекѣ вообще, а затѣмъ о tutela sexus въ особенности.

Какое могло быть основаніе того, что взглядъ на сущность онеки измѣнился впослѣствіи? Вѣдь тѣже, признанные ближайшими къ пу­пиллу, родственники получали надъ нимъ опеку по закону; также легко могъ умереть пупиллъ п непремѣнно intestato (impubes не могъ составлять завѣщанія даже tutore auctore) и потому тотъ же интересъ былъ для родичей въ охраненіи имущества его, а пхъ бу­дущаго наслѣдства.

Далѣе, какъ согласить разсматриваемое положеніе съ древнѣй­шимъ происхожденіемъ accusationis tutoris suspecti? Если опека разсматривалась какъ охраненіе будущей собственности опекуна, то въ случаѣ смерти пупилла intestato, недобросовѣстностью опекуна не нарушается ничье право. Если же пупиллъ переживетъ возрастъ не­совершеннолѣтія, то опекунъ отвѣчалъ ему самъ по actio rationibus distrahendis. Слѣдовательно, пе будетъ ли вчинаніе этого общест­веннаго иска имѣть въ виду скорѣе интересъ одного пупилла, а не охраненіе имущественнаго интереса самого обивняемаго совершен­нолѣтняго опекуна въ случаѣ смерти пупилла intestato? и т. д.

Также мало состоятельности и въ частностяхъ проведенія раз­сматриваемаго положенія.

Такъ, указываютъ, что одними и тѣми же выраженіями опредѣ­ляется источниками, какъ семейная, такъ и опекунская власть, а именно: potestas (potestatis verbum ad omnes qui sunt alieno jure subjecti, porrigendum est (L. 1 § 4 D. 14, 4; L. 1 § 5 D. 15, 1; L. 20 § 1 D. 28, 1 срав. съ L. 1 pr. D. 26, 1; § 1,1., 13; Cic. de invent. 2, 50; Auct. od H. 1, 13; О значеніи слова «potestas» см. у Шрётера de nexu tutelae et juris succedendi Стр. 1—13), manus (Plautus Trucul. act. 4 sc. 4 V. 6 (mansfutor); Liv. 34, 2; Gellius Noct. Att. 5, 19). Но одними и тѣми же выраженіями могутъ обозна­чаться только одни и тѣ же понятія, а потому слѣдовательно опека должна разсматриваться какъ институтъ тождественный пли по край­ней мѣрѣ аналогичный семейной власти (см. нанр. Struvius Syntagma ad. L. 26 t. 1; Meyer § 1; Schweppe Rechtsg. § 420; Sintenis§ 130 прим. 2;Muller§ 175; Келлеръ § 423), т. e. власти отца надъ дѣтьми, или мужа надъ женой.

Собственно въ задачу нашего труда не входитъ разсмотрѣніе во-

проса о юридической сущности опекунской власти, а нотому теперь приведемъ только то, что можетъ служить опроверженіемъ одного изъ доказательствъ разсматриваемаго воззрѣнія.

Римская опека никоимъ образомъ не можетъ считаться за сурро­гатъ семейной власти. Patria potestas была такимъ исключительнымъ отношеніемъ главы семейства къ домочадцамъ, что о какой либо ана­логіи Римляне не могли и думать. Геллій говоритъ (Noct. Att. 5, 19): tutoribus in pupillo tantam esse auctoritatem potestatemque fas non esse... Это уже-общее непризнаніе аналогіи. Въ частности допустить ее нельзя вопервыхъ уже потому, что сынъ подъ отцовскою властью могъ имѣть особаго опекуна, напр. для администраціи peculii adven- titii extraordinarii (L. 8 § 1 0. 6, 61; Nov. 117 c. 1); во вторыхъ самъ отецъ могъ быть опекуномъ своего сына (Inst. 1, 18). Слѣдо­вательно, отцовская власть рѣзко отличалась отъ опекунской (см. еще Gaj. 1 § 142; pr. I. 1, 13 sui juris см. Lohr Mag. З nr. 14 стр. 469, 460; Zimmern § 232 not. 16). Такъ, даже необходимое средство выраженія отцовской власти, interdictum de liberis exhi­bendis, не принадлежало опекуну (ZOpfl стр. 12). Въ результатѣ же мы должны признать, что слово «potestas», употребляемое иногда для выраженія, какъ отцовской власти, такъ и опеки, для послѣдней имѣетъ общій, а не техническій смыслъ (см. Дабеловъ 3 стр. 309; Zopfl стр. 28 и слѣд.). А подобная ссылка, какъ: tntores quasi pa­rentes proprii pupillorum sunt (Frag. Vatie. § 304), можетъ выра­жать только нравственную сторону отношеній опекуна къ иѵ пиллу, но не юридическій ихъ характеръ. Дѣйствительно, этими сло­вами только мотивируется исключеніе изъ постановленій Legis Cin­ciae (см. Frag. Vatic.g 303).

Иногда (см. напр. Rossbach Ehe стр. 399) мысль объ аналогіи семейной власти ограничиваютъ одною tutela muliernm, но такъ какъ положительныя доказательства этого ограничительнаго мнѣнія одни и тѣже для всѣхъ видовъ опеки, то слѣдовательно сказанное имѣетъ силу и для даннаго ея вида. Большая же или меньшая позд­нѣйшая строгость опеки надъ женщиной, какъ вообще и всякой опе­ки, не опредѣляетъ еще теоретической ея сущности (о прочихъ по­ложеніяхъ критикуемаго воззрѣнія см. у Zopfl стр. 34 и слѣд.; Mon­tanus стр. 16).

Кажется, достаточно и этихъ немногихъ словъ, чтобы видѣть, на­сколько справедливо проводить аналогію между опекой и семейной властью, но, собственно говоря, мысль объ этой аналогіи могла воз­

никнуть только въ силу того обстоятельства, нто считалось необхо­димымъ опекунское право подвести подъ одну изъ извѣстныхъ }ЖЄ въ гражданскомъ правѣ категорій правъ. Слѣдовательно, если даже ц отказаться отъ мысли объ этой аналогіи то остается все таки дока­зать, что опека не можетъ быть опредѣлена понятіемъ права вообще, безъ отношенія къ какимъ бы то ни было другимъ гражданскимъ правамъ. Опека учреждается въ виду недѣеспособности извѣстныхъ лицъ, слѣдовательно общее назначеніе ея сводится къ замѣнѣ этой недѣеспобности дѣеспособностьщругаго лица,—опекуна. Если же опека можетъ открыться .лицу только дѣеспособному, то теряетъ непремѣнно характеръ права уже потому, что пріобрѣтать и обладать правами могутъ и лица недѣеспособныя. Поэтому въ смыслѣ разсма­триваемаго воззрѣнія необходимо было принять, что опекуномъ мсгли быть и яесовершеняолѣтніе, и безумные, по общему правилу объ откры­тіи опеки по закону. Насколько достовѣрно подобное положеніе, выяс­нится изъ анализа чаетныхъ основаній этого положенія.

Итакъ, что опека переходила къ ближайшему наслѣднику пупилла, причемъ главнымъ образомъ заботились только объ интересѣ самаго опекуна, видѣли (см. напр. Cujacius Observ. 17, 28; Booking Inst. § 45, в) въ правѣ на опеку по закону даже безумнаго, глухаго, нѣ­маго и нееовершеннолѣтняго (...si legitimum tutorem pupillum habeat Ulp. 11 § 20; § 13 I. 125; Ulp. 13 § 21; § 6 L 1, 23; L. 5 § 2 D. 26, 4; L. 12 pr. D. 27, 1; Frag. Vat. § 238, и др.).

Едва ли кто и сомнѣвался въ зависимости отъ права на наслѣд­ство назначенія въ опекуны. Но эта зависимость не можетъ быть формулирована фразой: кто имѣетъ право наслѣдованія, тотъ имѣетъ и право на опеку. Опека поручается будущему наслѣднику пупилла не нотому, что тотъ получитъ, быть можетъ, со временемъ опекаемое имущество въ собственность, а потому, что онъ ближайшій родствен­никъ пупилла. Родство же условливало и право наслѣдованія. Слѣ­довательно, не какъ наслѣдникъ, а какъ ближайшій родственникъ обязывалось извѣстное лицо принять на себя опеку. Подтверждается наша мысль столь вѣскимъ практическимъ примѣромъ, что, кажется, только голословная софистика можетъ ее оспаривать. Такъ, могло случиться, что опекунъ не могъ быть наслѣдникомъ опекаемаго и на­оборотъ наслѣдникъ не могъ быть опекуномъ. Нанр. съ древнѣйшихъ временъ возможна была завѣщательная substitutio, которая могла и не касаться ближайшаго агната, а между тѣмъ этотъ послѣдній все таки не освобождался отъ опеки. Съ другой стороны, женщина не ли-

шалась права наслѣдства,, но опеки принять не могла (L. 1 § 1 D. 26, 4; L. 73 pr. D. 50, 17). И тутъ опять могло случиться, что к-ікой нибудь gentilis вовсе лишался даже надежды на наслѣдство, а опеку принять обязанъ былъ на себя. Приведемъ примѣры. Такъ: si sit consanguinea pupillo, то наслѣдство шло ad agnatam, а tutela ad agnatum (L. 1 § 1 D. 26, 4 cm.L. 10 pr. D. eod.). Еще: патронъ умираетъ, оставляетъ дочь и сыновей. Несовершеннолѣтняго отпу­щенника онъ назначаетъ (assignatio liberti) дочери. Тогда выходитъ, что tutela quidem apud fratres remanebit, ut Marcellus notat, legi­tima autem hereditas ad sororem pertinebit (L. 1 § 3 in fin. D. 26, 4). Извѣстно, что патронъ со своимъ семействомъ разсматривался, какъ агнатъ вольноотпущеннаго. Или еще: рабъ, принадлежавшій мужчинѣ и женщинѣ, въ качествѣ condominium, отпускается обоими на волю. Затѣмъ мужчина патронъ умираетъ, оставляя сына. Пос­лѣдній обязанъ отправлять опеку, а наслѣдство переходило къ пат­роншѣ (L. 1 §1 D. 26,4). Конечно, предполагается, что manumissio была полная, т. е. что отпущенники пріобрѣли отпущеніемъ право римскаго гражданства, такъ какъ Latinus Junianus умиралъ всегда рабомъ (Gaj. 3 § 56), а потому ето имущество должно было дѣлиться между патроншей и сыномъ патрона, какъ condominium (Gaj. З § 60). Еще примѣръ: наслѣдодатель-патронъ ассигнируетъ вольноот­пущеннаго одному изъ своихъ дѣтей; прочіе лишаются права наслѣ­дованія послѣ него, а опеку обязаны отправлять во время несовер­шеннолѣтія вольноотпущеннаго (L. 1 § 3 D. 26, 4). Наконецъ, опека надъ несовершеннолѣтнимъ отпущенникомъ, если manumissio произ­ведено только владѣльцемъ его, какъ dominium bonitarium, принад­лежитъ лицу, имѣвшему на него nudum jus Quiritium, а наслѣдовалъ по его смерти патронъ (Gaj. 1 § 167; Ulp. 11 § 19).

Впрочемъ общимъ правиломъ въ опекѣ призывались ближайшіе родственники. Этимъ объясняется, почему между онекунами упоми­наются и impuberes, furiosi. Что не право на наслѣдство было по­водомъ ихъ назначенія (эм. Gothofredus In tit. Pan. de div. Reg. jur ant. стр. 317), въ томъ не трудно убѣдиться, если скажемъ, что fu­riosi и impuberes могли быть назначаемы въ опекуны и по завѣщанію. Какой же характеръ носило подобное назначеніе? Отвѣтъ находимъ въ § 2 1. 1, 14: «furjosus vel minor vigintiquinque annis tutor tes­tamento datus, tunc tutor erit, quum compos mentis aut major vigin- tiquinque annis factus fuerit (см. L. 11 D. 26, 1; L. 10 § 3; L. 32 I 2 D. 26, 2), t. e. назначеніе это будетъ подъ условіемъ (Schilling

О разі, между опекою я пояечят. 18

Bemerkung. стр. 52; Zimmern стр 899 not. 5; Wening § 415) достиженія полнаго совершеннолѣтія или здраваго разсудка. Иначе сказать, несовершеннолѣтній п безумный становятся опекунами только тогда, когда удовлетворятъ условіямъ обыкновеннаго опекуна, т. е. будутъ совершеннолѣтними п со здравымъ смысломъ. Все же время до достиженія этихъ } словій опекунами будутъ не они, а другія лпца (L. 10 § 7 D. 27, 1;'L. 11 pr. D. 26, 2 ’); L. 5 § 2 D. 26, 4).

Въ частности для несовершеннолѣтнихъ въ источникахъ вездѣ можемъ встрѣтить такія выраженія, которыя ясно говорятъ намт, что опекунами въ полномъ смыслѣ могли быть один совершенно­лѣтніе: itaque masculus quidem impubes fratrem (непремѣнно) puberem aut patruum habet tutorem (Gaj. 1 § 157). Илп: Sed ad liberos virilis sexus perfectae aetatis descendunt legitimae (L. 16 D. 26, 1). Или: Si reliquero filium impuberem, et fratrem et nepotem ex alio filio: constat, utrosque esse tutores, si perfectae aetatis sunt, Мать имѣла право просить о назначеніи себя въ опекуны только съ достиженіемъ 25 лѣтъ (L. 2 § 3 С. 5,36 см. Emmerich въ Zeitschr. f. Civilr. u. Process m. 3 стр. 210) н т. д.

Въ частности для без} мныхъ былъ даже споръ между римскими юристами. Такъ, если безумный назначается опекуномъ безусловно, то нѣкоторые юристы, напр. Прокулъ, считали такое назначеніе просто ничтожнымъ (L. 10 § 3 D. 26, 2). Другіе же, въ томъ числѣ п Юстиніанъ, приняли подразумѣваемую условность (§ 2 I. 1, 14: L. 11 D. 26, 1; L. 10 § 8; L. 12 D. 27, 1).

Обращаемся теперь къ опекѣ по закону. Если несовершеняолѣтый п безумный, назначенные опекунами по завѣщанію, по закону разсма­тривались, какъ условно назначенные (Duarenus стр. 364), то отчего бы прп однихъ и тѣхъ же-основаніяхъ не признать такого же условнаго опекунства несовершеннолѣтнихъ и без} мныхъ, призываемыхъ къ опекѣ по закону '). Вѣдыцее правило о допущеніи къ онекѣ однихъ еовер-

’) Вь первомъ фрагментѣ Модестинъ говоритъ, что если опекуномъ будетъ назначенъ миноръ X .V annis, то dam minor est, non gravatur: interim (£v тэстзита) tamen alius curator creabitur.... Во второмъ гово­ритъ Ульпіянъ: si qnis sub conditione vel ex die tutorem dederit, medio tempore alius tutor dandus est. Нѣтъ сомнѣнія, что первое положеніе—только вы­водъ изъ втораго общаго. О безумномъ слѣдуетъ сказать тоже, такъ какъ епоеобъ выраженій одинъ н тотъ же (срав. L. 12 pr. D. 27, 1 съ L. 11 рг. D. 26, 2).

’) Сх. L. 17 D. 26, 1 въ связи съ L. 10 § 1 D. 26,4, который читает­ся: Surdus et mutus nec legitimi tutores esse possunt: quum nec testamento,

шенііолѣтнихъ я безъ душевныхъ болѣзней одно н тоже, какъ для tutela testamentaria, такъ и legitima (Gaj. I §§ 157, 177—179; L. 16 § 1 D. 26, 1; L. 4, 8 D. 26, 4; L. 10 § 7 D. 27, 1; L. 9 § 1 D. 27. 3).

Къ чему же въ первомъ случаѣ отвергать вовсе опеку до дости­женія А словія, а во второмъ только осуществленіе ея, (с®, напр. Рудорфъ 1 стр. 198, 199, 402, II стр. 20; Heimbach Kechtslex. 13 стр. 350,730). Ни практическаго, ни теоретическаго смыела подобное раз­личіе не имѣетъ, да и не оправдывается источниками (см. напротивъ L.10 § 1 D. 26,4 срав. съ L. 1 §§ 2, 3 D. 26,1; Frag. Vat. § 238; L. пи. С. 5,67). А потому, какъ въ томъ, такъ и другомъ случаѣ, мы не можемъ допустить опеку этихъ лицъ не только въ осуществле­ніи ея, часто даже возможномъ и до достиженія требуемыхъ условій, ио даже въ законной его возможности. Потому-то немыслимъ прак­тическій примѣръ взаимной опеки другъ надъ другомъ,двухъ несо- вериіеныолѣтнихъ близнецовъ (выдумка Bw/o Rechtsg. 6 Auf. стр. 103 прим. 1, Schweppe Rechtsg. §430; Lohr стр. 15), такъ какъ въ общемъ est incivile eos, qui alieno auxilio in rebus suis adminis­trandis egere noscuntur et sub aliis reguntur, aliorum tutelam vel curam subire § 13 1. 1,25.

И такъ, что же выходитъ? Опекунами безумные и несовершенно-

п?е alio modo tutores utiliter dari possint. Рудорфъ (1 стр. 402 прим. 25) по Куяцію (observ 17, 28) толкуетъ этотъ фрагментъ въ томъ смыслѣ, что глухіе ж нѣмые получаютъ jus tutelae (defertur tutela), но ne admi­nistratio tutelae. Дѣйствительно, вь источникахъ можно встрѣтить подоб­ныя выраженія, какъ:... alii Praetor administrationem dat.... quum ille legitimus inhabilis ad eam rem videatur (L. 13 D. 27, 10), ио что во первыхъ слово «administratio» употреблено въ смыслѣ полнаго попечитель­ства, свидѣтельствуютъ начальныя слова:... ad alium... curatio furiosi aut prodigi pertinet. Во вторыхъ интерпретація Рудорфа даже нелогична съ юридической стороны. Если безумный лишается только administratio, оставаясь опекуномъ in jure, то по древнему принципу, tutorem habenti tutor non datur (§ 5 I. 1, 23; L. 27 pr. D. 26, 2; L. 10, 11 D. 26, 6: L. 21 § 4; L. 37 D. 27, 1; L. 9 C. S. 31; L. 9 C, 5, 32: L. 4 0. 5, 36), слѣдовало бы, что на другое лицо переходит одна administratio bonorum, но такъ какъ administratio bonorum опекуна опредѣлялась характеромъ древней опеки (domini loco tutor hahetur L. 27 D. 26, 7), единственной формой, смягчавшей древнее начало о недопущеніи представительства, то Рудорфу слѣдовало бы опредѣлить основаніе и характеръ дѣятельности своего администратора ыи допустить при самомъ образованіи положенія (tutorem habenti tutor non datur) исключенія изъ него. Итакъ, не допуская натяжекъ, цитированный выше фрагментъ мы должны понимать въ томъ смыслѣ, что вмѣсто индивидовъ,'неспособныхъ къ принятію опеки, назна­чаются опекунами другіе.

лѣтніе ни но завѣщанію, ни по закону быть не могли. Права же на­слѣдованія они не лишались чрезъ это. Слѣдовательно, зависимость опеки отъ нрава наслѣдованія, какъ права на охраненіе будущей собственности опекуна, и въ данномъ случаѣ не доказана; а потому снова опредѣленіе опеки, какъ права опекуна, оказывается несостоя­тельнымъ.

Кромѣ полной неосновательности только что разсмотрѣнныхъ до­казательствъ господствующаго мнѣнія, противъ него будетъ и мно­жество свидѣтельствъ источниковъ, хотя и не прямо относящихся къ разсматриваемому вопросу. Такъ напр. Гай говоритъ (I § 172.), что большинство юристовъ допускало in jure cessio tutelae fiducia­riae. Но что такое tutela fiduciaria? Вполнѣ разъяснилась сущность этой онеки только съ открытія Нибуромъ полнаго Гайя (см. Zim­mern Ueber fiduciaria tutela въ ROmischrechtl. Untersuch. f. Wiss. und Aus. 1821 r. Nar 8 срав. напр. съ Heineccius Elem. § 196). Отъ него мы узнаемъ, что это была опека извѣстнаго рода manu­missorum и дѣтей patris emancipantis надъ извѣстнымъ образомъ освобожденными отъ власти лицами. Намъ важно только то, что tu­tela fiduciaria должна быть разсматриваема, какъ видъ опеки по за­кону. Обязанность принять эту опеку открывается по закону, а не по иному основанію. А слѣдовательно tntela fiduciaria, согласно раз­сматриваемому мнѣнію, должна составлять также право опекуновъ, а не обязанность по отношенію къ опекаемому. Но на первыхъ шагахъ этому взгляду противорѣчитъ уже то, что опека эта не можетъ быть уступаема другому. Остается рѣшить еще одинъ вопросъ. Принимая tutelam fiduciariam за право опекуновъ, необходимо обмотивировать его правомъ на наслѣдство по смерти опекаемаго, иначе такое пра­во не будетъ имѣть реальнаго содержанія и какъ такое не мо­жетъ быть разсматриваемо въ Гражданскомъ Правѣ. Но этой то связи права на наслѣдство съ правомъ на tutela fiduciaria и нель­зя никакимъ образомъ доказать. Напротивъ, большинство tutores fiduciarii былилмшены права на наслѣдство по закону послѣ опе­каемыхъ. Такъ во первыхъ между эманципированными дѣтьми и не эманципированйыми ихъ братьями и сестрами по закону не допуска­лось право наслѣдованія, хотя послѣдніе были, въ случаѣ смерти отца, tutores fiduciarii нервыхъ (см. Thituut civ. Abhand. стр. 293, ЗОО). Только конституціею Анастасія предоставлено имъ било это право (§-1 L (Ш, 5); L. 4 С. 5, 30; L. 5 С. (5,70); L. 15 § 1 С* (6, 58.). Точно столько же во вторыхъ имѣлъ права и tutor ex

coemptione fiduciae causa. Если же Extraneus manumissores man­cipio, какъ опекунъ по закону, получалъ право наслѣдованія по за­кону (ем. Collat. Leg. Mos. Tit. 16 sub fin.; Gaj. З § 40; § 1 І. З, 9), то только потому, что manumissus ex causa mancipii разсма­тривался совершенно какъ libertinus es servitute. Отъ этого же по­слѣдняго наслѣдство поступало къ патрону, какъ ближайшему аг­нату (см. Huschke Studien m. 1 стр. 95; ем. напр. L. 94 D. ЗО; L. 195 D. 50,16; L. 5 6. 6, 38; L. 9 D. 37,15 и т. д.). Слѣдова­тельно опять родство было основаніемъ права наслѣдованія, какъ род­ство, хотя гражданское и одностороннее, вело за собой обязанность опекать manumissum (Ulp. П § 3; L. 1 pr.; L. 3 pr. D. 26, 4).

И такъ, tutela fiduciaria, какъ видъ tutelae legitimae '), въ боль­шинствѣ случаевъ не соединялась съ правомъ на наслѣдство по смерти онекаемаго и никогда не представляла права in jure ces­sionis ея. Трудно послѣ того подобную опеку назвать правомъ, пре­доставляющимъ однѣ только обязанности его обладателямъ.

Кромѣ разсмотрѣнныхъ основаній господствующаго мнѣнія дума­ли (напр. см. Sugo Bechtsg. 10 изд.—стр. 149) подтвердить его еще тѣмъ, что опекуновъ могло быть нѣсколько, т. е. всѣ лица од­ной и той же степени родства призывались въ одно время къ опекѣ (Gaj, I § 164. § 7 1.1, 16; L. 8 D. 26, 4), а отсюда заключали, что всѣ они имѣли на этотъ призывъ право, такъ какъ для отправленія опеки часто совершенно достаточно одного лица (L. 24 § 1 D. 26, 7.... quia duo simul agere non possunt; L. 4 D. 26,8). На это воз­раженіе будетъ весьма краткое. Будь положеніе о призывѣ всѣхъ родственниковъ одной и той же степени выраженіемъ права ихъ на онеку, то къ чему, когда уже установилось начало: utilitatem pu­pillorum Praetor sequitur (Gaj. I § 158 fin.; L. 10 pr. D. 16,3; L. 10 § 7 D. 27, 1 etc.) ему слѣдовали до конца? На это писатели господствующихъ мнѣній не дадутъ отвѣта, а мы отвѣтимъ:-потому что обязанность принять на себя опеку условливается близостью род­ства къ пупиллу, такъ что всѣ лица одной степени призываются къ отправленію этой обязанности, и чѣмъ ихъ больше, тѣмъ лучше

’) Zimmern етр. 872 и слѣд.; Schweppe R. Rechtsg. § 424 стр. 613.

Но Рудорфъ (I стр. 238 и слѣд.) думаетъ иначе и едва ли правильно. Онъ въ данномъ случаѣ называетъ опеку—legitima не по способу delationis, а по извѣстному характеру ея; между тѣмъ какъ Римляне въ подраздѣленіи опеки иа: testamentaria, legitima и т. д. выходили только изъ способа ея delationis (Ulp. 11 § 3... qni ex lege aliqua descendunt., см. весь Lib. 26 Dig.; Pr. § 2 I. 1, 15).

не для нихъ, а для пупилла. Сколько бы ни было опекуновъ, часто управляетъ всего одинъ (utt per unum administretur... ne per mul­tos tutela spargatur (L. 3 § 6 pr. D. 26,7; L. 24 § 1 D eod.);— L. 1 C. si ex plurib. tutor, unus agere pro minore vel conveniri po­test 5, 40), а отвѣчаютъ всѣ (L. З § 2; L. 18 § 1; L. 24 § 1; L. 38; L. 39 § 11; L. 55 pr. § 3 D. 26, 7; L. 17 pr. D. 26, 2; L. 4 D. 26,8; L. 14 § 5 D. 46,3 cs. Brinz стр. 1340). Слѣдовательно опять таки положеніе писателей господствующаго мнѣнія не выдер­живаетъ критическаго анализа.

До сихъ поръ мы разсматривали общія всѣмъ видамъ опеки ост • ванія господствующаго воззрѣнія, обратимся теперь къ опекѣ надъ женщинами, исторія и сущность которой, думаютъ, представляютъ особенно вѣскія данныя, послѣ которыхъ сомнѣніе невозможно. Такъ прежде всего ссылаются на in jure cessio tutelae, которая дѣйстви­тельно съ перваго взгляда можетъ представлять нѣкоторыя затруд­ненія противникамъ господствующаго положенія. Такъ, во первыхъ in jure cessio опеки дозволялась опекуну только legitimo и fiduciario. Объяснить, почему это же право не предоставлялось опекуну по за­вѣщанію и назначенію властей, всего легче положеніемъ: въ первомъ случаѣ опека составляетъ право онекуна, а потому по произволу мо­жетъ быть отчуждаема; во второмъ же случаѣ напротивъ имѣется въ виду только интересъ опекаемаго, а слѣдовательно in jure cessio опе­ки со стороны опекуна могло быть разсматриваемо, какъ освобожде­ніе отъ обязанностей, что ужъ, конечно, личному усмотрѣнію лица обязаннаго не подлежало.

Но принимая подобное объясненіе, мы консеквентно должны были предоставить согласно критикуемому положенію то же право усту пять опеку и tutoribus pupillaribus (см. Hugo Lehrb der rom. Reelitsg. стр. 119; Heidelb. Zeitschr. за 1823 г. стр. 953). Опрашивается: чЬмъ объяснить это различіе при однихъ и тѣхъ же правахъ? Въ интересѣ господствующаго мнѣнія различія въ основаніяхъ не допускали, а раз­рѣшали вонросъ различіемъ результатовъ той и другой опеки. Tutor pupillaris изъ управленія имуществомъ становился въ обязательствен­ное отношеніе къ онекаемому, которое и выражалось въ правѣ послѣдня­го на пекъ. Женщина иска этого не имѣла (Gaj. I § 191), слѣдовательно и обязательство между нею и опекуномъ не предполагалось. Такимъ образомъ въ первомъ случаѣ in jure cessio tutelae вело къ отчужде­нію не только права, но и обязанности, чего въ юридическомъ быту, разумѣется, допустить нельзя (Scheurl Beitrage ХШ стр. 4). Это

единственное извѣстное мнѣніе, разрѣшающее заданный вопросъ, нря- зм подкрѣпляющее господствующее воззрѣніе на древнюю опеку, мо­жетъ быть смѣло названо научно недобросовѣстнымъ. Такъ, въ дока­зательство того, что женщина лишалась права требовать отчета въ управленіи опекуна и подвергать этого послѣдняго въ извѣстныхъ сгучаяхъ отвѣтственности, цитируютъ слова Гайя I § 191: cum tri­tore nullum ex tatela judicium mulieri datur. Цитируя тамяяъ об­разенъ фрагментъ Гайя, вопервыхъ начинаютъ не съ начала и не досказываютъ конца. Началомъ же служитъ слово «Unde» указываю­щее, что цитированныя слова составляютъ выводъ пзъ пре дъидущпхъ положеній. Въ предъидущемъже фрагментѣ мы читаемъ, что feminas perfectae aetatis ipsae sibi negotia tractant: et in quibusdam causis dicis gratia tutor interponit auctoritatem suam; saepe etiam invius auctor fieri a Praetore cojihir. Разумѣется, еели не управляю чьнмъ либо имуществомъ, то п не отвѣчаю за управленіе другихъ плп еа- мпхъ хозяевъ, а въ administratio bonorum и состояла главная обя­занность опекуна. Другой случай, могущій дать поводъ къ отвѣтствен­ности опекуна предъ опекаемой, а именно: anctoritatis interpositio, опять таки въ силу принудительнаго характера (eM.Hanp.Plaut.Tru- епі. act. 4 se. 4 vers. 6) не можетъ влечь за собой этой отвѣтствен­ности *). Вотъ почему также прн позднѣйшей tutelae sexns немысли­мо было и удаленіе опекуна по обвиненію въ недобросовѣстности (accu­satio suspecto. (Гай (I. § 182) пУльпіанъ (SI § 23) говорятъ толь­ко объ accusatio tutoris pupilli pupillaeque). Что опекунъ не набѣ­гаетъ отвѣтственности, что женщина получаетъ, какъ п pupillus, пра­во иска во всѣхъ случаяхъ, когда справедливость можетъ допустить отвѣтственность опекуна, свидѣтельствуетъ конецъ цитированнаго фрагмента—at nbi pupillorum рирпііаштцѵл negotia interest ac­tant, eis post pubertalem tutelae judicio rationem reddunt. СдЬдо- вательпо, право на tutelae judicium несоверженнолѣтней вполнѣ тор­жественно съ тѣмъ же правомъ нееовершеннолѣтняго. А такъ какъ tutela feminarum въ древности носила однообразный характеръ, то тоже право должно быть предоставлено п совершеннолѣтней женщинѣ.

Итакъ разсмотрѣнное объясненіе различія въ правѣ тѣхъ п дру­гихъ опекуновъ на уступку опеки въ высшей степени несостоятельно,

’) dans Scholien стр. 215 поьтгаетъ, что припужіепіѳ къ anctoritatis interpositio не распространялось па опекуновъ по закону. Выраженіе Гайя не даетъ права понимать его въ такомъ ограничительномъ смыслѣ, см. Huschke въ Tiibing. Zeitschr. стр. 286.

а потому мы и остаемся при нашемъ выше высказанномъ положеніи, которымъ исключительное право in jure cessionis tutelae опекуновъ надъ женщинами объясняется просто самою продолжительностью опе­ки и притомъ какъ уступка не самой опеки, а только осуществленія ея, и наконецъ только агнатамъ опекаемой (см. выше),

А на этомъ уже объясненіи нельзя никоимъ образомъ строить понятія опеки, какъ права извѣстныхъ лицъ, такъ какъ этимъ объ­ясненіемъ право in jure cessionis tutelae представляется совершенно постороннею и чисто внѣшнею чертою опеки надъ женщиной и пото­му вовсе необусловленной и не обусловливающей теоретическою сущ­ностью и сущность самой опеки.

Такъ же слабы и всѣ доказательства критикуемаго мнѣнія. Такъ напр. изъ того, что cessitia tutelae прекращалась смертью tutoris legitimi, заключали о правѣ на опеку ближайшихъ послѣ умершаго агнатовъ. Выше я разъяснялъ смыслъ in jure cessio tutelae. Тамъ было сказано, что этимъ актомъ опекунъ уступалъ только осуществленіе онеки, а не самую опеку, какъ совершенно аналогич­ное явленіе съ уступкой осуществленія ususfructus. Слѣдовательно, не права какія то открываютъ онеку ближайшимъ агнатамъ, а то обстоятельство, что со смертью tutoris cedentis женщина остается вовсе безъ опеки. По закону же ближайшіе родствен­ники обязаны были опекать подобныхъ лицъ; почему по закону и пе­реходила на нихъ опека въ случаѣ смерти опекуна-агната. Далѣе, если опека надъ женщиной была нравомъ опекуна, то спрашивается, чѣмъ объяснить правило Legitimus tutor mulieris abdicare se tutela не могъ, т. e. не могъ dicere nolle se tutorem esse (Ulp. XI § 17) *).

') Si capite deminutus fuerit tutor testamento datus non amittit tutelam- sed si abdicaverit se tutela; desinit esse tutor. Abdicare autem est, dicere nolle se tutorem esse. In jure antem cedere tntela testamento datus non potest: nam et legitimus in jure cedere potest, abdicare se non potest. Эго един­ственное мѣсто источниковъ, говорящее ясно объ abdicatio tntelae. Изъ конструкціи послѣднихъ словъ не трудно замѣтить, что abdicatio допускалась только при опекѣ надъ женщинами, такъ какъ in jure cessio только п допускалась при tutelae sexns, а потому ошибаются тѣ писателп (см. наир. Becking § 45, к), которые abdicatio считаютъ правомъ и прочихъ опекуновъ но завѣщанію, выходя изъ чтенія Интерпретируемаго фрагмента, равно какъ ошибаются н тѣ писатели (см. напр. Schulting стр. 599 прим. 49), которые доказываютъ тоже, но уже отождествляя abdicatio съ excusatio. Способъ выраженія цитируемаго M. Tullius ad Att. lib. VI не можетъ служить до­казательствомъ въ виду совершенно яснаго смысла словъ Ульпіяна:.. поп amittit tntelam sed si abdicaverit se tutela, desinit esse tutor, такъ какъ

Вѣдь это уже не походитъ на право, а сильно отзывается обязан­ность». Правда, объясняли это правило тѣмъ, что если опека и состав­ляетъ право извѣстнаго лица, то съ другой стороны нельзя оставить женщину въ такомъ положеніи, въ которомъ она не можетъ совер­шать ни одного юридическаго акта; получить же другаго опекуна при жизни ближайшаго агната она не могла (Scheiirl стр. 15). Но это— не объясненіе. Если говорится, что опека передается дальнѣйшимъ агнатамъ, если нѣтъ ближайшаго, то этимъ только устанавливается послѣдовательность въ пріемѣ опекунскихъ обязанностей. Будь же опека правомъ членовъ извѣстнаго рода, то ничто не могло бы пре­пятствовать съ отказомъ отъ наслѣдства (Въ видѣ in jure cessionis hereditatis Gaj. 2 § 35; Ulp. 19 § 14), допускаемымъ въ древ­немъ быту, переходу и опеки, такъ какъ въ такомъ случаѣ съ пра­вомъ на наслѣдство должно было бы соединиться и нраво на опеку уже дальнѣйшихъ агнатовъ. Кромѣ того этому объясненію противо- рѣчнтъ и то, что всѣ виды опеки, а въ томъ числѣ и tutela legitima, не переходили даже по наслѣдству одного лица къ другому ’). Какъ же это объяснить? Вѣдь если опека право извѣстнаго липа, то со смертью его не нрекращается, а переходитъ по нраву наслѣдства къ слѣдующему лицу. Какое же это особенное право?

Далѣе, только (Cujacius Observ. ХѴП, 28 Schilling Berner kun- gen стр. 5 2) къ опекѣ надъ совершеннолѣтней женщиной допускались impuberes и даже furiosi (Gaj. I §§ 179, 180; Clp. XI ,§ 20). Почему допускались эти ближайшіе родственники къ опекѣ, условли­вается не правомъ ихъ на опеку въ связи съ правомъ на охраненіе будущей ихъ собственности, а, какъ мы увидимъ, уничтоженіемъ всякаго значенія, кромѣ формальнаго, tutelae sexus во времена Гайя (I § 192 и слѣд.) и Ульпіяна (см. Pardessus стр. 273).

Такъ по словамъ послѣдняго въ его время tutela mulierum сос-

слж) собою разумѣлось, что excusatio регреінз иря осуществленіи вело къ совершенному освобожденію отъ опеки, какъ дальше слѣдуетъ изъ словъ того же Ульпіяна (И § 23).

’) Descendere на слѣдующихъ legitimi не значитъ «transire hereditario jure* (L. 16 § 1 D. (26. 1), какъ вѣрно замѣтилъ Zimmern § 232 Прим. И а (сх чтеніе L. 3 §§ 8, 9 D. 26, 4). Напротивъ, Demangeat I стр. 347 прим. 5 допускаетъ для опеки ио закону исключеніе изъ древняго по­ложенія, что proximo gradn deficiente sequens non succedit § 7 І. З, 2. Но Гай (L. 16 § 1 D. 26, 1) слишкомъ ясно выражается, чтобы можно было допустить какія бы то ни было исключенія: nullam tutelam hereditario jure ad alium transire (срав. съ L. 17 C. 2, 19 и Gaj. I § 195). Successio jure hereditario нельзя смѣшивать съ successio ordinum et graduum.

тояда только въ auctoritatis interpositio (Elp. XI § 25), n то случаи примѣненія ея строго были опредѣлены извѣстными юридическими ак­тами (Ulp. XI § 27). Еромѣ того даже и въ этихъ случаяхъ сво­бодно могли быть назначаемы спеціальные опекуны (Gaj. I § 176 § 178 §180; Ulp. XI §§ 20—23), которыхъ соучастіе впрочемъ нрп совершеніи юридическихъ актовъ опять таки было чисто формальное, такъ какъ отказать въ немъ опекунъ не могъ (Gaj. I § 190). Въ виду такого чисто формальнаго, безсодержательнаго характера поз­днѣйшей tntelae sexus, повлекшей за собою даже уничтоженіе иска опекаемой къ опекуну (Gaj. I § 191), разумѣется, не составляло зат­рудненія всякаго ближайшаго родственника, который могъ быть бе­зумнымъ, ребенкомъ и всѣмъ чѣмъ угодно, облечь званіемъ опекуна. Слѣдовательно, какъ ближайшій родственникъ допускался безумный къ опекѣ надъ совершеннолѣтней женщиной, къ опекѣ, составлявшей его обязанность, а не право, такъ какъ въ тѣхъ случаяхъ, когда шелъ вопросъ о дѣйствительномъ осуществленіи этого мнимаго права, безумный лишался его Сірії tutela pupillaris см. выше).

Далѣе, освобожденіе женщины отъ tutela sexus по закону Юлія и Па­пія Поппея (Gajus 1 §§ 145, 195; 3 § 44; Ulp.29 §3; Paul. 4, 9; Pragm.de spec. § 15 (17); Plutarch Numa 66;DioCass. 56) также мало можетъ служить доказательствомъ того положенія, что опека надъ ними учреждалась въ интересѣ самихъ опекуновъ, освобожденіе отъ которыхъ можетъ считаться особою привилегіею (нанр. Lohr. Мац. З стр. 8) во вредъ опекунамъ.

Дѣйствительно, освобожденіе отъ онекн женщины сшн jure libe­rorum могло считаться ея личною привилегіею, такъ какъ пре­доставляло ей полную дѣеспособность (см. Heineccius ad Legem In- liam et P. Popp. стр. 240 n 241), но что этою привилегіею уни­чтожалось не право, а обязанность опекуна. Слѣдовательно, прим 5- неніе Закона было и въ интересѣ опекуна, пупилла котораго родитъ 3 раза. Послѣднее заключеніе слѣдуетъ изъ хронологіи самого За­кона. Еще ранѣе Legis I. et P. Р. опека надъ женщинами извѣст­наго возраста пріобрѣла характеръ простой формальности, еще ра­нѣе Legis Інііае ясно было высказано воззрѣніе на опеку вообще, какъ на onus. Такъ напр. уже Цицеронъ говорилъ (Offic. 1, 25): tntela™ ad utilitatem eorum, qui commissi sunt... gerenda, non ad eorum quibus commissa est. Мало того, императорскими консти­туціями предоставлялось jns liberorum и лицамъ,имѣющимъ 3-хъ, 4-хъ, 5-хъ дѣтей, какъ привилегія, освобождающая ихъ отъ при­

нятія на еебя опеки (pr. L 1, 25; Fr. Vat. §§ 191,192, 247; L. 2 § 2—8 D. 27, 1; L. 1 0. 5, 66). Нѣкоторые писатели (напр. см. Hei­neccius Coram, ad. L, I. et P. P. 2, 8) приписываютъ установленіе этой привилегіи тому же закону, который установилъ на тѣхъ же основаніяхъ и привилегію освобожденія отъ опеки, а именно Закону Юлія и Папія Поппея. Послѣ этого, кажется, едва ли будетъ раціо­нально дѣлать заключеніе, о характерѣ самой опеки въ смыслѣ господствующаго мнѣнія. Наконецъ, если допустить разсматриваемое заключеніе то необходимо въ томъ же смыслѣ понимать и освобожденіе отъ попечительства чрезъ досрочное объявленіе полнаго совершенно­лѣтія (venia aetatis Cod. Theod. 2, 17; Cod. 2, 45). Этого однако необходимо послѣдовательнаго вывода я не нашелъ ни у одного писателя.

Наконецъ, выходя изъ понятія опеки, какъ права щеку на, за­падные ученые должны были ограничить опеку надъ женщиной только однимъ ея видомъ, а именно онекой по закону. Допустить tutela tes- t uientaria пли dativa значило подорвать принципъ. О tutela testa­mentaria feminarum мы уже говорили и притомъ говорили против­ное данному воззрѣнію, остается обратиться къ tutela dativa.

Обыкновенно всѣ впды опеки за исключеніемъ опеки по закону, считаютъ за смяіченіе древняго правила, по которому опекуномъ могъ быть только ближайшій родственникъ, какъ наслѣд­никъ въ случаѣ смерти пуппллы (см. Rein стр. 250). Однимъ такихъ смягченій считаютъ п tutela dativa, введенная Закономъ Атилія и Юлія Тпція. Но пзъ этого слѣдовало бы, что женщина, которой, за неимѣніемъ родственниковъ, не могъ быть назначенъ tutor legitimus, оставалась вовсе безъ опекуна (Loehr Mag. З ХП стр. 423 и елѣд.).

Этому однако противорѣчитъ выраженіе источниковъ, по которымъ ясно слѣдуетъ взглядъ Римлянъ на женщинъ, взглядъ, возведенный въ положеніи о пожизненной опекѣ надъ женщинами (Cic. pro Mu­rena с. 12 Mulieres omnes majores in tutorum potestate esse vo­luerunt.... Gajus(I § 144—5) говоритъ, что всѣ женщины нахо­дились подъ опекою за исключеніемъ однѣхъ Virgines Vestales). Ёслп далѣе допустить возможность случаевъ не подъопечнойженщины, то отчего бы не допуетпть было dativi tutores на отдѣльные случаи (какъ это было впослѣдствіи разрѣшено въ отдѣльныхъ случаяхъ, напр. Lege Iulia de maritandis ordinibus дозволялось dotis consti­tuenda gratia a Praetore urbano tutorem petere. Gaj. I § 178. Ulp.

11, 20; си. также Gaj. I § 184.), а непремѣнно связывать женщину на всю жизнь (Lohr 423 п. 4. Объ этомъ подробнѣе ниже)?

Вотъ важнѣйшія основанія господствующаго воззрѣнія на характеръ опеки. Другихъ мы не приводимъ или потому, что несостоятельность нхъ доказана уже выше (См. Schweppe R. Rechtig. § 434; DeFresquet въ Kevue 1856 г. Стр. 137), или потому, что они составляютъ только выводы изъ разсмотрѣнныхъ, или, наконецъ, столь явно не­состоятельны, что не заслуживаютъ и опроверженія (см. у Schroeter стр. 34 и слѣд.).

До сихъ поръ мы имѣли дѣло съ общими основаніями разсматри­ваемаго воззрѣнія, обратимся теперь къ тѣмъ ссылкамъ, которыя будто бы въ общемъ подтверждаютъ это воззрѣніе.

Всего чаще въ ссылкахъ можно встрѣтить слѣдующій фрагментъ Ульпіяна: ut qui sperarent hanc successionem iidem tuerentur bona, ne dilapidarentur (L. 1 pr. D. 26, 4 см. также Gaj. 1 § 192), т. e. полезная для опекуна сторона его опекунской дѣятельности состоитъ въ томъ, что ею онъ сохраняетъ имущество, которое въ случаѣ смерти пупилла подъ опекой, онъ можетъ получить въ наслѣдство, (ubi successionis est emolumentum ibi tutelae onus esse debet pr. I. 1, 17). О самой же опекѣ, какъ правѣ, а не обязанности уже но от­ношенію къ пупиллу, въ словахъ Ульпіяна нѣтъ ни малѣйшаго на­мека и не могло быть, если вспомнимъ, что всѣ писатели разсмат­риваемой теоріи уже со временъ Цицерона считаютъ господствующимъ принципъ высказанный у него въ Off. 1, 25. Однако и начало, вы­сказанное Цицерономъ, нельзя признать за выраженіе измѣнившейся древней сущности опеки, слѣды которой остались будто бы въ опредѣ­леніи ея Сервіемъ словами yksac potestas (L. 1 pr.D. 26,1 см. Sintenis § 144 прим, і). Даже предполагая достовѣрнымъ это чтеніе словъ Сер­вія (см. Глюкъ 28 стр. 470; Рудорфъ І.стр. 25), мы не въ правѣ строить какіе бы то ни было выводы на нихъ, такъ какъ 1) слово