3. Право и намерение совершить новацию

              j

1. Право совершить новацию принадлежит дееспособному кре- j дитору и его представителю, будет ли последний управомочен к j управлению всем имуществом, или прямо уполномочен к новации[593].
   1 Если кто-либо без права на совершение новации примет новацион- І ную стипуляцию , то прежнее обязательство продолжает оставаться

в силе, а новационная стипуляция имеет значение так наз. придаточ-

"Ч I              Д

ного обещания (акцессорная, или конфирматорная, стипуляция); кредитору тогда принадлежит выбор между исполнением первого или второго обязательства; исполнение одного прекращает другое. ]

2. Намерение совершить новацию (animus novandi); если такого намерения нет, то прежнее обязательство продолжает существовать, а новационная стипуляция имеет значение передаточного обещания (пр. 24); доказательства намерения совершить новацию классиче-

94              1

ские юристы (как сообщает Юстиниан) почерпали из новых положений в новационной стипуляции; при этом между ними возникли | разногласия; некоторые видели новацию в каком бы то ни было из- | менении обязательства (напр., в присоединении поручителя или ] корреального должника, в установлении залогового права). Поэтому Юстиниан определил[594], что нет новации “nisi ipsi specialiter remiser- | int quidem priorem obligationem et hoc expresserint, quod secundam j magis pro anterioribus elegerint”. Уже со времени комментаторов ста- J ли возникать споры о значении этих слов. Положим, все согласны, Я что не при всяком изменении обязательства происходит новация | (это обыкновенно выражают так: нет novatio praesumta); но спорят о | том, необходимо ли для новации соответственное прямое изъявле- I ние воли сторон, или же можно из содержания всех соглашений сто- I

рон выводить молчаливо выраженное намерение совершить нова- ? цию (что обыкновенно выражают так: имеет ли силу только novatio і

expressa, или же допускается и novatio tacita); словам закона, очевидно, соответствует строгое мнение, которое требует прямого изъявления сторонами намерения совершить новацию, но нельзя не признать, что такое правило противоречит твердому соблюдению договоров; поэтому господствующее мнение склоняется в пользу novatio tacita.

Следует заметить, что в настоящее время спорят еще о том, можно ли произвести новацию только посредством нынешнего формального контракта (напр., векселя) или также посредством неформального абстрактного договора; по правильному мнению, следует признать действительными оба средства; но если кто, будучи должным сумму денег из какого-либо консенсуального контракта, признает себя должником по займу и долговой расписке (что теперь часто случается), то в этом не заключается новации; что же касается вопроса, следует ли тогда признавать наличность заемного обязательства или же продолжение прежнего основания долга (так что выданная долговая расписка не имеет материального значения), то по этому поводу ср. § 273 пр. 8 и 8а.