ПРЕКАРІУМЪ. (PRECARIUM).

Критсъ. приступая къ анализу отношенія извѣст­наго въ римскомъ правѣ подъ именемъ precarium, го-

1) Ни на нѣмецкомъ языкѣ (см. Windscheid. Pandekt. 2 р.

воритъ: «подобныхъ загадочных!, фрагментовъ, каковые содержатся въ 'титулѣ «de precario», не представляетъ ни одинъ вопросъ въ пандектномъ правѣ» *).

Дѣйствительно, несмотря на очевидно тѣсную спе­ціальность вопроса, богатую его литературу *), весьма мало такихъ вопросовъ, какъ данный, въ которыхъ за послѣднее время наука отстояла такъ далеко отъ уста­новки болѣе или менѣе твердых!, началъ. Ученые рас­ходятся не только въ опредѣленіи отдѣльныхъ призна­ковъ, но даже и общаго характера всей сдѣлки (какъ договора, какъ вещной сдѣлки, какъ просто фактиче­скаго отношенія, т. е. даже и не правоотношенія). Такое состояніе вопроса условливается не только тѣмъ непосредственнымъ обстоятельствомъ, что отдѣльные признаки прекаріума по положеніямъ Юстиніанова права легко истолковываются въ смыслѣ отождествленія его съ другими правовыми сдѣлками, какъ напримѣръ съ договоромъ ссуды (commodatum), иногда поклажи (de­positum), даренія (donatio) и т. д. Неопредѣленность въ этомъ отношеніи выраженій источниковъ такъ ве­лика, что до послѣднихъ временъ въ наукѣ можно встрѣ­тить самыя крайнія воззрѣнія съ одной стороны рѣз­каго различенія отъ всѣхъ прочихъ институтовъ рим­скаго права, а съ другой стороны—полнаго догмати­ческаго отождествленія напр. всего ближе съ догово­ромъ ссуды, коммодатомъ. Но такъ какъ тождество въ Юстиніановомъ правѣ не исключало Факта историче­скаго различія, то съ точки зрѣнія писателей тожде-

1) Kritz. Das Pandektenrecht. Meissen 1837 r. I, 2 p. 429.

2) Новѣйшая приведена у Вангерова (Tand. s 691), а бо­лѣе древняя у Шмидта ((D., Precar, p. 1 п. і).

ства слѣдовало опредѣлить характері, историческаго раз­личенія въ пос тепенномъ развитіи precarii и commodati.

При такой задачѣ изслѣдователь наталкивается главнымъ образомъ на два слѣдующихъ затрудненія, какъ-то: прежде всего на общій крайне неразработан­ный вопросъ объ историческомъ развитіи формъ рим­скихъ обязательствъ, а во вторыхъ—на крайне спор­ный вопросъ о смыслѣ владѣйныхъ исковъ и ихъ исто­рическомъ происхожденіи.

Анализъ прекаріума мы начнемъ съ догматической стороны, а затѣмъ уже путемь историческаго умоза­ключенія постараемся дать свое опредѣленіе значенію этой сдѣлки, какъ въ римскомъ, такъ и въ новѣйшихъ гражданскихъ правахъ.

Въ Ди вестахъ мы находимъ такое опредѣленіе прекаріума:

Precarium est, quod precibus petenti utendum con- » ceditur tamdiu is, qui concessit, patitur (L. 1 pr. I). 48. 26).

По этому опредѣленію прекаріумъ долженъ имѣть два слѣдующихъ явно отличительныхъ признака:

1) Прекаріумъ устанавливается по просьбѣ (preci­bus) precario accipientis. Отсюда и выраже­нія rogatus и rogans, которыми юристы обыкно­венно обозначаютъ стороны ’)• На юридическую сущ-

1) Mathelard. Theorie g£uerale des interdits en droit romain. Paris 1864 p. 261 n. 2.

ность отношенія этой, иризнакъ собственно не можетъ имѣть никакого вліянія, но какъ особенность именно даннаго отношенія, онъ можетъ съ одной стороны ока­заться важнымъ для историческаго пониманія прека- •ріума, а съ другой стороны практически весьма важно знать: обусловливается ли существованіе прекаріума въ каждомъ случаѣ наличностью этого признака. Итакъ посмотримъ безспорно ли выразился этотъ признакъ въ позднѣйшемъ римскомъ правѣ?

Основываясь на приведенномъ опредѣленіи и L. 2 § 3 D. 43, 26 ’), многіе писатели *) считаютъ этотъ признакъ до того характеристичнымъ, что признаютъ его существеннымъ для понятія прекаріума, производя отъ него и общее названіе всего отношенія (precarium оті. preces •), хотя достаточнаго внутренняго основа­нія этому чисто формальному пониманію сдѣлки и не находимъ ^[4]); поэтому уже трудно предположить, чтобы признакъ этотъ былъ на столько существенъ.

- ІЗ

tamen domino possidet. Чтобы устранить это недора­зумѣніе нѣкоторые изъ писателей перваго взгляда тол­ковали приведенныя слова Павла въ томі» смыслѣ,- что ограничивали ихъ случаемъ продолженія прежде уста­новленнаго прекаріума ’). Но противъ подобнаго огра­ниченія будутъ слѣдующія постановленія, какъ бы вы­текшія изъ общаго положенія Павла. По словамъ Уль­піяна ^а) по продажѣ собственникомъ прекарно ссужен­ной вещи precario accipiens могъ оставаться въ преж­нихъ отношеніяхъ къ ней, если только новый собствен­никъ не требуетъ ея выдачи; причемъ безразлично знаетъ ли precario accipiens о согласіи его на удержа­ніе вещи или нѣтъ Далѣе, по словамъ Помпонія ^{[5] [6] [7] [8] [9] [10]) и Ульпіяна •) досрочный прекаріумъ могъ быть возоб­новленъ по истеченіи срока. ’Правда, и этимъ свидѣ­тельствамъ, какъ увидимъ ниже, находили другое объ­ясненіе, но пока мы ограничивается буквальнымъ смыс­ломъ ихъ. О другихъ же доказательствахъ по крайней ихъ спорности мы пока и вовсе не говоримъ, таково иапримѣръ возобновленіе прекаріума въ лицѣ прежняго precario accipientis, когда по смерти или безуміи pre­cario dantis наступало наслѣдованіе въ его имуществѣ ®), и др.}

Уже изъ сказаннаго трудно признать за несомнѣн­но отличительный признакъ отношенія прекаріума—его установленіе по предварительной просьбѣ precario accipientis; хотя бы даже смягчить это положеніе тѣмъ,

- 14 - что не требовать непремѣнно буквально preces, а до­вольствоваться всякимъ заявленіемъ которое выражало бы ихъ смыслъ ’). Дѣйствительно, нѣтъ теоретическаго основанія и настаивать на этомъ признакѣ, какъ ха- рактеризирующимъ прекаріумъ, такъ какъ самъ по се­бѣ онъ не говорить ничего.

Чтоже касается производства слова precarii on, того, что preces adbibet, ut sibi possidere aut uti li­ceat, ‘) то, по замѣчанію Zielonacki оно также неу­дачно, какъ и производство напримѣръ arcifinium ab hostibus arcendis.

2) Второй признакъ ирекаріума ио вышеприведен­ному опредѣленію состоитъ изъ права произвольною вос­требованію отданной precario вещи назадъ •). Мно­гіе писатели считаютъ этотъ признакъ на столько су­щественнымъ для прекарнаго отношенія, что часто на немъ одномъ строютъ все различіе прекаріума оті коммодата ^[11]). Изъ доктрины такой взглядъ перешелъ

- 15 —

и въ новѣйшія законодательства *). иногда какъ един­ственное отличіе прекаріума отъ коммодата. Прикоммода- тѣ, думаютъ ^а), отданная въ ссуду вещь не можетъ быть вытребована ссудодателемъ раньте условленнаго срока или окончанія выговореннаго пользованія (certus usus) ’); тогда какъ по общему правилу прекарно отданная вещь могла быть вытребована въ любое время ad nutum conce­dentis. Нѣкоторые писатели *) однако, признавая этотъ от­личительный признакъ прекаріума, отказывались выста­влять’его въ различеніи отъ коммодата, считая его не за реквизитъ, а только за естественный выводъ прекаріума.

Провѣрить существенность этого признака для нрекаріума всего естественнѣе задававшись вопросомъ: какой результатъ на сдѣлку окажетъ установленіе сро­ка пользованія? Единственное мѣсто, которое прямо от­вѣчаетъ на данный вопросъ, читается такъ: Cum pre­cario aliquid datur, si convenit, ut in Calendas lulias precario possideat, numquid exceptione adjuvandus est, ne ante ei possessio auferatur? Sed nulla vis est hiyus conventionis, ut rem alienam domino invito possidere liceat (Celsus L. 12 pr. D. 43, 26) т. e. установленіе срока не имѣетъ силы, какъ условія, противнаго сущ­ности сдѣлки, а “потому и разсматриваемаго pro non adjectis •) или какъ говоритъ Mtthlenbruch interdictum de precaria possessione исключает!» exceptio pacti *).

1) Напр. Land г. 21 § 232.

2) См D u а r e n u s Opera, omnia 1607 p. 952, 956, 710; H 6 p f n e r. Comment. §771; Vogel. Prec. p. 196; M u h- I e n b r u c h- Pand. § 383; Schmidt. Precar, p. 157—181.

3) L. 3 § 6; L 5 § 7, 12; L. 10 pr.; L. 17 §3 D. 13, 6,C. un. X de comm. 3, 15. См. подробно Schmidt von I Ime- n a n въ Schneider’s Iahrbiicher 1843 p. 786 и слѣд.

4) Schmidt. Precar p. 18.

5) L. 27 § 3 D. 2, 14.

(>) Mtthlenbruch. Pandekt. § 240.

Таково и самое обыкновенное воззрѣніе въ литера­турѣ *) Но противъ него весьма основательно приво­дили такой общій для всѣхъ сдѣлокъ доводъ *). Ни­когда нельзя сказать, чтобы изъ числа послѣдствій противныхъ сдѣлкѣ условій именно ничтожность самого условія имѣла мѣсто при прекаріумѣ. Поэтому съ рав­нымъ основаніемъ *) другіе писатели *) думаютъ, что съ установленіемъ срока пользованія вся сдѣлка пре­вращается въ обязательственное отношеніе коммодата. Но противъ послѣдняго какъ и противъ перваго воз­зрѣнія будетъ въ общемъ уже то, что многіе римскіе юристы (Гай, Помпоній, Марцеллъ) занимаются тѣми случаями, когда precario rogare цркизводится ad tem­pus •), а другіе •) упоминаютъ объ этихъ случаяхъ, какъ практическихъ.

Поэтому уже одному нельзя признать воззрѣнія’), по которому подобное опредѣленіе срока является со­вершенно безполезнымъ, и если къ истеченію его не будетъ ревокаціи, то prec. aripieus продолжаетъ поль­зованіе по тому же титулу. Другіе писатели посту­паютъ иначе. Множество изъ нихъ считаютъ необходи-

1) См. Struvius. Synt. jur. civ. ex 45 th. 160; Scwep- pe. Rom. Priv. R. § 576 n 6; Wen i n g-Ingen hei ni. Civilr. 3 p. 315; S i n t e n i s Civilr 2 § 111; Bulling. Prec. p. 14: и др.

2) См. Vogel. Precar. p. 208.

3) Срав. L- 26 D. 39, 6; L. 36; L. 38 D. 18, 1. съ L. ult. , П. 39, 5.

4) См. наир. В r uneman n. Comment, ad. Lib. 43, 26 § 12;Thihaut. System § 557; M ii h 1 e n b r u c h. Pand. § 384.

5) L. 4 § 4; L 5 D. 43, 26 срав. L. 6 pr. D. 43, 26 сь L. 14 D. 19,. 2.

6) Ульпіяпъ L. 8 § 7 D. 43, 26.

7) Напр. Sa vigil у. Besitz 6 изд. p. 559.

— 17 - мымъ отвергнуть упомянутыя воззрѣнія и, выходя изъ возможнаго факта ограниченія прекаріума срокомъ, ис­кать объясненія ненарушающаго его отличительнаго характера отъ коммодата. Такъ напримѣръ уже дав­но ’) высказывался такой взглядъ: установленіемъ сро­ка precario dans опредѣлялъ гремя реституціи буде онъ не потребуете, раньше, т. е. по истеченіи опредѣ­леннаго срока прекаріумъ прекращается самъ собою и если тѣмъ не менѣе prec. accipiens оставляется во вла­дѣніи, то ото должно разсматриваться какъ новый пре­каріумъ, а не продолженіе стараго *), такъ сказать reprecariatio tacita, какъ выражается Ленцъ •). Дру­гіе же писатели •) придаютъ еще болѣе практическаго значенія установленію срока, считая его за ревокацію подъ резолютивнымъ условіемъ, съ наступленіемъ кото­раго ревокація пріобрѣтаетъ тоже значеніе, какъ и при отсутствіи срока; значитъ съ того момента precario accipiens впадаетъ въ mora и поэтому отвѣчаетъ за omnis culpa ’), какъ было бы, еслибъ онъ не возвра­тилъ вещи по востребованію. Изъ этихъ двухъ воззрѣ­ній послѣднее не имѣетъ за себя ни одного намека ис­точниковъ. Выходя же изъ перваго можно сказать слѣ­дующее.

Логика не можетъ допустить, чтобы разъ установ­ленный срокъ былъ не въ интересѣ precario accipien­tis, просившаго извѣстную вещь именно ad tempus;

1) Первый Duarenus (Opera. Francofurti 1598 p. 710), а не Kraus (Diss, de precario ad certum tempus dato. Wittenb. 1750), какъ думаетъ Vogel. Free p. 209.

2) Vangerow. Pand. 3 p. 607.

3) Lenz. Das Recht des Besitzes. Berliiwl860 p. 110 n. 3.

4) Bulling. Precar. p. 14.

5) Kraus. De precario ad certum tempus dato § 6.

— 18 —

такъ какъ явно упомянутыя послѣдствія такого уста­новленія срока были далеко не въ его интересѣ. Такъ съ прекращеніемъ установленнаго срока, если precario accipiens оставался въ пользованіи вещью, то это раз­сматривалось какъ вновь установленный (tacite) preca­rium *); такъ что si interim dominus furere coeperit *) или умретъ, то уже не моі’ло воспослѣдовать возобно­вленія прекаріума (redintegrare) ’). Спрашивается: Какой же интересъ для precario accipiens просить ус­тановленія срока, который былъ бы не обязателенъ для precario danti, а продолженіе его пользованія подвер­галось бы риску подобныхъ случайностей, какъ съума- шествіе precario dantis. Очевидно, онъ просилъ уста­новленія срока потому, что оно гарантировало его отъ произвольной (и часто intempestive) ревокаціи со сто­роны prec. dantis и обязанность уважать этотъ срокъ можетъ въ случаѣ смерти перейдти и на наслѣдниковъ.

Необходимость подобнаго заключенія оть факта устаяовленія срока при прекаріумѣ чувствовалась дав­но. Давно уже высказывалось воззрѣніе, что до исте­ченія условленнаго срока prec. accipiens могъ отказы­вать въ возвращеніи вещи ^{[12] [13] [14] [15]).}

Что опредѣленіе срока было вь интересѣ precario accipientis сознавали и тѣ писатели, которые съ уста­новленіемъ его связывали одно только запрещеніе тре­бовать реституцію вещи intempestive (несвоевремен-

— 19 —

наго) ’). На этомъ взглядѣ мы остановимся, чтобы те­оретически рѣшить вопросъ: имѣетъ ли prec. dans во всякомъ случаѣ право требовать немедленно возвраще­нія вещи, или иначе, обязана» ли prec. accipiens всегда немедленно удовлетворить требованіе о возвращеніи подъ страхомъ тѣхъ послѣдствій, которыя соединяетъ Римское Право съ отказомъ удовлетворить это требо­ваніе? Уже давно рядомъ съ положительнымъ отвѣ­томъ *) появлялись разныя оговорки, имѣвшія ввиду освободить въ извѣстныхъ случаяхъ precario accipiens отъ немедленнаго удовлетворенія precario dans •). Такъ отрицали эту обязанность в в случаяхъ требованія ре­ституціи немедленно послѣ передачи *). Д рутіе распро­страняли это право вообще на всѣ случаи злого умы-

‘ ела со стороны prec. dans на основагііи правила: adju­vari quippe vos. поп decipi beneficio oportet ’). Идя • далѣе въ литературѣ, наконецъ, стали высказывать та­кое общее воззрѣніе: если черезъ несвоевременное тре­бованіе precario dans причиняетъ precario accipienti убытокъ или ставитъ его въ затрудненіе немедленно удовлетворить требованіе, то онъ не отвѣчаетъ если удержитъ на время вещь ⁶). По моему взгляду это должно было бы разумѣться само собою уже изъ ха­рактера пользованія предоставляемою вещью.

1) Unterholzner. Schuldverhaltn. 2 p. 562.

2) См. Vogel. Prec. p. 207.

3) См. напр. Strykius Caut. contr. sect. II cap. 2; Lau- terbach. ( oil. theor. pr. $ IS; Bickell. Prec. Кар. IV p. 53.

4) Bachov ad Treutlerum 1 Disp. 24 thee. 5 litt. h.

5) L. 17 § 3 in fin. D. 13, 6.

6) Hanp. Stryck. Us. mod. Pand. Lib. 13, 6 § 3; Lib 43, 26 § 1, 2; P ii 11 e r. Recbtsf. m 1 p. 20 no 45: Unter­holzner. Schuldverh. 2 p. 566.

Такъ большинство западныхъ писателей, ка$ъ уви­димъ позднѣе, согласны въ томъ, что впервые preca­rium введенъ для пользованія недвижимымъ имуще­ствомъ, а именно землею.

Спрашивается: какъ соединить возможность какого либо хозяйства precar, ассір. съ*правомъ precario dan­tis во всякое время, напримѣръ до жатвы посѣяннаго и тому подобное, требовать реституціи земли, не обя­зуясь удовлетворить precario accipiens за затраты ’). Съ другой стороны тутъ недалеко до такихъ случаев^ когда невозможность даже фактически удовлетворить требованію предусматривается уже впередъ, а потому и выговаривается срокъ пользованія, съ которого въ случаѣ требованія precario dantis начинается mora pre­cario accipientis^

lio этому всему мы думаемъ, что Римскіе источни­ки выражали только общее право precario dantis на немедленное возвращеніе по первому требованію, какъ историческое начало, лежавшее въ подразумѣваемыхъ мотивахъ первоначальной сдѣлки на уступку до востре­бованія, но разъ посмотрѣть на нее съ судебной точки зрѣнія, то частные ея случаи, особенно если предме­томъ прекаріума недвижимая вещь, низводятъ необхо­димо это право ревокаціи на право объявленія чтобы вещь къ извѣстному сроку была возвращена. Такимъ образомъ de facto пользованіе опредѣлялось или извѣ-

1) Въ текстѣ приведено господствующее воззрѣніе, по кото­рому ргес. асе. вообще не имѣлъ никакого обратнаго требованія къ prec. dans (напр. см. Unterholzner. Schuldv. 2 p 568). Правда, источники не упоминаютъ ничего о какомъ либо правѣ ргес. ассір. требовать вознагражденія за затраты. Насколько вѣр­но заключеніе изъ молчанія источниковъ о несуществованіи этого права,—будетъ разсмотрѣно позднѣе.

стнымъ актомъ или срокомъ, что съ йзвѣстйой точки зрѣнія на прекаріумъ Должно было бы извратить самое понятіе сдѣлки *). Но тутъ не слѣдуетъ выпускать изъ виду логическое развитіе идеи, которое формально по­становленное въ результатѣ дѣйствительно измѣняло сущность прекаріума; но матеріально всегда допускало ограниченіе права ревокаціи, которое ограниченіе преж­де разумѣлось само собою, а слѣдовательно не подава­ло повода и къ судебному опредѣленію случаевъ, когда precario dans на разныхъ основаніяхъ справедливости обязанъ былъ терпѣть пользованіе. Такая разработка вопроса не исключала общаго права precario dantis на произвольное востребованіе, конечно, если оно не дѣ­лало возвращеніе ио извѣстнымъ основаніямъ невозмож­нымъ. Поэтому-то мы и находимъ еще въ Дигестахъ такое положеніе: est enim natura aequum, tamdiu de liberalitafe mea uti, quamdiu ego velim, et ut possim revocare, quum mutavero voluntatem и односторон­нее общее рѣшеніе Цельзомъ такого же спорнаго во­проса, какъ и между новѣйшими учеными, о результа­тѣ установленія срока. Основаніе этому правилу заим­ствовано изъ самой сущности сдѣлки, которая и не должна была бы допускать никакихъ сроковъ, но разъ практика признала подобныя опредѣленія времени поль­зованія, то они не могли имѣть другаго значенія, какъ такія же опредѣленія при коммодатѣ. Съ другой сторо­ны по сравненію съ комМоДатомъ и самое основаніе раз­сматриваемаго признака крайне несостоятельно.

Въ основаніи коммодата лежитъ также liberalitas; почему же не допускается и здѣсь по фбщему правилу

1) Schmidt. Comm. u. Prec. N. 83. 2} L. 2 § 2 D. 43, 26.

свобода ревокація? Слѣдовательно, для Юстиніанова Права мотивъ Ульпіяна негодился.

По нашему мнѣнію скорѣе слѣдовало бы смотрѣть такъ. Если пользованіе предоставляется precario, то это значитъ, что оно предоставляется на условіи про­извольной ревокаціи. Слѣдовательно, установленіе сро­ка пользованія, обязательнаго для precario dans было бы contradictio in adjectis, противнымъ самому содер­жанію отношенія. Вотъ основаніе обыкновеннаго воз­зрѣнія, имѣющаго всѣ преимущества передъ другими, выходящими какъ и это не изъ историческаго принци­па, вѣрнымъ выразителемъ котораго и явился Ульпіянъ въ приведенномъ мѣстѣ Но этотъ принципъ никогда не исключалъ того, чтобы время пользованія не-было бы обязательнымъ для prec. danti, будучи опредѣлено самимъ характеромъ пользованія. Precario dans всегда обязывался терпѣть пользованіе землею до истеченія по меньшей мѣрѣ круглаго агрономическаго года, но не обязывался оставлять за precar, accipiens это поль­зованіе и на слѣдующій годъ, т. е. опредѣленный актъ пользованія устанавливалъ самый срокъ пользованія, а затѣмъ частные случаи сдѣлали необходимымъ опредѣ­леніе этого пользованія и просто срокомъ. Но такимъ же совершенно образомъ опредѣлялся и срокъ коммо­дата, т. е. временемъ или извѣстнымъ актомъ пользо­ванія *). Такимъ образомъ догматически произвольная ревокація не можетъ служить такимъ характеристиче­скимъ признакомъ прекаріума, которымъ это отношеніе отличалось бы отъ коммодата.

Мало того сближеніе коммодата съ прекаріумомъ по разсматриваемому признаку можно провести и съ

v L. 17 § 3 D. 13, 6.

другой стороны. Такъ спрашивается: допускаетъ ли сущность коммодата ревокацію ранѣе установленнаго срока, или не извращаетъ ли возможность подобной ревокаціи самую юридическую сущность коммодата/ До­говорно выговоренное пооьзованіе предполагаетъ для коммоданта обязанность уважать условія этого пользо- ваніѣ коммодатаромъ ‘). Но тоже самое можно сказать и о договорѣ имущественнаго найма на опредѣленное время; а между тѣмъ римское право положительно до­пускаетъ ревоцировать intempestive отданную въ най­мы вещь, если напримѣръ наймодатель самъ начинаетъ нуждаться въ ея пользованіи *); хотя по общему пра­вилу договоръ locatio-conductio не могъ быть прекра­щенъ до истеченія условленнаго срока по волѣ одного изъ контрагентовъ.

Эту аналогію проводили какъ въ законодатель­ствахъ ’), такъ и въ наукѣ уже давно *) и потому очень многіе изъ новѣйшихъ писателей ’), выходя изъ Оез- мездности коммодата, допускаютъ досрочное требованіе при немъ, если только оно не причиняетъ существен- ^{[16] [17]}

йЯго убытка коммоДатору *) и самъ койМбдантъ нуж­дается въ своей вещи

Но противъ этой аналогіи уже также давно приво­дили много основаній •). Такъ говорили, напримѣръ, что если conductor теряетъ тіользовайіе^вещью до окоя- чанія условленнаго срока, то онъ и не выплачиваетъ всей наемной суммы, на которую, прибавляетъ Глюкъ •), ойъ Можетъ заключить новый наемъ; а потому онъ и не терпитъ при досрочной ревокацій такого вреда, ка­кой наносится безмездному пользованію коммодатора. Поэтому друііе писатели ’) и нѣкоторыя новѣйшія за­конодательства •), выходя изъ общаго обязательствен- Налб характера коммодата, не допускаютъ досрочнаго востребованія ссуженной вещи.

Намъ кажутся приведенныя основанія несоетоя- тельМымй. Въ договорѣ найма право досрочной рево­кацій обусловливается интересомъ наймодателя безъ всякаго отношенія въ интересу наемщика; тѣмъ болѣе этймь интересомъ должны опредѣляться отношенія комжод&нта къ ссуженной вещи, такъ какъ все отвопе-

Таковъ смыслъ думаютъ (Sin ten is. Civilrecht 2p. 656) въ словахъ Павла L. 17 § 3 D. 13, 6 и С. un. X de Commodato З, 15.

2) См. Am tg. fours de droit civil fran$ais 2 p. 555; A d d i- stfl. A treatise on the law of contmGts 3 ed. t. 1 p. 012.

3) См. особенно V о e t. Comment, ad. Pand. h. t. § 9 и за нямъ Hopfner. Comment. § 772 прим. 1.

4) Gliick. Erlauter. 13 p. 448.

5) Hanp. Schweppe. Rom. Priv. R. § 454;

Schilling. Institut. 3 p. 255 not. 9.

6) тйкъ напр. австрійское законодательство выставляетъ правиломъ (§ 676), что если бы коммодантъ до окончанія срока договора самъ нуждался въ ссуженной вещи, то все-таки безъ предварительнаго уговора онъ не имѣетъ права требовать воз­вращенія вещи. Нб впрочемъ австр. законодательство не допу­скаетъ и права наймодателя требовать вещь ранѣе epota-, еелм даже ему самому необходимо пользованіе ею (§ 1119).

ніе построено на liberalitas. Вотъ почему мы согласію съ тѣми писателями ’), которые, и не распространяя положеніе о наймѣ на ссуду, допускаютъ при kommq- датѣ досрочную ревокацію въ тѣхъ же случаяхъ,, въ какихъ она допускается при наДмѣ.

Кромѣ всего мы знаемъ положительно одинъ такой случай, когда при коммодатѣ общимъ правиломъ допу­скалась досрочная ревокація, а именно, если коммо- дантъ отдаетъ въ ссуду чужую вещь *).

Итакъ по нѣкоторымъ основаніямъ ссуда можетъ быть ревоцирована и до срока. Съ другой стороны • позднѣе мы увидимъ, что этотъ срокъ при коммодатѣ опредѣлялся не всегда временемъ, но и неопредѣленнымъ актомъ пользованія •). Мы увидимъ, что если родъ пользованія измѣнялся и не противъ воли крммодадта, то коммодатъ продолжалъ существовать *).

Мало того весь разсматриваемый вопросъ можно поставить еще на болѣе общее основаніе, а именно спрашивается: вообще обязанъ ли былъ по общему на­чалу римскаго права концедѳнтъ уважать пользованіе концессіонарія до выговореннаго срока (pactum de поп petendo intra certum diem) по какому бы ни было ти­тулу этого пользованія (locatio conductio, commodatum и др.)? Въ одномъ изъ новѣйшихъ монографическихъ трудовъ •) защищается та мырдь., что ни. наймодатель,

1) Напр. Wening-Ingenheim. Civilr. 2 p. 220; H e i m b а с h у Weiske v. 6 p. 660.

2) L. 15, 16 D. 13, 6. Но оообекчо см. A< 41, 2.

3) См. напр. Schmid. Com. u. Prec. p. 157—181.

4) L. 76 pr. D. 47, 2; § 7 I. 4, 1. См. К r i t z. Samml. v. Ttechtsf. 1 p. 189, Pandektenr. 1, 3 p. 387.

5) Ziebarth. Die Realexecution und die Obligation. НаИе 1866 отъ p. 124 и слѣд , отъ р. 163 и.слѣд.

ни коммодатарій не обязываются уважать пользованіе кон цессіонарія, хотя бы срока» и былъ опредѣленъ, только при безвременной ревокаціи они обязаны вознаградить за убытки. Мало того подтвержденіе этого взгляда видятъ въ приведенныхъ словахъ Цельза, въ которыхъ, думаютъ, вы­сказано то общее положеніе, что ни однимъ договоромъ я не могу обязаться на то, чтобы другой владѣлъ моею вещью противъ моей воли *). Если же это положеніе высказано по поводу прекаріума и само разумѣлось при имущественномъ наймѣ и коммодатѣ, то я думаю не потому, чтобы precar accipiens имѣлъ средства за­щиты противъ всѣхъ за исключеніемъ precar, dans, но потому, что съ тѣхъ поръ, какъ стали въ практикѣ появляться подобные уговоры на срока», они могли воз­будить сомнѣніе въ нарутимости основнаго для дого­воровъ правила о свободной ревокаціи при такома» от­ношеніи, какъ прекаріумъ, за которымъ, какъ мы уви­димъ ниже, непризнавался первоначально договорный характеръ. Но все-таки уговора» о срокѣ не исключаетъ обязанности вознаграждать убытки происшедшіе ота» безвременной ревокаціи, что для случая простого пре­каріума, быть можетъ, не разумѣлось само-собою. Этимъ объясняется частое упоминовеніе въ источникахъ слу­чаевъ precarii ad tempus.

Все до сихъ поръ сказанное даетъ право признать, что разсматриваемый признакъ далеко не составляетъ существенной принадлежности прекаріума, что послѣд­ній мыслимъ и при положительномъ опредѣленіи срока; а съ другой стороны противный разсмотрѣнному при­знакъ не составляетъ существенной принадлежности

1) Ziebarth р. 131, 132 я n. 9.

— 27 —

коммодата. Слѣдовательно и различія между/тѣмъ и дру­гимъ не можетъ бы ть въ этомъ отношеніи *). Но оста­навливаясь на этомъ заключеніи, мы еще разъ указы­ваемъ на происхожденіе этого спора и его настоящее значеніе. Прекаріумъ но происхожденію было такимъ отношеніемъ, въ которомъ обезпечивался датель, preca­rio dans; въ коммодатѣ же, какъ и имущественномъ наймѣ съ первоначалу бралось правомъ въ защиту осно­ванное на обѣщаніи состояніе т. е. гарантировался въ своемъ пользованіи коммодаторій •). Но въ даль­нѣйшемъ развитіи часностеЛ необходимо должны были появиться опредѣленія, сгладившія между обоими отно­шеніями различіе.

До сихъ поръ мы разсмотрѣли догматически два признака прекаріума, какіе заключались въ опредѣле­ніи его юристомъ Ульпіяномъ. Мы видѣли, что оба признака не могутъ быть признаны существенными для понятія прекаріума. Продолжая догматическое его из­слѣдованіе, обращаемся къ опредѣленію общей юриди­ческой сущности этого отношенія изъ отдѣльныхъ по­ложеній римскихъ юристовъ.