Раздел второй § 369. Историческое введение
V. Savigny, uber den Schutz der Mindeijahrigen im romischen Rechte und ins- besondere von der 1. Plaetoria. І 835. — Ihering, gesammelte Aufsatze. T. 2, стр. 383 и сл. 1882. — Vangerow, §§ 263.
291-293. — Windscheid, § 432. — Brinz, §§ 495 ff. 511 fr—Baron J 54.a
В римском праве мы находим два вида опеки: 1) tutela (опека в тесном смысле); 2) cura s. curatio (попечительство); первая учреждается над несовершеннолетними1 и (до средины императорского пе- риода) над женщинами (tut. pupillaris, muliebris); вторая — над душевнобольными, расточителями (по закону XII Таблиц)[266], над непол-
^ * нолетними (минорами), над больными, иногда также над
несовершеннолетними (по праву императорского периода). Для первой (tutela) существует легальное определение[267]: tutela est, ut Servius definit, vis ac potestas in capite libero ad tuendum eum, qui propter aetatem sponte se defendere nequit, iure civili data ac permissa; но это определение неправильно, во-первых, потому, что подверженными опеке оно полагает только несовершеннолетних, во-вторых, потому, что оно смотрит на опеку как на potestas, уподобляя ее отеческой власти.
В чем состоит внутреннее различие между двумя названными видами римской опеки, вопрос спорный. Прежде находили его в том, что главный предмет деятельности tutor’a есть забота о личности опекаемого (воспитание и пропитание), предмет же деятельности curator’a состоит в управлении имуществом опекаемого; приверженцы этого воззрения ссылались на изречение источников[268]: certarum rerum vel causarum testamento tutor dari non potest nec deductis rebus, quia personae, non rei vel causae datur. Но теперь все убеждены в неправильности этого мнения: tutor женщины вовсе не был обязан заботиться о личности опекаемой; что же касается до приведенного изречения источников, то, вероятно, смысл его тот, что, назначая в завещании опекуна своим детям, отец должен назначить его для всех дел, центром которых является лицо опекаемого, а не для какого-либо отдельного дела.
Современные юристы обращают внимание по большей части на то обстоятельство, что tutor имеет право на interpositio auctoritatis[269] (§ 380); мало того, некоторые туторы (tut. mulieris и tut. Honorarius; §381) только и имеют право на interpositio auctoritatis, а не на какие бы то ни было акты управления[270] (ср. § 381 пр. 8); между тем как curator вместо auctoritatis interpositio изъявляет consensus[271]; на этом они основывают положение, что tutela (в отличие от cura) состояла в восполнении несовершенной личности; но это утверждение неправильно, ибо tutor infantis, по общему правилу[272], не имеет права на auctoritatis interpositio. Вероятно, разли-
чиє tutela от cura заключалось в различии подопечных: tutela учреждалась для граждан, неспособных носить оружие (несовершеннолетние11а и женщины), сига— для граждан, способных по праву носить оружие (миноры, расточители, душевнобольные, увечные). Но римское право не придерживалось строго этого различия, а именно curator иногда назначался и для несовершеннолетних (§ 372).
Германское законодательство XVI века, заключенное в двух имперских полицейских уставах 1548 и 1577 гг., совсем не различает попечительства от опеки. Это имперское законодательство[273], сверх того, сделало два существенных изменения. 1. Значительное распространение высшей опеки, установив норму, по которой правительственное опекунское установление постоянно должно наблюдать за управлением опекуна и субсидиарно отвечать за всякое нерадение пред подопечным (§ 385). 2. Продолжение опеки до достижения опекаемым 25 лет. По ius civile, совершеннолетние граждане (в позднейшем императорском праве— и женского пола) обладают полною дееспособностью; по lex Plaetoria республиканского периода и по постановлению Марка Аврелия[274], pubes minor viginti quinque annis, не находящийся под отеческою властью, может просить у магистрата назначения себе попечителя (curator), и тогда его дееспособность ограничена в той же мере, что и дееспособность infantia maioris, находящегося под tutela; только он может составить завеща ние и приносить iusiurandum promissorium для укрепления договора; ! многие утверждают, что он мог также принимать на себя обязатель- j ства, но тому месту, которое приводится в пользу этого утвержде ния[275], противоречит другое место в источниках[276], по которому дого- I вор, заключающий в себе продажу вещи минором, признается не действительным.
Испрашивание curator 'а зависело вообще от воли минора[277]; но в некоторых случаях попечитель мог быть назначен и помимо его воли; этого мог требовать его должник, желающий произвести пла- і
теж[278], его противник, желающий вчать против него процесс[279], его tutor, желающий сдать отчет и выдать его имущество[280]; вследствие этого те миноры, у которых было свое имущество, обыкновенно
лл
имели curator’a * Имперское законодательство XVI века сделало это общим законом. С этого времени всякий minor, не состоящий под отеческою властью, находится под опекою; его преимущество пред несовершеннолетним опекаемым состоит только в способности составлять завещание и приносить iusiurandum promissorium; различие между tutela и cura более не существует, современная опека представляет, напротив, единый институт.
«А. «