§ 1. Понятие и виды источников права
В литературе термин "источник права" употребляется в разных значениях:
как источник содержания права, источник в материальном значении. К нему относятся материальные условия жизни общества.
В рабовладельческом Риме- это рабовладельческие производственные отношения, поскольку римское право является правом рабовладельческого эксплуататорского государства;как способ, форма образования, фиксирования норм права, юридическая форма права. К юридическим источникам римского права относились:
обычное право;
законы (в республиканский период- постановления народных собраний, позднее- плебейских сходок- плебесциты; в эпоху принципата- постановления Сената, сенатус-консульты; в более поздний период и период домината- конституции императоров);
эдикты магистратов;
деятельность юристов (юриспруденция);
как источник познания права.
Источником знаний о римском праве являются юридические памятники и произведения римских юристов. Например, Свод Юстиниана (VIв.) дошел до нас в более поздних рукописях, но первый Кодекс Юстиниана (529г.) не сохранился, до нас дошла лишь вторая редакция (534г.) в рукописях XI-XIIвв. Не сохранились Законы XIIТаблиц- они были реконструированы по цитатам и пересказам, сохранившимся в произведениях римских юристов. Единственным сочинением классического периода, дошедшим до нас почти полностью, являются Институции Гая (провинциальный профессор, известный только по имени) и т.д.
К источникам познания римского права относятся памятники римской литературы, историков (Тит Ливий, Тацит, Авл Гелий и др.), римских ораторов (знаменитый Цицерон, Iв. н.э.), философа Сенеки.
Надписи на дереве, камне, бронзе, на стенах построек, раскопки города Помпеи, засыпанной лавой при извержении Везувия в 79г. н.э., папирусы (например, папирус с эдиктом Антония Каракаллы, 212г. н.э., о предоставлении прав римского гражданства всем подданным Римской империи), нумизматика (изучение монет) и т.д.
- все это также источники познания римского права.Еще в одном значении термин "источник" употребил римский историк Тит Ливий, назвав Законы XIIТаблиц "источником всего публичного и частного права".
§ 2. Понятие обычая и обычное право
Ульпиан делит все право на писаное и неписаное, к которому относится обычное право.
Обычай является древнейшим источником обычного права. Повторяющееся и типичное в повседневном социальном поведении фиксируется членами общества как правильное, обязательное, нормальное поведение. Вырабатываются одинаковые правила общения, которые передаются из поколения в поколение,- то, что римляне называли "заветами предков" (mores maiorum). Хранителями этих обычаев в Риме становились понтифики (жрецы). Будучи признаны государством, обычаи становятся обычным правом. Законы XIIТаблиц были, по существу, кодификацией обычаев. Ульпиан, например, пишет, что недееспособность расточителя предусматривалась XIIТаблицами, но уже прежде была введена обычаями. В отношении того, что возникло в обычной практике гражданского оборота после XIIТаблиц, римские юристы уже говорили не как об обычаях предков, а как об институтах ius gentium (например, литтеральные контракты на рубеже III-IIвв. до н.э.).
Более поздние обычаи (Iв. до н.э.) обозначаются уже новым термином- consuetudo. Теперь уже обычай выступает как источник обновления ius civile.
Наиболее часто в источниках классического права встречаются местные обычаи (mos regiоnis), что связано с применением местного права в провинциях.
Обратимся к высказываниям самих римских юристов об обычаях. Ульпиан определял обычное право как молчаливое согласие народа, оформившееся в долгом привычном поведении. По значению римские юристы приравнивали обычай к закону. "Давний обычай небезосновательно соблюдается как закон, и это является правом, которое называют установленным обычаями (moribus). Ибо, раз сами законы обязывают нас лишь по той причине, что они приняты по повелению народа...
и то, что народ утвердил без письменной формы, обязывает всех; ведь какая разница, выразил народ свою волю голосованием или самими делами и поступками" (Д.1.3.32.1)*(8). А некоторые юристы (Павел) придавали обычаю даже больший авторитет, чем закону. "Это право пользуется даже большим авторитетом, раз оно настолько одобрено, что не было необходимости придавать ему письменную форму" (Д.1.3.36).В постклассическую эпоху обычай приравнивается к закону, если только он не противоречит здравому смыслу и закону. Применение обычаев предписывалось в тех делах, в отношении которых нет возможности пользоваться писаными законами (Д.1.3.32).
Таким образом, обычаями называются выработанные в процессе повседневного социального общения правила поведения, длительно применяемые и передающиеся из поколение в поколение. За обычаем признавалась юридическая сила, если он не противоречил закону, постоянно и длительно применялся, выражал разумную потребность в правовом регулировании ситуации. По мере укрепления государства и усиления его законодательной деятельности обычай, оставаясь источником обычного права, уступает первое место закону.