Раздел первый § 437. Понятие отказа и его формы в римском праве

Hartmann, uber Begriff und Natur des Vermachtnisses in R. R. 1872.— Baron, die Condictionen. 1881. § 10. — Vangerow, § 519. — Windscheid, § 623. — Brinz, § 412. —Baron, §§ 168 и сл.

1. Понятие отказа. В источниках находим два легальных определения; одно, — в § 1.1, h. t. 2, 20[821]: legatum est donatio quaedam a defuncto relicta, слишком узко, потому что обнимает только отказы, имеющие имущественную ценность; другое в 1. 116. pr. D. de leg. 1 (30): legatum est delibatio hereditatis, qua testator ex eo, quod Universum heredis foret, alicui quid collatum velit, относится только к наиболее частому случаю; ибо обыкновенно отказ есть одностороннее, сделанное в распоряжении на случай смерти, предоставление чего-либо из наследства, вследствие чего последнее достается наследнику уменьшенным на отдельные отказанные предметы. Но для наличности отказа не требуется, чтобы предметом его были наследственные вещи (§§ 450, 452); и вообще не требуется, чтобы предмет отказа имел имущественную ценность (§ 440); с другой стороны, предметом отказа может быть все наследство (§ 454). Приняв все это во вниманиеt следует определить отказ как такое предоставление известной выгоды на случай смерти, которое совершается не назначением наследником; а иным способом. И сам предоставленный предмет называется отказом.
2. Формы отказа в римском праве. Отказ развился в римском праве в двух формах: как legatum и как fideicommissum; легат существовал еще в древнем ius civile и отличался строгим характером, свойственным всем институтам цивильного права; фидеикомисс появился к концу республики в народной жизни без всякого юридического характера и возведен в юридический институт лишь Августом (пр. 14). Различия между ними уж по большей части исчезли до Юстиниана в течение императорского периода: отчасти строгие правила легата были перенесены на фидеикомисс, отчасти же свобода фидеикомисса от правил и ограничений была сообщена легату; оставшиеся еще различия устранил Юстиниан двумя постановлениями 529 и 531 гг.
   , по которым ко всем отказам должны применяться более свободные правила фидеикомисса. Укажем главнейшие различия легатов и фидеикомиссов:

1. Легаты надо было назначать определенными повелительными латинскими словами, смотря по выбору которых различали legatum per vindicationem, per damnationem, sinendi modo, per praeceptionem. Для назначения фидеикомисса достаточно было выражения просьбы, желания, даже знака (nutus) . Постановлениями Константина (339 г.) и Феодосия (439 г.) было позволено назначать и легаты какими угодно латинскими или греческими словами[822].
2. Легаты надо было назначать в завещаниях; фидеикомиссы не подлежали этому ограничению. Обыкновенно наследодатель назначал фидеикомиссы в завещании или в письме (codicilli, codicillus) к тому лицу, которому поручалось их исполнение[823]; Константин и Феодосий установили для кодициллов число свидетелей, требуемое для завещаний[824]; Юстиниан требовал участия

пяти свидетелей . В кодициллах, подтвержденных в завещании,

п

можно было назначать легаты уже по классическому праву .

3. Легаты можно было возлагать только на наследников по завещанию, фидеикомиссы — также на наследников по закону, легатариев, фидеикомиссариев, их наследников — вообще на всех тех лиц, которые непосредственно или посредственно получали какую-либо выгоду от наследодателя вследствие его смерти9.
4. Легаты можно было назначать лишь в пользу лиц, имевших так наз. testamentifactio passiva: фидеикомиссы — ив пользу других лиц; одно senatusconsultum при Адриане установило условие testamentifactio passiva и для лица, получающего фидеикомисс
5. Правила о capacitas касались первоначально только легатов; sctum Pegasianum при Веспасиане перенесло правила об incapacitas безбрачных и бездетных и на фидеикомиссы11.
6. Правила 1. Falcidia (§ 446) первоначально относились только к легатам. Sctum Pegasianum и рескрипт Пия распространили их и на фидеикомиссы12.
7. Легаты с самого начала давали право на иск; смотря по виду легата, иски были различны; для взыскания legatum per vindicationem служила actio in rem, для legatum per damnationem — actio (in personam) ex testamento (которая в период legis actiones совершалась в форме legisactio per manus iniectionem), для legatum sinendi modo — actio (in personam) ex testamento, для legatum per praeceptionem, no мнению сабинянцев, actio familiae erciscundae, по мнению прокулианцев, actio in rem . Фидеикомиссы первоначально были для лиц, на которых они возлагались, только нравственным долгом; Август связал с ними при известных условиях право на иск (в форме extraordinaria persecutio), что мало-помалу перешло в общее

'і Л              "

правило . Юстиниан предоставил в двух упомянутых выше постановлениях (пр. 2) каждому легатару и фидеикомиссару как actio in personam, так и in rem (подробности ср. в §§ 444, 445).